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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0071

Impugnação - TJSP - Ação Iptu/ Imposto Predial e Territorial Urbano - Apelação Cível - de Municípío de Bauru

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA SETOR DE EXECUÇÕES FISCAIS DA COMARCA DE BAURU - SP

Embargos à Execução Fiscal n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Distribuído por Dependência na Execução Fiscal n° 1507912-91.2019.8.26.0071

O MUNICÍPIO DE BAURU , por seu(a) procurador(a) que esta subscreve, nos autos dos EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL em epígrafe opostos pelo Nome. , vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar a competente IMPUGNAÇÃO nos termos do artigo 17 da Lei de Execução Fiscal, na conformidade que passa a expor:

Em apertada síntese, o Embargante sustenta:

a) Inconstitucionalidade da Taxa de Serviços de Bombeiros;

b) Que o imóvel possuí destinação e localização rural, motivo pelo qual não incide o IPTU;

Conforme despacho de fls. 132, os Embargos à Execução foram recebidos, com atribuição de efeito suspensivo.

No entanto, NÃO assistem razão ao Embargante, conforme demonstraremos de forma detalhada:

I - PRELIMINARMENTE: DO EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO:

Os Embargos à Execução foram recebidos com efeito suspensivo, conforme despacho de fls. 132.

A Lei de Execuções Fiscais é omissa quanto ao efeito suspensivo dos Embargos à Execução Fiscal, motivo pelo qual se aplica a regra do artigo 919, "caput" e §1°, do Código de Processo Civil:

"Art. 919. Os embargos à execução não terão efeito suspensivo.

§ 1° O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes ." (grifo nosso)

Portanto, o efeito suspensivo não pode ser automático , pois depende do preenchimento de alguns requisitos, conforme entendimento do STJ firmado em sede de recursos repetitivos (Tema 526):

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. APLICABILIDADE DO ART. 739-A, §1°, DO CPC ÀS EXECUÇÕES FISCAIS. NECESSIDADE DE GARANTIA DA EXECUÇÃO E ANÁLISE DO JUIZ A RESPEITO DA RELEVÂNCIA DA ARGUMENTAÇÃO (FUMUS BONI JURIS) E DA OCORRÊNCIA DE GRAVE DANO DE DIFÍCIL OU INCERTA REPARAÇÃO

(PERICULUM IN MORA) PARA A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS DO DEVEDOR OPOSTOS EM EXECUÇÃO FISCAL.

1. A previsão no ordenamento jurídico pátrio da regra geral de atribuição de efeito suspensivo aos embargos do devedor somente ocorreu com o advento da Lei n. 8.953, de 13, de dezembro de 1994, que promoveu a reforma do Processo de Execução do Código de Processo Civil de 1973 (Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - CPC/73), nele incluindo o §1° do art. 739, e o inciso I do art. 791.

2. Antes dessa reforma, e inclusive na vigência do Decreto-lei n. 960, de 17 de dezembro de 1938, que disciplinava a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública em todo o território nacional, e do Código de Processo Civil de 1939 (Decreto-lei n. 1.608/39), nenhuma lei previa expressamente a atribuição, em regra, de efeitos suspensivos aos embargos do devedor, somente admitindo-os excepcionalmente. Em razão disso, o efeito suspensivo derivava de construção doutrinária que, posteriormente, quando suficientemente amadurecida, culminou no projeto que foi convertido na citada Lei n. 8.953/94, conforme o evidencia sua Exposição de Motivos - Mensagem n. 237, de 7 de maio de 1993, DOU de 12.04.1994, Seção II, p. 1696.

3. Sendo assim, resta evidente o equívoco da premissa de que a LEF e a Lei n. 8.212/91 adotaram a postura suspensiva dos embargos do devedor antes mesmo de essa postura ter sido adotada expressamente pelo próprio CPC/73, com o advento da Lei n. 8.953/94, fazendo tábula rasa da história legislativa.

4. Desta feita, à luz de uma interpretação histórica e dos princípios que nortearam as várias reformas nos feitos executivos da Fazenda Pública e no próprio Código de Processo Civil de 1973, mormente a eficácia material do feito executivo a primazia do crédito público sobre o privado e a especialidade das execuções fiscais, é ilógico concluir que a Lei n. 6.830 de 22 de setembro de 1980 - Lei de Execuções Fiscais - LEF e o art. 53, §4° da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, foram em algum momento ou são incompatíveis com a ausência de efeito suspensivo aos embargos do devedor. Isto porque quanto ao regime dos embargos do devedor invocavam - com derrogações específicas sempre no sentido de dar maiores garantias ao crédito público - a aplicação subsidiária do disposto no CPC/73 que tinha redação dúbia a respeito, admitindo diversas interpretações doutrinárias.

5. Desse modo, tanto a Lei n. 6.830/80 - LEF quanto o art. 53, §4° da Lei n. 8.212/91 não fizeram a opção por um ou outro regime, isto é, são

compatíveis com a atribuição de efeito suspensivo ou não aos embargos do devedor. Por essa razão, não se incompatibilizam com o art. 739-A do CPC/73 (introduzido pela Lei 11.382/2006) que condiciona a atribuição de efeitos suspensivos aos embargos do devedor ao cumprimento de três requisitos: apresentação de garantia; verificação pelo juiz da relevância da fundamentação (fumus boni juris) e perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora).

6. Em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido com a reforma do

CPC/73, a nova redação do art. 736, do CPC dada pela Lei n. 11.382/2006 - artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos - não se aplica às execuções fiscais diante da presença de dispositivo específico, qual seja o art. 16, §1° da Lei n. 6.830/80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal.

7. Muito embora por fundamentos variados - ora fazendo uso da interpretação sistemática da LEF e do CPC/73, ora trilhando o inovador caminho da teoria do "Diálogo das Fontes", ora utilizando-se de interpretação histórica dos dispositivos (o que se faz agora) - essa conclusão tem sido a alcançada pela jurisprudência predominante, conforme ressoam os seguintes precedentes de ambas as Turmas deste Superior Tribunal de Justiça. Pela Primeira Turma: AgRg no Ag (00)00000-0000 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 15.12.2011; AgRg no REsp 1.225.406 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 15.02.2011; AgRg no REsp 1.150.534 / MG,

Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 16.11.2010; AgRg no Ag 1.337.891 / SC, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 16.11.2010; AgRg no REsp 1.103.465 / RS, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 07.05.2009. Pela Segunda Turma: AgRg nos EDcl no Ag n. 1.389.866/PR, Segunda Turma, Rei. Min. Humberto Martins,DJe de 21.9.2011; REsp, n. 1.195.977/RS, Segunda Turma, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 17/08/2010; AgRg no Ag n. 1.180.395/AL, Segunda Turma, Rei. Min. Castro Meira, DJe 26.2.2010; REsp, n, 1.127.353/SC, Segunda Turma, Rei. Min. Eliana Calmon, DJe 20.11.2009; REsp, 1.024.128/PR, Segunda Turma, Rei. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008.

8. Superada a linha jurisprudencial em sentido contrário inaugurada pelo REsp.

n. 1.178.883 - MG, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 20.10.2011 e seguida pelo AgRg no REsp 1.283.416 / AL, Primeira Turma, Rel.

Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 02.02.2012; e pelo REsp 1.291.923 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 01.12.2011.

9. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008."

No caso dos autos, não é possível o efeito suspensivo, haja vista que o Embargante não demonstrou a relevância da fundamentação e do perigo do dano irreparável ou de difícil reparação.

Portanto, requer desde já a sua revogação.

II - DO MÉRITO:

A) DA LEGALIDADE DA COBRANÇA DE IPTU:

O legislador federal ao disciplinar o fato gerador do IPTU e definir as competências, no primeiro momento, optou pelo critério topográfico, ou seja, o imóvel localizado na área urbana incidiria o IPTU; estando fora dela, em área rural seria o ITR.

O Decreto-Lei n. 57/66 foi recebido pela Constituição de 1967, como lei complementar, por versar sobre normas de direito tributário e permanece em vigor, não sendo atingido pela revogação prescrita na forma do art. 12 da Lei 5.868/72.

Com referido Decreto-Lei consolidou-se a prevalência do critério da destinação econômica e não o da localização.

Desta forma tanto é possível cobrar IPTU de imóveis em área rural, como ITR em imóveis localizados na zona urbana, eis que, o que determina a tributação, é a destinação do imóvel.

Este é o entendimento do STJ, transcrevemos a seguir manifestação nesse sentido:

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. IPTU. ITR. INCIDÊNCIA. CRITÉRIO DA LOCALIZAÇÃO DO IMÓVEL INSUFICIENTE. NECESSIDADE DE SE OBSERVAR, TAMBÉM, A DESTINAÇÃO DO IMÓVEL. PRECEDENTES. § 1° DO ART. 32 DO CTN. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. MATÉRIA DE PROVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ .

1. O critério da localização do imóvel não é suficiente para que se decida sobre a incidência do IPTU ou ITR, sendo necessário observar-se, também, a destinação econômica, conforme já decidiu a Egrégia 2a Turma, com base em posicionamento do STF sobre a vigência do Decreto-Lei 57/66.

2. Precedentes: AgRg no REsp 679.173/SC, Rel. Min. Denise Arruda, DJ 18.10.2007; REsp 738.628/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJ DJ 20.06.2005; AgRg no Ag 498.512/RS, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 16.05.2005; REsp 492.869/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 07.03.2005; REsp 472.628/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 27.09.2004.

3. Necessidade de comprovação perante as instâncias ordinárias de que o imóvel é destinado à atividade rural. Do contrário, deve incidir sobre ele o IPTU. Incidência da Súmula 7/STJ, haja vista que para se adotar entendimento diverso faz-se necessário o revolvimento de material fático-probatório.

4. Agravo regimental não-provido"

(STJ, AgRg no Ag 00.000 OAB/UF, Relator Ministro José

Delgado, 06/05/2008)

TRIBUTÁRIO. IPTU. ITR. FATO GERADOR. IMÓVEL SITUADO NA ZONA URBANA. LOCALIZAÇÃO. DESTINAÇÃO. CTN, ART. 32. DECRETO-LEI N. 57/66. VIGÊNCIA.

1. Ao ser promulgado, o Código Tributário Nacional valeu-se do critério topográfico para delimitar o fato gerador do Imposto sobre a

Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) e o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR): se o imóvel estivesse situado na zona urbana, incidiria o IPTU; se na zona rural, incidiria o ITR. 2. Antes mesmo da entrada em vigor do CTN, o Decreto-Lei n° 57/66 alterou esse critério, estabelecendo estarem sujeitos à incidência do ITR os imóveis situados na zona rural quando utilizados em exploração vegetal, agrícola, pecuária ou agro-industrial.

3. A jurisprudência reconheceu validade ao DL 57/66, o qual, assim como o CTN, passou a ter o status de lei complementar em face da superveniente Constituição de 1967. Assim, o critério topográfico previsto no art. 32 do CTN deve ser analisado em face do comando do art. 15 do DL 57/66, de modo que não incide o IPTU quando o imóvel situado na zona urbana receber quaisquer das destinações previstas nesse diploma legal.

4. Recurso especial provido. (STJ, RE 429869 - PR (2003/00000-00, Ministro Teori Albio Zavascki, 15/02/2005)

"TRIBUTÁRIO. IPTU E ITR. INCIDÊNCIA. IMÓVEL URBANO. IMÓVEL RURAL. CRITÉRIOS A SEREM OBSERVADOS. LOCALIZAÇÃO E DESTINAÇÃO. DECRETO-LEI N. 57/66. VIGÊNCIA.

1. Não se conhece do recurso especial quanto a questão federal não prequestionada no acórdão recorrido (Súmulas n. 282 e 356/STF).

2. Ao disciplinar o fato gerador do imposto sobre a propriedade imóvel e definir competências, optou o legislador federal, num primeiro momento, pelo estabelecimento de critério topográfico, de sorte que, localizado o imóvel na área urbana do município, incidiria o IPTU, imposto de competência municipal; estando fora dela, seria o caso do ITR, de competência da União.

3. O Decreto-Lei n. 57/66, recebido pela Constituição de 1967 como lei complementar, por versar normas gerais de direito tributário, particularmente sobre o ITR, abrandou o princípio da localização do imóvel, consolidando a prevalência do critério da destinação econômica. O referido diploma legal permanece em vigor, sobretudo porque, alçado à condição de lei complementar, não poderia ser atingido pela revogação prescrita na forma do art. 12 da

Lei n. 5.868/72.

4. O ITR não incide somente sobre os imóveis localizados na zona rural do município, mas também sobre aqueles que, situados na área urbana, são comprovadamente utilizados emexploração extrativa, vegetal, pecuária ou agroindustrial.

5. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, RE 472.628 - RS (2002/00000-00) Relator Ministro João Otávio de Noronha, 17/08/2004)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IPTU.VIOLAÇÃO DO ART. 32, § 1°, DO CTN. NÃO- OCORRÊNCIA. IMÓVEL SITUADO NA ZONA URBANA. ART. 15 DO DECRETO 57/66. CRITÉRIO DA DESTINAÇÃO ECONÔMICA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O critério da localização do imóvel é insuficiente para que se decida sobre a incidência do IPTU ou ITR, sendo necessário observar-se o critério da destinação econômica, conforme já decidiu a Egrégia 2a Turma, com base em posicionamento do STF sobre a vigência do DL n° 57/66 (AgRg no Ag 498.512/RS, 2a Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 16.5.2005).

2. Não tendo o agravante comprovado perante as instâncias ordinárias que o seu imóvel destinado economicamente à atividade rural, deve incidir sobre ele o Imposto Predial e Territorial Urbano.

3. Agravo regimental desprovido." (STJ, AgRg no Recurso Especial n° 679.173 - SC (2004/00000-00, Ministro Denise Arruda, 11 de setembro de 2007)

"TRIBUTÁRIO. IPTU E ITR. INCIDÊNCIA. INSUFICIÊNCIA DO CRITÉRIO DA LOCALIZAÇÃO DO IMÓVEL. NECESSIDADE DE SE OBSERVAR, TAMBÉM, A DESTINAÇÃO DO IMÓVEL.

- O critério da localização do imóvel é insuficiente para que se decida sobre a incidência do IPTU ou ITR, sendo necessário observar-se o critério da destinação econômica, conforme já decidiu a Egrégia 2a Turma, com base em posicionamento do STF sobre a vigência do DL n° 57/66.

- Agravo regimental improvido.(STJ, AgRg no Agravo de Instrumento 498.512 - RS (2003/00000-00)

Portanto, a área combatida, apesar de estar localizada na zona rural, é passível da incidência do IPTU, desde que o proprietário do imóvel não comprove a exploração econômica típica rural, adotando assim o critério da destinação dos imóveis.

Como visto, as provas constantes dos autos não são suficientes para comprovar a destinação econômica da propriedade, motivo pelo qual, a presente cobrança deve prosseguir.

B) DO RECONHECIMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DA TAXA DE BOMBEIRO INSTITUÍDA PELO MUNICÍPIO DE BAURU:

O Município de Bauru foi um dos primeiros no Estado a instituir a chamada Taxa de Bombeiros, através da Lei Municipal n° 5076, de 29 de dezembro de 2003, com a finalidade de custear os serviços daquela natureza.

Após a edição da norma, o Ministério Público, por seu Procurador Geral de Justiça, ingressou com ADI 115.275-0/8 visando à declaração de inconstitucionalidade da norma, por entender que o serviço não poderia ser custeado por taxa criada pelo Município.

Contudo, na decisão final do mencionado processo, este Tribunal de Justiça cassou a liminar então concedida e julgou constitucional a norma municipal que instituiu o tributo.

Naquela ocasião o Sr. Procurador-Geral de Justiça do Estado, não se conformando com a decisão, recorreu extraordinariamente para o Supremo Tribunal Federal, sendo que em 10 de abril de 2008 houve o julgamento definitivo reconhecendo-se a constitucionalidade da norma.

A declaração de constitucionalidade, ante a improcedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade e do Recurso Extraordinário, foi proferida com efeitos ex tunc , ou seja, os efeitos da constitucionalidade retrocederam ao início de sua vigência, permitindo a cobrança de todos os valores atrasados.

Dessa forma, o Município de Bauru passou a cobrar o tributo respaldado pela decisão judicial, o que confere à exação fiscal estabilidade e segurança jurídica. Portanto, desde a edição da norma o Município de Bauru cobra legalmente a referida taxa.

Recentemente, como é do conhecimento de todos, o STF fixou tese em repercussão geral estabelecendo a inconstitucionalidade de leis que determinam a cobrança de taxas pelo serviço de bombeiros:

"A segurança pública, presentes a prevenção e o combate a incêndios, faz- se, no campo da atividade precípua, pela unidade da Federação, e, porque serviço essencial, tem como a viabilizá-la a arrecadação de impostos, não cabendo ao Município a criação de taxa para tal fim". Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 01/08/2017.

A decisão, evidentemente, não determina um controle extensivo a todas as leis municipais que criaram a chamada taxa de bombeiros. Especialmente, pelo aspecto, no caso de Bauru, dos efeitos da coisa julgada.

Assim, o reconhecimento da inconstitucionalidade gera a discussão a respeito dos efeitos do julgado sobre a legislação existente. Obviamente, a partir de agora ficam proibidas a criação de leis com aquele teor. Em relação às normas existentes, haveria a necessidade de serem revogadas, já que perderam a aplicabilidade.

No caso de Bauru, contudo, chamamos atenção de Tribunal para o fato de que havia decisão anterior reconhecendo a constitucionalidade da norma , o que implica em dizer que não há como reconhecer que fatos geradores ocorridos anteriormente à declaração atual feita pelo STF sejam inconstitucionais, sob pena de violação à coisa julgada.

É óbvio, que no caso de Bauru, somente para os fatos geradores futuros haveria a aplicação da repercussão geral.

A decisão proferida, portanto, é equivocada, na medida em que não respeita os limites da coisa julgada e os efeitos da decisão proferida pelo STF.

Adotar posicionamento diverso seria conferir ao controle difuso a possibilidade de alterar a coisa julgada e ferir a autoridade das decisões desse Tribunal de Justiça, que operou seus efeitos até dia 01 de agosto de 2017.

Cabe observar, que até mesmo seria questionável essa aplicação direta da repercussão geral sob o ponto de vista que, para modificar a decisão de constitucionalidade, haveria a necessidade de interposição de ação rescisória do julgado.

A propósito, nesse sentido já entendeu o E. TJSP:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL IPTU, Contribuição de Serviço de Iluminação Pública e Taxa de Bombeiro Exercícios de 2009, 2011 e 2012 Decisão de primeiro grau que acolheu, em parte, a exceção de pré- executividade oposta Insurgência da Municipalidade Acolhimento apenas parcial - Transferência da propriedade que apenas se perfaz mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis, hipótese inocorrente nos autos Inteligência do artigo 1.245 do Código Civil Legitimidade da executada que deve ser reconhecida, diante do disposto no art. 34 do CTN Prescrição corretamente decretada, pois o acordo de parcelamento aventado foi firmado por terceiro estranho aos autos e informado após a prolação da r. decisão recorrida Exigibilidade da cobrança da Taxa de Bombeiros já reconhecida em sede de ADI, especificamente no Município de Bauru, devendo, portanto, em atenção à segurança jurídica e à coisa julgada, ser aplicado o pronunciamento pela constitucionalidade da cobrança, exarado em sede de repercussão geral pelo STF (RE 643.247), apenas aos fatos geradores ocorridos após a sua prolação - Decisão parcialmente alterada, no termos da fundamentação - Recurso parcialmente provido.( Agravo de Instrumento n. 2253385-15.2018.8.26.0000, rel. Des. WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI, julgado em 22 de fevereiro de 2019 )

Dessa forma, não há que se falar em ilegalidade na cobrança das taxas de bombeiro que estão sendo cobradas no executivo fiscal em questão, visto que são anteriores a 1 de Agosto de 2017

III - DA CONCLUSÃO E PEDIDOS:

Assim sendo, e considerando as razões de fato e de direito aqui esposadas, PUGNA a ora Embargada seja JULGADO IMPROCEDENTE os presentes EMBARGOS À EXECUÇÃO.

Outrossim, requer a condenação dos Embargantes ao pagamento de custas e honorários advocatícios na forma da lei.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Bauru, 30 de Junho de 2021.

LUCAS AMADEUS K. P. JUNQUEIRA

Procurador do Município

00.000 OAB/UF