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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0100

Petição Inicial - TJSP - Ação Desconstitutiva para Revisão Contratual - Procedimento Comum Cível - de Androscience Clínica e Laboratório Avançado Em Andrologia & Saúde Reprodutiva e Sexual Masculina Eirelli contra Itaú Unibanco

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA MERITÍSSIMA a VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA CAPITAL

Processo nº

ANDROSCIENCE CLÍNICA E LABORATÓRIO AVANÇADO EM ANDROLOGIA & SAÚDE REPRODUTIVA E SEXUAL MASCULINA EIRELI EPP , pessoa jurídica de direito privado regularmente inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00000-00m sede à EndereçoCEP 00000-000, neste ato representada por seu sócio Dr. Jorge Hallak, brasileiro, casado, médico, portador da Cédula de Identidade RG 00000-00e inscrito no CPF/MF sob o nº 057.013.398/07, por seu advogado que esta subscreve in fine com escritório profissional localizado na EndereçoCEP 00000-000| tel (00)00000-0000, vem, respeitosamente em presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 13 e 15 da Lei nº 5.478/68 ( Lei de Alimentos), c/c artigos 471, I e 602, § 3º, ambos do Código de Processo Civil promover a presente

AÇÃO DESCONSTITUTIVA PARA REVISÃO CONTRATUAL

em face de BANCO ITAÚ UNIBANCO S/A, pessoa jurídica de direito privado regularmente inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, com endereço em uma de suas agências, como por exemplo EndereçoCEP 00000-000, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

SUMÁRIO DA PETIÇÃO INICIAL

PARTE 1 - IDENTIFICAÇÃO DO OBJETO DA CAUSA E DEPÓSITO DO INCONTROVERSO. PARTE 2 - SOLICITAÇÕES INICIAIS: exibição de documentos. PARTE 3 - CAUSAS DE PEDIR FUNDADAS NA CONTRATAÇÃO E EM PRECEDENTES VINCULANTES E/OU JURISPRUDÊNCIA DO STF E DO STJ. PARTE 4 - REQUERIMENTOS FINAIS E DE PROVAS

PARTE 5 - PEDIDOS

PARTE 1 - IDENTIFICAÇÃO DO OBJETO DA CAUSA E SUA EXTENSÃO

1- DOS FATOS

A autora celebrou com a instituição financeira demandada contrato de:

1) Contrato nº 00000-00, firmado em 25/06/2014, no valor de R$

200.000,00 (Duzentos mil Reais)

Nº de parcelas: 24 (vinte e quatro)

Data do 1º Vencimento: 25/07/2014

Data do Último Vencimento: 25/06/2016;

2) Contrato nº (00)00000-0000, firmado em 10/02/2017, no valor de R$ 00.000,00

(Cem mil Reais)

Nº de parcelas: 24 (vinte e quatro)

Data do 1º Vencimento: 13/03/2017

Data do Último Vencimento: 13/02/2019; 3) Contrato nº 00000-00, firmado em 24/03/2014, no valor de R$ 120.000,00 (Cento e vinte mil Reais)

Nº de parcelas: 24 (vinte e quatro)

Data do 1º Vencimento: 05/05/2014

Data do Último Vencimento: 05/04/2016 ; 4) Contrato nº (00)00000-0000firmado em 27/07/2016, no valor de R$ 00.000,00 (Cento e cinquenta mil Reais)

Nº de parcelas: 15 (quinze)

Data do 1º Vencimento: 26/08/2016

Data do Último Vencimento: 26/10/2017 e; 5) Contrato nº (00)00000-0000, firmado em 10/02/2017, no valor de R$ 00.000,00 (Cem mil Reais)

Nº de parcelas: 24 (vinte e quatro)

Data do 1º Vencimento: 17/03/2017

Data do Último Vencimento: 17/02/2019.

6) Contrato de abertura de conta corrente e cheque especial

No entanto, o Réu exacerbou na cobrança de encargos, de modo a configurar ato ilícito passível de ser revisado pelo Poder Judiciário, a fim de que os encargos contratuais sejam adequados ao limite legal e contratual.

Nesse sentido, necessária a revisão do contrato firmado entre as partes desta demanda, nos termos que seguem expostos.

2 - DO ANÚNCIO DA CONSONÂNCIA COM PRECEDENTES DO STF E DO

STJ E DA IDENTIFICAÇÃO DA EXTENSÃO DO OBJETO DA PRESENTE AÇÃO.

Excelência, a autora conhece e está ciente da evolução jurisprudencial em demandas que envolvem discussão acerca de vícios/ilegalidades procedidas com entendimentos favoráveis a instituições financeiras.

Com efeito, a autora pretende, ab initio , esclarecer que suas pretensões superam os obstáculos jurídicos impostos à concessão de liminares, mesmo porque os referidos contratos objeto da presente demanda estão quitados , respeitando e acolhendo os PRECEDENTES DO STF E DO STJ , conforme causas de pedir que serão apresentadas na PARTE 3 desta inicial.

Além disso, informa-se ser a pretensão de revisão de toda a relação contratual que entreteve com o banco demandado, uma vez que toda a relação está eivada de encargos e cobranças indevidas.

Em termos de extensão global da pretensão, esta encontra guarida na Súmula do STJ, enunciando 286 , o qual segue transcrito:

" STJ Súmula nº 286 - A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores."

Ademais, o entendimento pacificado do STJ é no sentido de que é viável inclusive a revisão de contratos extintos, como é o caso, conforme se observa decidido há muitos anos (grifou-se):

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC)- AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO - CÉDULA DE CRÉDITO RURAL - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

IRRESIGNAÇÃO DA CASA BANCÁRIA.

(...)

2. Possibilidade de se revisar contratos bancários extintos, novados ou quitados, de maneira a viabilizar, assim, o afastamento de eventuais ilegalidades, as quais não se convalescem. Súmula n.º 286/STJ. Tribunal de origem adotou entendimento em harmonia com a jurisprudência desta Corte. Incidência da Súmula 83/STJ.

3. Agravo regimental desprovido.

( AgRg nos EDcl no AREsp 334.424/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 17/03/2015)

Assim, requer sejam avaliadas as causas de pedir que seguem, estendendo-se os efeitos da decisão judicial para o início da relação bancária.

PARTE 2 - SOLICITAÇÕES INICIAIS: exibição de documentos.

1 - DO ATENDIMENTO AO ARTIGO 330 §§ 2 o e 3 o DO CPC

Em virtude da pendência de subsídios (contratos e movimentações financeiras) e para se evitar alegação de falta de requisito da petição inicial, provisoriamente a Autora indica como valor da causa estimado , consoante parecer técnico anexo, o montante de:

(i) CONTRATO Nº 00000-00, FIRMADO EM 25/06/2014, O VALOR DE R$ 00.000,00;

(ii) CONTRATO Nº (00)00000-0000, FIRMADO EM 10/02/2017 , O VALOR DE R$ R$ 00.000,00;

(iii) CONTRATO Nº 00000-00, FIRMADO EM 24/03/2014, O VALOR DE R$ 00.000,00;

(iv) CONTRATO Nº (00)00000-0000, FIRMADO EM 27/07/2016 , O VALOR DE R$ 00.000,00

(v) CONTRATO Nº (00)00000-0000, FIRMADO EM 10/02/2017 , O VALOR DE R$ 00.000,00

TOTAL R$ 00.000,00, como valor do crédito pretendido pela autora, inexistindo valor incontroverso de débitos, posto que os contratos foram integralmente quitados.

Ressalva-se que, a depender da documentação a ser exibida (tópico abaixo), em sendo o valor superior ou inferior, deverá ser retificado o valor da causa.

2 - DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS.

A Autora não possui os registros completos da contratação, faltando-lhe:

(i) Instrumentos de contrato de abertura de conta; e

(ii) Extratos completos com movimentação do fluxo da operação;

Por tal razão notificou o Réu a respeito do aludido crédito, no entanto, não foi atendido.

A título de reforço argumentativo, relembra-se se tratar de relação de consumo, em que a inversão do ônus da prova é prevista (art. 6º, CDC) , bem como por se tratar o banco de ente submetido a regramento do BACEN, tem o dever de manutenção e guarda de documentos, de modo que lhe incide a hipótese de maior facilidade para apresentação da prova, incidindo também a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova (art. 373, § 1º, CPC).

Assim, pede-se seja o Réu intimado para que apresente em juízo a totalidade dos registros que envolve a relação contratual das partes, sob as consequências da presunção de veracidade em relação às afirmações constantes nas causas de pedir que seguem, conforme art. 400, do CPC .

PARTE 3 - CAUSAS DE PEDIR FUNDADAS EM PRECEDENTES

1 - DA TAXA MÉDIA DE MERCADO DOS JUROS: ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO RÉU EM DETRIMENTO DA PARTE AUTORA

O banco demandado impôs à parte autora a contratação de juros bancários acima da média de mercado praticada na época da contratação.

A verificação é facilmente confirmada por meio da Calculadora do Cidadão , instrumento disponibilizado pelo Banco Central do Brasil em http://www.bcb.gov.br/calculadora/calculadoracidadao.asp, segue exemplo :

Conforme as informações disponibilizadas pelo Banco Central, foi excedido de modo abusivo a taxa média de mercado , o que será devidamente confirmado por meio de perícia judicial a ser deferida.

Em assim agindo a parte ré descumpre com o respeito às normas insertas em precedente do STJ, TEMA 27:

É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de

Tese Firmada consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em

desvantagem exagerada (art. 51, § 1 º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto .

A matéria inclusive é objeto da Súmula do STJ, enunciado 296 :

Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.

Para além disso o STJ em PRECEDENTE tem firme a norma no sentido de que a ausência de consignação clara do montante do "preço do crédito", ou seja, a clara identificação da taxa consignada no instrumento do contrato, configura hipótese de aplicação da taxa média de mercado, conforme TEMA 234:

Nos contratos de mútuo em que a disponibilização do capital é imediata, o montante dos juros remuneratórios praticados deve ser consignado no respectivo instrumento . Ausente a fixação da

Tese Firmada

taxa no contrato o juiz deve limitar os juros à média de mercado nas operações da espécie, divulgada pelo Bacen, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o cliente. Em qualquer hipótese, é possível a correção para a taxa média se for verificada abusividade

nos juros remuneratórios praticados.

A toda evidência, o réu, de forma abusiva e valendo-se da qualidade de hipossuficiência e necessidade da parte demandante, aplicou ao contrato discutido o percentual acima da média de mercado , conforme já demonstrado acima nesta peça.

2 - DA CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS

O STJ firmou entendimento, em sede de Recurso Repetitivo, através do TEMA 953 , no seguinte sentido:

A cobrança de juros capitalizados nos contratos

Tese Firmada de mútuo é permitida quando houver expressa

pactuação .

Excelência, entende-se por expressa pactuação aquela que é baseada em linguagem acessível ao consumidor, ou seja, em destaque no contrato, sem técnicas que confundam a compreensão como remissões ou referências a números de cláusulas, o que prejudica sobremaneira a adequada compreensão do que efetivamente está sendo cobrado na contratação.

Diga-se, entendimento este em coerência com ordenamento jurídico brasileiro. 1

Esta circunstância, como é por demais conhecida, influencia decisivamente na fixação do montante devido, trazendo as obrigações do autor para patamares razoáveis de remuneração do crédito.

Nesse sentido, requer seja declarado que houve capitalização de juros não contratada pela autora, bem como sejam desconstituídos os expedientes de cálculo utilizados pela parte Ré de modo a afastar a prática do anatocismo nos contratos entabulados entre as partes, determinando-se a aplicação de juros simples.

3 - DA COBRANÇA INDEVIDA DE TARIFAS

Os componentes internos da atividade bancária considerados para a determinação dos percentuais dos juros cobrados pelas instituições financeiras são os seguintes:

1) custo médio de captação de recursos;

2) custos operacionais e administrativos;

3) margem de lucro;

4) nível de capitalização e liquidez;

5) concorrência;

6) inadimplência;

7) taxa de referência;

8) risco de cada cliente;

9) característica de cada operação; e

10) a cunha fiscal 2 .

Portanto, ao considerar para a composição da taxa de juros os custos administrativos, a previsão de inadimplência e a taxa de risco de cada cliente, já estão contemplados os custos de cobrança e de utilização do limite de crédito , não se justificando a possibilidade de cobrança de tarifas relacionadas com este tipo de serviço.

Aliás, a cobrança de tarifas vem sendo rechaçadas pelos PRECEDENTES do STJ, TEMA 619 :

Com a vigência da Resolução CMN 3.518/2007, em 30/04/2008, a

cobrança por serviços bancários prioritários para pessoas físicas

ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma

Tese Firmada

padronizadora expedida pela autoridade monetária. Desde então,

não tem respaldo legal a contratação da Tarifa de Emissão de

Carnê (TEC) e da Tarifa de Abertura de Crédito (TAC), ou outra

denominação para o mesmo fato gerador.

Requer, portanto, seja declarada a ilegalidade da cobrança de rubricas que impliquem encargos já contemplados na composição dos juros bancários cobrados da autora, bem como sejam desconstituídas as cobranças dessas rubricas, com a condenação da ré à devolução dos valores cobrados indevidamente, gerando crédito em favor do autor.

4 - IMPOSSIBILIDADE DA COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA

É inválida a cumulação de encargos com a comissão de permanência, como ocorre na praxe bancária, PRECEDENTE DO STJ, TEMA 52 :

A cobrança de comissão de permanência - cujo valor

não pode ultrapassar a soma dos encargos

Tese Firmada remuneratórios e moratórios previstos no contrato -

exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios,

moratórios e da multa contratual.

Desta forma, deve ser vedada a cumulação da comissão de permanência com juros remuneratórios, correção monetária, juros moratórios, e/ou multa contratual, porquanto abusiva e nula de pleno direito.

5 - DA LIMITAÇÃO DOS JUROS MORATÓRIOS

Os juros moratórios devem ser cobrados apenas quando expressamente previstos em contrato de forma clara a taxa fixada.

Ainda assim, quando contratados, são limitados à taxa efetivamente prevista em contrato não podendo superar a 1% ao mês:

Nos contratos bancários, não-regidos por

legislação específica, os juros moratórios poderão Tese Firmada

ser convencionados até o limite de 1% ao mês.

6 - DA IMPOSIÇÃO DE SEGURO OBRIGATÓRIO DA INDICAÇÃO DO BANCO-RÉU

A parte Ré exigiu, para liberação do crédito da parte Autora, a contratação de seguro com companhia das relações mesma, configurando hipótese de venda casada.

Esse procedimento fere norma jurídica inclusive objeto de PRECEDENTE do STJ, TEMA 54 :

O mutuário do SFH não pode ser compelido a contratar o seguro

Tese Firmada habitacional obrigatório com a instituição financeira mutuante ou

com a seguradora por ela indicada.

Dessa forma, requer seja a parte Ré condenada a reembolsar a parte Autora pelos valores dispendidos a título de seguro contratado de forma obrigatória.

PARTE 4 - REQUERIMENTOS FINAIS, DE PROVAS, DE REPETIÇÃO

1 - DA PROVA PERICIAL

A parte Autora desenvolveu inúmeros argumentos de natureza financeira, os quais envolvem o exame do caso concreto.

Muito embora bem embasados os argumentos em qualificados PRECEDENTES do STJ, os mesmos necessitam de corroboração por meio de prova técnica.

Veja-se inclusive PRECEDENTE VINCULANTE do STJ nesse sentido, TEMA 572 :

A análise acerca da legalidade da utilização da Tabela Price - mesmo que em abstrato - passa, necessariamente, pela constatação da eventual capitalização de juros (ou incidência de juros compostos, juros sobre juros ou anatocismo), que é questão de fato e não de direito, motivo pelo qual não cabe ao Superior Tribunal de Justiça tal apreciação, em razão dos óbices contidos nas Súmulas 5 e 7 do STJ.

É exatamente por isso que, em contratos cuja capitalização de juros seja vedada, é necessária a Tese

interpretação de cláusulas contratuais e a produção de prova técnica para aferir a existência da Firmada

cobrança de juros não lineares, incompatíveis, portanto, com financiamentos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação antes da vigência da Lei n. 11.977/2009, que acrescentou o art. 15-A à Lei n. 4.380/1964.

Em se verificando que matérias de fato ou eminentemente técnicas foram tratadas como

exclusivamente de direito, reconhece-se o cerceamento, para que seja realizada a prova pericial.

Assim sendo, requer seja deferida a provação de prova técnica, perícia contábil, para fins de confirmação dos argumentos acima lançados, sob pena de cerceamento de defesa, pedindo-se, desde já, aplicação dos efeitos do art. 400, CPC , em caso de negativa de exibição dos documentos necessários para realização da perícia.

2 - DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O presente caso versa, indubitavelmente, sobre relação de consumo, haja vista a natureza do serviço prestado pela ré, que se amolda exatamente no disciplinado pelo texto legal do art. , caput e § 2º, do Código de Defesa do Consumidor 3 .

3 Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

(...)

Por sua vez, a parte autora se encaixa perfeitamente na definição de consumidor, de acordo com a lição do art. , caput, do CDC 4 .

Aliás, assim não o fosse, o STJ, em PRECEDENTE VINCULANTE , não teria referido expressamente a hipótese de revisão em relação de consumo, TEMA 27 :

É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em

situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de

consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor

Tese Firmada

em desvantagem exagerada (art. 51, § 1 º, do CDC) fique

cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento

em concreto.

A aplicação do CDC aos contratos bancários pacificado pela edição da Súmula 297 do STJ :

O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

No presente caso, os contratos de financiamento aderidos pelo demandante infringem as normas esculpidas nos artigos , IV, V e VIII, 39, V, 47, 51, IV, § 1º, I e III, 52 e 54, do CDC .

Por atração do Código de Defesa do Consumidor ao caso em tela, corolário lógico é que seja aplicada a inversão do ônus da prova .

O artigo 6º, inciso VIII, do diploma consumerista elenca duas hipóteses para inversão deste ônus, a saber: a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência da requerente.

Dessa forma, deve ser operada a inversão do ônus da prova, pois, in casu , encontram-se presentes os dois requisitos referidos no artigo , inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor ao deferimento da medida excepcional, restando o encargo de eventual fato não comprovado à demandada.

3 - DOS MEIOS DE PROVA EM GERAL

Requer provar o alegado por todos meios de prova em direito admitidos, em especial documental e pericial.

4 - DA REPETIÇÃO DOS VALORES COBRADOS A MAIOR

O resultado da prova documental a ser exibida, acrescida do culto exame desse Julgado em juízo de revisão contratual, bem como do laudo pericial implicarão em identificação de valores pagos a maior.

O STJ em PRECEDENTE VINCULANTE definiu que quando identificados valores pagos a maior é direito do consumidor obter restituição do indevido, seja por meio de repetição, seja por meio de compensação com eventual saldo devedor, TEMA 908 , nas informações adicionais:

"[...] independentemente do julgamento da prestação de contas, fica ressalvada ao correntista a possibilidade de ajuizar ação revisional de contrato cumulada com repetição de eventual indébito ou, ainda, se for o caso, revisar as cláusulas contratuais em sede de embargos à execução, com a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa". ( REsp 1497831 / PR, em repetitivo)

Nesse sentido, requer seja a parte Ré condenada a devolver os valores pagos a maior, seja por meio de repetição e de compensação.

PARTE 5 - PEDIDOS

1 - DOS PEDIDOS

DIANTE DO EXPOSTO, requer seja a presente recebida e conhecida, bem como os documentos que a acompanham, para o fim de:

A) determinar a intimação da parte Ré para a exibição dos documentos , nos termos da causa de pedir 02 , da PARTE 2 desta inicial ;

B) Opta pela realização da audiência prevista no artigo 334 do CPC, de modo a prestigiar a autocomposição;

C) Ao final, julgar totalmente procedentes os pedidos da ação, para o fim de:

a. Readequar as taxas de juros praticadas nos contratos havidos entre as partes, para que incidam apenas e tão somente aquelas praticadas de acordo com a taxa média de juros, conforme apurado pelo Banco Central do Brasil, ou, ao menos, limitando-se ao que foi contratualmente informado;

b. Determinar que o cálculo dos juros incidentes sobre todas as operações se dê na forma simples , declarando a nulidade da capitalização mensal dos juros;

c. Determinar a nulidade da cobrança, com a consequente restituição, corrigida monetariamente, das taxas e tarifas que venham a ser reconhecidas como ilegais e indevidamente cobradas da parte Autora;

d. Declarar a ilegalidade de cobrança de comissão de permanência cumulada com demais encargos, determinando o seu expurgo e consequente devolução, igualmente acrescida da correção monetária;

e. Declarar a ilegalidade da cobrança de Seguro , a título de venda casada, desconstituindo-se tais cobranças;

f. Declarar a ilegalidade da cobrança de Juros moratórios não

contratados ou, contratados em taxa superior a 1% ao mês, desconstituindo-se sua cobrança;

g. Reconhecer e deferir a repetição e/ou compensação de todos os valores tidos por indevidamente cobrados ou revisados com aqueles eventualmente devidos pelo autor;

D) Condenar o banco demandado a suportar os ônus legais e jurídicos da sucumbência.

E) Deferir a realização de prova pericial , nos termos do tópico 01 da PARTE 04 .

Valor da causa R$ 00.000,00.

Termos em que, pede deferimento;

São Paulo, 29 de junho de 2021.

Wagner Eduardo Rocha da Cruz OAB/SP 159.991

Luciano de Almeida Pereira

OAB/SP 203526