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27 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.17.2710

Petição - TJPE - Ação Prisão em Flagrante - Auto de Prisão em Flagrante

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ D A VARA CRIMINAL DE IGARASSU / PE.

URGENTE RÉU PRESO

Processo Crime n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, brasileiro, solteiro, tosador, portador da cédula de identidade RG n° 00000-00, inscrito no CPF sob o n° 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP: 00000-000 , qualificado no processo acima, vem à presença de Vossa Excelência, por meio do seu Advogado, infra-assinado, e procuração em anexo, com fulcro nos Arts. 310, III e 321 do Código de Processo Penal e artigos 396-A do Código de Processo Penal e 55 da Lei n° 11.343 de 23 de agosto de 2006 requerer:

REPOSTA A ACUSAÇÃO C/C PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA/

RELAXAMENTO DE PRISÃO

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Com fundamento nos, com pedido de Absolvição Sumária, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

DOS FATOS

Afirma o Ministério Público na denúncia que o requerente teve sua prisão em flagrante decretada em 19 de junho de 2021 por volta das 19:30h, estando preso a aproximadamente 5 (cinco) meses, passando pela triagem no COTEL, e, encontrando-se hoje recolhido ao Presídio de Igarassu.

Contudo, conforme, passa a expor, os motivos de imposição das medidas cautelares não devem persistir, viabilizando o presente pedido:

De acordo com o que foi narrado na Inicial Acusatória, teria o Réu, cometido os delitos capitulados no artigo 33 da Lei de Drogas (n° 11.343/2006), qual seja, o crime de tráfico de drogas.

No sábado dia 19 de junho de 2021, o acusado saiu de sua residência por volta de 12:30h de Uber, em um SIENA preto, que foi solicitado por sua namorada com destino para Igarassu. No caminho, foi abordado por supostos policiais que estavam à paisana em um (Pegout) preto, segundo, o acusado. Esses policiais começaram a perguntar se ele conhecia Melquesedec e Fábio, e, se ele sabia onde o Melquesedec se encontrava, pois, o mesmo estava desaparecido, e, que eles no dia anterior haviam tentado matar um policial naquela localidade. O acusado negou que conhecesse os dois, mas, os policiais insistiram para que ele determinasse o paradeiro do Melquesedec. Diante da negativa eles custodiaram o acusado e começaram questioná-lo pelo paradeiro do Melquesedec.

Durante esta primeira abordagem o acusado foi levado para uma área de mata próxima ao local. Acredita o acusado que só não perdeu a vida por que identificaram uma tatuagem de caveira, e, ao ser indagado sobre a mesma, ele afirmou ser filho de policial. É interessante observar que houveram vários policiais envolvidos nesta apreensão, e alguns, foram liberados da ação sem prestar as suas declarações na delegacia.

O mesmo foi levado ao DHPP com o intuito de ser imputado a ele a prática

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delitiva de uma tentativa de homícidio contra um policial no dia anterior o PM Jaco Isaac, conforme, consta a informação nos autos do processo na folha 24.

Não podendo ser lavrado o flagrante por esta situação, pois, a delegada que fez o atendimento no DHPP, disse que não o faria, afirma o acusado que em seguida se encaminharam até uma favela na região de Igarassu, onde, um dos policiais adentrou e voltou com os referidos 9 (nove) involúcros de maconha, dizendo que ele não poderia se livrar do flagrante, que sabiam onde ele morava, e, caso ele não assumisse a droga, iriam até a sua residência.

Com medo de mais represálias o acusado assumiu a droga, levando em consideração que foi espancado e torturado pelos policiais. Ainda é interessante trazer a baila, o lapso de tempo entre a prisão, e, a data e horário do boletim de ocorrência pode ser incompatível com a escala de trabalho dos policiais de plantão (PMs).

Somente às 00:40h do dia 20/06/2021 o acusado chegou na delegacia de polícia, onde, foi lavrado um boletim de ocorrência que a notícia de que foi encontrado na posse do acusado uma bolsa contendo 9 (nove) involúcros plásticos de maconha. Apesar do acusado encontrar-se num carro de UBER, os policiais liberaram o motorista, e, custodiaram só o acusado que só chegou na delegacia às 23:41h da noite, ou seja, em torno de 12h depois do ocorrido.

Insta salientar que quando custodiado, e, de posse da suposta droga que ensejou a sua prisão em flagrante delito, não houve nenhuma menção nos autos da única testemunha que presenciou todo ocorrido, o motorista do UBER, que sequer ele foi levado à delegacia para prestar esclarecimentos já que a suposta droga foi encontrada dentro do seu veículo.

Não foi permitido ao acusado entrar em contato com a família quando foi preso, por isso, não há nenhuma comunicação da prisão assinada pela mãe ou outro parente do acusado, embora o mesmo tenha solicitado que sua família fosse informada sua prisão, conforme, consta no depoimento do mesmo. Na ausência do filho a família ficou procurando informações entre os amigos, e, só depois ficou sabendo do ocorrido através das redes sociais. Afirma o delegado que o acusado foi entregue ao núcleo da PM do TJPE para audiência de

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custódia. O Sr. João Batista e o Sr. Jaco Izaac são os policiais que assinaram o B.O da PM no dia 19/06 às 18:25h e depois assinaram o auto da apreensão em 20/06 às 00:14h.

Interessante, observar também que o policial Sr. Jaime Jaco Izaac, que custodiou o acusado é o mesmo que se encontrava de serviço no dia 18/06/21, ou seja, na suposta tentativa de homicídio que tenta imputar ao acusado e estava o mesmo de serviço por dois dias consecutivos.

Não lhe foi dado à oportunidade ao acusado de entrar em contato com a sua família para informar o que havia acontecido, seus pais não sabiam da sua prisão, e, se o tivessem encontrado naquele momento identificariam todos os sofrimentos passados por ele, visto que, o mesmo ficou muito machucado.

Observa-se também que os vídeos da audiência de custódia que foram citados nos autos, na folha 37, através do link https://owncloud.app.tjpe.jus.br/index.php/s/NBtEt3NGuYQgdwX não são do acusado, mas, de uma pessoa alheia ao processo de nome Nome . Afirma o acusado que na audiência de custódia ao ser indagado pela juíza se havia sido vitima de agressão respondeu: "Olhe o meu estado, doutora, o que a senhora acha?" .

O mesmo também foi levado ao IML para fazer exame de corpo de delito, mas, até a presente data o exame do IML não foi juntado aos autos o que comprovaria a agressão sofrida pelo mesmo, assim como, a polícia civil poderia indagar sobre o estado do acusado, contudo, a delegacia juntou ao inquérito documentos do IML que datam do mesmo dia e comprovam que a substância encontrada era maconha.

Tudo isso deve e será esclarecido, assim que, inquerido for por este competente juízo, e, as medidas cabíveis sejam tomadas para coibir, tais práticas. Desde já, diante das informações arguidas, informo que a segurança ao acusado, sua familia e seus defensores, encontra-se ameaçada, pois, tendo em vista, a forma como ocorreram os eventos pede providências de segurança pela vida dos envolvidos a este juízo.

O acusado é réu primário, nunca esteve envolvido com a criminalidade no

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estado, cidade ou bairro onde mora, e, jamais compareceu a uma delegacia para prestar qualquer tipo de esclarecimentos com relação à conduta criminosa. Além disso, possui residência fixa, reside com os pais e irmãos, sempre trabalhou, embora, encontrava-se desempregado, realizava trabalho nos finais de semana como tosador.

DO DIREITO

O ordenamento jurídico pátrio resguarda os direitos fundamentais da pessoa, dentre os quais a liberdade, nesse sentido é que a Constituição Federal assegura em seu artigo 5°, ipsis litteris:

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícito;

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.

È importante mencionar que quando o autor foi custodiado, ele não se encontrava sozinho. Onde, encontra-se o motorista do UBER e os "colaboradores" citados pelos policiais que nem sequer tiveram seus nomes citados para prestar esclarecimentos sobre o ocorrido e a posse da droga encontrada.

Ora, no caso em tela é flagrante que a Polícia Militar não tinha fundadas razões para proceder à prisão do requerente, tendo em vista, que o mesmo não possui antecedentes criminais, tem histórico de empregos e residência fixa, jamais, tendo se envolvido com qualquer ação criminosa.

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Segundo Nome, Nome e Nome, "é pressuposto essencial da busca que a autoridade, com base em elementos concretos, possa fazer um juízo positivo, embora provisório, da existência dos motivos que possibilitem a diligência. Deve dispor de elementos informativos que lhe façam acreditar estar presente a situação legal legitimadora da sua atuação" (As Nulidades no Processo Penal. 7 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 171).

DA NULIDADE DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE

A prisão em flagrante é a única modalidade de prisão processual que não depende de provimento jurisdicional, podendo, segundo o disposto no art. 301 do Código de Processo Penal (CPP) ser efetuada por qualquer por qualquer do povo, desde que o detido esteja em situação de flagrante delito.

Para garantir os cidadãos frente aos possíveis abusos decorrentes da prisão sem prévia ordem judicial, a lei exige algumas formalidades para que esta modalidade de prisão de perfectibilize, dentre as quais se destaca a lavratura do auto de prisão em flagrante obedecidos os requisitos legais.

Fica perfeitamente clara a caracterização de flagrante forjado ao fato objeto do inquérito, uma vez que ao acusado foi preparado um flagrante de tráfico de drogas, na esperança de mantê-lo encarcerado, pois, para o crime que queriam imputar a ele a tentativa de homicídio ao policial, ocorrido no dia 18/06/21, não havia nenhum tipo de materialidade ou ligação, já que sequer ele conhecia os meliantes apontados, nem foi preso em flagrante.

Além disso, a partir da apresentação do vídeo da audiência de custódia e do exame do IML, conforme, fcará evidente o que realmente aconteceu neste ato de prisão, as agressões e torturas sofridas por ele para confessar um crime que não cometeu.

Diante o exposto, requer a imediata concessão da ordem com expedição do competente alvará de soltura.

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Portanto, considerando estarmos diante de uma notória ilegalidade, cabível o relaxamento da prisão, nos termos do Art. 310, I do Código de Processo Penal e, Art. 5°, LXV da Constituição Federal.

DA LIBERDADE PROVISÓRIA

Caso V. Exa. entenda pela legalidade da prisão em flagrante, ainda assim, deverá o requerente ser posto em liberdade, em razão da inocorrência de qualquer das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva, consoante o parágrafo único do art. 310 do CPP.

O dispositivo citado contém a seguinte redação:

"Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.

Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312)".

Do art. 312 do CPP infere-se que a prisão preventiva pode ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução ou para assegurar a aplicação da lei penal, "quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria" (art. 312, CPP).

O requerente não tem antecedentes criminais, possui residência fixa, conforme, se comprova nos autos. Ou seja, além de inexistirem indícios suficientes da materialidade, e, da autoria do delito de tráfico de entorpecentes, o que basta para descaracterizar a possibilidade de decretação da prisão preventiva, o requerente não oferece perigo à ordem pública, vez que não tem

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antecedentes criminais, nem à ordem econômica; não tentou obstar, em momento algum, a investigação policial, não constituindo embaraço à instrução criminal; e, não há perigo de fuga, vez que o requerente tem residência fixa emprego, não tendo, portanto, motivos para evadir-se a fim de evitar a aplicação da lei penal.

Destarte, inexistentes os pressupostos autorizadores da decretação de prisão preventiva, a concessão de liberdade provisória ao requerente é medida que se impõe.

Apesar do crime de tráfico de drogas, o qual é equiparado a crime hediondo, ser insuscetível de fiança, conforme o art. 2°, inc. II, da Lei 8.072/90, isso não implica na vedação à concessão de liberdade provisória, vez que a Constituição Federal, no art. 5°, inc. XLIII, não contempla esta proibição, limitando-se a estatuir que "a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitiram".

Em vista disso, não é possível ampliar o sentido do preceito constitucional para fundamentar a proibição da liberdade provisória aos autuados por crime de tráfico de drogas, em especial, porque, em matéria penal, vige o princípio da legalidade, segundo o qual não é permitida a restrição de bens jurídicos, a exemplo da liberdade, sem a correspondente previsão legal.

Comentando este assunto, Nome afirma que "é cediço que a Magna Carta autoriza que a lei ordinária regule as hipóteses de concessão de liberdade provisória, restringindo-as ou ampliando-as: ‘Ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança’ (art. 5°, LXVI). Ao tratar desses crimes, porém, a Constituição da República estipulou que a lei considerará ‘inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia’ (art. 5°, XLIII), não mencionando qualquer

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vedação à liberdade provisória sem fiança" (As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 121-122).

Não é outro o entendimento jurisprudencial:

1- A vedação da liberdade provisória não pode estar fundamentada apenas na gravidade abstrata do crime.

2- A proibição da liberdade provisória com fiança não compreende a da liberdade provisória sem a fiança.

3- A Lei 11.464/07 não impede a concessão da liberdade provisória nos crimes hediondos, sendo de natureza geral em relação a todos os crimes dessa natureza" (STJ - HC 91775 / RS. Relatora Desembargadora Jane Silva. Julgado em 25/02/2008).

TRÁFICO DE "RECURSO ESPECIAL.

ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. DEFERIMENTO. POSSIBILIDADE.

1. O entendimento firmado nesta Corte é de que o simples fato de se tratar de crime hediondo ou equiparado, in casu, tráfico de entorpecentes, não impede, por si só, a concessão da liberdade provisória, que só pode ser indeferida em decisão devidamente fundamentada, com a demonstração inequívoca de motivo justificado da necessidade de imposição da custódia antecipada, nos termos do artigo 93, IX, da Constituição Federal.

2. Recurso especial desprovido" (STJ - REsp 932216 / RS. Relator Ministro Hamilton Carvalhido. Relator para o acórdão: Ministro Paulo Gallotti. Julgado em 17/12/2007).

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Possível, destarte, a concessão de liberdade provisória sem fiança, por inexistir vedação constitucional expressa, requer-se a concessão de liberdade provisória ao requerente, com amparo no art. 310 do CPP.

AUSÊNCIA DO PERICULUM LIBERTATIS

Nos termos do art. 321 do CPP, "ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 (...)" .

Ou seja, a prisão preventiva será mantida SOMENTE quando presentes os requisitos e não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar , conforme, clara redação do Art. 282, §6 do CPP.

No entanto, não há nos autos do processo, qualquer elemento a evidenciar a manutenção da prisão preventiva. Afinal, a gravidade abstrata do delito não ostenta motivo legal suficiente ao enquadramento em uma das hipóteses que cabível se revelaria à prisão cautelar. (CPP, arts. 282 e 312).

A prisão preventiva tem caráter cautelar diante da manutenção das circunstâncias que a fundamentam, previstas no Art. 282 do CPP:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos

expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II - adequação da medida à gravidade do crime,

circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

(...)

§ 5° O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou substituí-la quando

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verificar a falta de motivo para que subsista , bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. § 6° A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada.

Tais requisitos devem estar presentes não somente no ato da prisão, mas, durante todo o lapso temporal de sua manutenção.

A própria segurança social (garantia da ordem pública e econômica) não será afetada, visto que não se trata de pessoa voltada ao crime, sendo primário e de bons antecedentes - insisto neste ponto.

O perigo gerado pelo estado de liberdade do acusado deve ser real, com suporte fático e probatório suficiente para legitimar tão gravosa providência. Assim sendo, no caso sob análise, o crime não envolve com violência ou grave ameaça, sendo que o acusado é primário e tem bons antecedentes, o que reforça a inexistência de periculum libertatis e probabilidade de recebimento de regime diverso do fechado, se condenado for, em especial pela provável incidência do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06.

Portanto, verifica-se que, no caso dos autos, os requisitos da prisão preventiva não estão presentes, o que dá ensejo à concessão da liberdade provisória, nos termos do artigo 321 do Código de Processo Penal.

Não há necessidade da prisão cautelar para conveniência da instrução criminal, tampouco, para assegurar a aplicação da lei penal, visto que, inexistem quaisquer indícios nos autos que demonstrem que o acusado, solto, irá obstaculizar a marcha processual ou mesmo tencione a se furtar a eventual execução da pena em caso de condenação.

Do mesmo modo, não há qualquer necessidade de manutenção da prisão para o resguardo da ordem pública, o que, ademais, não pode ser presumido

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apenas com base no temor de novas práticas delitivas.

A recomendação n° 62/2020, do Conselho Nacional de Justiça, foi expressa em determinar que os juízes com competência para fase de conhecimento nos processos criminais realizem REAVALIAÇÃO DAS PRISÕES PROVISÓRIAS (artigo 4°, I), principalmente, quando há superlotação do estabelecimento prisional, e quando a prisão esteja relacionada a crime praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa - também hipótese dos autos.

Diante do exposto, considerando a situação emergencial de saúde pública decorrente do coronavírus (COVID-19), considerando que estabelecimentos em que há aglomeração de pessoas privadas de liberdade são muito mais suscetíveis a disseminação de doenças virais, e, visando a reduzir ao máximo os riscos advindos de uma possível contaminação por coronavírus, principalmente, dos sujeitos ainda protegidos pela presunção de inocência e acusados de crime não considerados graves, pugna pela concessão da liberdade provisória do acusado.

Todavia, considerando que a prisão ocorreu a mais de 5 meses, não permanece qualquer risco à investigação ou instrução criminal, desfazendo-se qualquer periculum libertatis que pudesse fundamentar a continuidade da prisão , conforme, leciona o STJ:

" Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, antes da confirmação da condenação pelo Tribunal de Justiça, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal." (HC 430.460/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 16/04/2018).

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Trata-se da aplicação do princípio da provisionalidade, conforme, desta respeitável doutrina, de forma esclarecedora:

"Nas prisões cautelares, a provisionalidade é um princípio básico, pois são elas, acima de tudo, situacionais, na medida em que tutelam uma situação fática. Uma vez desaparecido o suporte fático legitimador da medida e corporificado no fumus commissi delicti e/ou no periculum libertatis, deve cessar a prisão . O desaparecimento de qualquer uma das "fumaças" impõe a imediata soltura do imputado, na medida em que é exigida a presença concomitante de ambas (requisito e fundamento) para manutenção da prisão." (LOPES JR, AURY. Direito Processual Penal. 15a ed. Editora Saraiva jur, 2018. Versão Kindle, P. 12555).

Ou seja, os " indigitados fundamentos de cautelaridade devem ser apreciados sob o signo temporal, devendo ser atuais independentemente de se tratar de novo decreto de prisão ou de restabelecimento de prisão há muito revogada, seja em virtude da ausência dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal , seja em virtude da ausência de fundamentação idônea " (Ag. Rg. no REsp. 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA).

Afinal, a conversão em prisão preventiva seria cabível somente diante dos requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado

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pelo estado de liberdade do imputado.

Art. 313. Nos termos do Art. 312 deste Código será admitida a decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no Inciso I do Caput do art. 64 do Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

Situações que não estão mais presentes no presente quadro, uma vez que não há indícios de que o acusado em liberdade ponha em risco a instrução criminal, a ordem pública ou risco à ordem econômica .

Portanto, considerando que ausentes os requisitos que pudessem motivar a conversão em prisão preventiva, não subsistem motivos à manutenção da prisão cautelar, conforme, precedentes sobre o tema:

HABEAS CORPUS. DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. ORDEM CONCEDIDA. PRISÃO REVOGADA. RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE QUE NOVA CUSTÓDIA VENHA A SER DECRETADA, SE APONTADAS RAZÕES CONCRETAS. 1. As instâncias ordinárias, in casu, não indicaram fatos concretos aptos a justificar a segregação cautelar do paciente , estando a decisão fundamentada apenas em conjecturas e na gravidade abstrata do tráfico de drogas, o que configura

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nítido constrangimento ilegal. No caso, a quantidade de droga apreendida (4 mudas de maconha e 885 g de maconha) não constitui elemento concreto a evidenciar a periculosidade do paciente para o fim de justificar a determinação da prisão cautelar . 2. Desde 11/5/2012, após o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, a saber, da que proibia a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de drogas, a fundamentação calcada nesse dispositivo simplesmente perdeu o respaldo. De acordo com o julgamento da Suprema Corte, a regra prevista no referido art. 44 da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal, dentre outros princípios. Assim, para se manter a prisão, imprescindível seria a presença de algum dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu no caso. 3. Ordem concedida, confirmando-se a liminar, para garantir ao paciente o direito de responder ao processo em liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso e ressalvada a possibilidade de haver nova decretação de prisão ou a aplicação de uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso se apresente motivo concreto para tanto. (STJ - HC: 401830 MG 2017/00000-00, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 18/09/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/11/2018).

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM

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PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, antes da confirmação da condenação pelo Tribunal de Justiça, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal. 2. Na espécie, ao converter a prisão em flagrante em preventiva, deteve- se o Juízo de piso a fazer ilações acerca da gravidade abstrata do crime de tráfico, a mencionar a prova de materialidade e os indícios de autoria, a supor a fuga do distrito da culpa e a invocar a quantidade do entorpecente apreendido, o que, na hipótese específica dos autos, não constitui motivação suficiente para a segregação antecipad a, sobretudo porque não há falar, no caso, em apreensão de elevada quantidade de droga, já que encontradas com o paciente 20 porções de cocaína, com peso líquido de 26,9g (vinte e seis gramas e nove decigramas). 3. Habeas corpus concedido. (STJ - HC: 458857 SP 2018/00000-00, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 09/10/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/10/2018).

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES - LESÃO CORPORAL E AMEAÇA - DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE - EXCEPCIONALIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. No

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processo penal brasileiro a prisão cautelar, antes do trânsito em julgado, deve ser entendida como medida excepcional, sendo cabível exclusivamente quando comprovada a sua real necessidade, pautando-se em fatos e circunstâncias do processo, que preencham os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. Ausentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, não há como se decretar a prisão preventiva. (TJ-MG - Emb Infring e de Nulidade: 10433150282450002 MG, Relator: Maria Luíza de Marilac, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data de Publicação: 20/04/2018).

HABEAS CORPUS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. A prisão sem condenação é medida excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas quando houver prova da existência do crime, indício suficiente de autoria e, ainda, forem atendidas as exigências dos artigos 312 e 313, ambos do Código de Processo Penal. Decisão que carecedora de fundamentação, não sendo possível inferir necessidade de garantia da ordem pública, da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e tampouco a exigência da prisão do paciente para garantir a aplicação da lei penal. (TJ-SP 20325049820188260000 SP 2032504-98.2018.8.26.0000, Relator: Kenarik Boujikian, Data de Julgamento: 09/04/2018, 2a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 13/04/2018).

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA . POSSIBILIDADE. A gravidade do crime em abstrato, por si só, não pode fundamentar prisão preventiva,

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sob pena de séria violação aos mais basilares princípios constitucionais. Caso em que nada no fato concreto ou nas circunstâncias pessoais do paciente poderia justificar a alegação de que sua soltura é um perigo concreto à ordem pública, assim como nada indica que possam prejudicar a instrução criminal ou eventual aplicação da lei penal. ORDEM CONCEDIDA. UNÂNIME. (Habeas Corpus N° (00)00000-0000, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 12/04/2018).

Exemplo específico ao nosso caso concreto:

Habeas Corpus. Tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes. Art. 33, caput, c. C. O art. 40, inciso III e art. 35, todos da Lei n° 11.3434/06. Prisão em flagrante convertida em preventiva. Paciente primário, de bons antecedentes, preso com 13,54 gramas de maconha e 3,76 gramas de cocaína. Delito cometido de forma a não denotar periculosidade. Condições pessoais que indicam a desproporcionalidade da prisão preventiva e a suficiência de medidas cautelares substitutivas. Fundamentação inidônea para o fim de se acionar a prisão preventiva, atualmente a alternativa mais extrema que integra o rol de cautelares disponíveis. Precedentes. Ordem concedida, com a substituição da custódia pelas medidas cautelares dos incisos I e IV do art. 319, do CPP. Extensão de efeitos em favor do corréu Diego. (TJSP; Relator (a): Otávio de Almeida Toledo; Comarca: Sorocaba; Órgão julgador: 16a Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 28/08/2012; Data de registro: 30/08/2012).

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Por se tratar de requisitos indispensáveis para a condução da prisão em flagrante para preventiva, não há motivos para a manutenção da prisão em flagrante.

Como mencionado, o Acusado é primário, possui bons antecedentes e reside há mais de 20 (vinte) anos no mesmo local, não havendo qualquer indício de que buscaria se livrar de eventual sanção penal, se condenado.

Ademais, em um Estado Democrático que resguarda a presunção de inocência, a regra é que o processo transcorra com o Acusado em liberdade. Apenas em circunstâncias excepcionais, que autorizem a custódia cautelar, é que o cárcere antes da sentença definitiva é possível. Não é o caso ora examinado nos autos.

Nesse sentido, a nossa Carta Magna promulgada em 05 de outubro de 1988, garantiu a Liberdade Provisória da seguinte forma:

Art. 5°, LXVI da CF/88 - "ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a Liberdade Provisória, com ou sem fiança".

Art. 5°, LVII da CF/88 - "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória";

Tais dispositivos constitucionais garantem ao acusado o direito de aguardar em liberdade o transcorrer do processo até o trânsito em julgado, vinculado ou não a certas obrigações que podem ser revogada a qualquer tempo diante do descumprimento das condições impostas.

Encontram-se ainda, ausentes os requisitos necessários à manutenção da prisão preventiva, previstos no art. 312 do CPP, pois, tendo sido demonstrado que as circunstâncias não acenavam a continuidade na prisão do acusado, tornou-se imperiosa sua revogação, vez que, nada há nos autos que possa indicar que o mesmo, em liberdade, irá colocar em risco a ordem pública ou economia processual, nem prejudicar a instrução criminal, muito menos se furtar à aplicação da Lei Penal.

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Nome, em seu Curso de Processo Penal, da editora Del Rey, 4° edição, página 433, nos relata sobre o caso, o seguinte comentário:

"A Liberdade Provisória vinculada (sem fiança) deve ser concedida a partir da prisão em flagrante, desde que não estejam presentes os requisitos da Prisão Preventiva...".

O art. 310, parágrafo único do CPP, prevê a possibilidade de concessão de liberdade provisória quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante inocorrência das hipóteses que autorizam a prisão preventiva.

Dessa forma, a jurisprudência é farta em sustentar a liberdade nesses casos:

TACRSP: "É possível à concessão de liberdade provisória ao agente primário, com profissão definida e residência fixa, por não estarem presentes os pressupostos ensejadores da manutenção da custódia cautelar." (RJDTACRIM 40/321).

TACRSP: "Hoje no direito pátrio, o indiciado ou réu somente poderá ser preso, provisoriamente, em determinados casos, se satisfeitos os requisitos previstos nos art. 311 e 312, ou então, se insatisfeitas ficarem as condições no art. 408, § 2°, todos do CPP" (JTACRESP 68/103).

No mesmo sentido, TJSP: RT 521/352; JTACRESP 63/113 E 69/155.

Assim, se o crime imputado, pela pena mínima cominada, não exclui a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, caso advenha à esperada condenação, a prisão provisória só se justifica quando indicado, pelas circunstâncias específicas da espécie ou do agente, que tal substituição não teria mesmo cabimento. Sem sentido, de

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fato, manter-se alguém preso, pela expectativa de condenação, e, depois, advindo essa condenação, colocar- se esse alguém em liberdade "Recurso em Sentido Estrito n° (00)00000-0000 [10], no TJRS, Rel. Des. Marcelo Bandeira Pereira.

O jus libertatis é direito sagrado. A Declaração Universal dos Direitos do Homem proclamou que todo indivíduo tem direito à vida, à liberdade, logo, qualquer restrição a essa liberdade é inteiramente excepcional. A nova sistemática legal não se satisfaz mais, para a subsistência da prisão em flagrante, com um autorevestido de todas as formalidades legais, exigindo, além disso, que se demonstre, de forma satisfatória, a necessidade dessa prisão em face dos requisitos objetivos e subjetivos autorizadores da decretação da prisão preventiva:

TACRSP:"se a ordem pública, a instrução criminal e a aplicação da lei penal não correm perigo deve a liberdade provisória ser concedida ao acusado preso em flagrante, nos termos do art. 310, parágrafo único, do CPP. A gravidade do crime que lhe é imputado, desvinculada de razões sérias e fundadas, devidamente especificadas, não justifica sua custódia provisória" (RT 562/329).

Assim sendo, caso o entendimento de Vossa Excelência não seja pelo relaxamento da prisão do acusado, requer a concessão da liberdade provisória sem o pagamento de fiança, ou, em último caso, com o pagamento de fiança, pelos motivos acima expostos.

Vale lembrar que ostenta o Requerente possuir bons antecedentes, permanecendo na condição de PRIMÁRIO, bem como, jamais ter sido preso ou processado em outro caso.

Assim, restou-se amplamente demonstrado que o Acusado faz jus ao benefício da liberdade provisória.

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DA ALTERAÇÃO DO LOCAL DE CUMPRIMENTO DE PENA

Em caso negativo da concessão da liberdade provisória ou do relaxamento de prisão, suscita a alteração do local do cumprimento de pena. A viabilidade do presente pedido vem ancorada em expressa previsão na Lei de Execuções Penais - Lei 7.210/84:

Art. 86. As penas privativas de liberdade aplicadas pela Justiça de uma Unidade Federativa podem ser executadas em outra unidade, em estabelecimento local ou da União.

Dessa forma, considerando as circunstâncias do caso concreto, requer o recebimento do presente pedido, e ao final o seu total provimento.

DO PRESÍDIO DE SEGURANÇA MÁXIMA

O procedimento para transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima é disciplinado pela Lei n° 11.671/2008, nos seguintes termos:

Art. 3° Serão incluídos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima aqueles para quem a medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio preso, condenado ou provisório.

Art. 4° A admissão do preso, condenado ou provisório, dependerá de decisão prévia e fundamentada do juízo federal competente, após receber os autos de transferência enviados pelo juízo responsável pela execução penal ou pela prisão provisória.

Dessa forma, a manutenção do preso em resídio federal de segurança máxima exige a observância dos requisitos legais.

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DA AUSÊNCIA DE PERICULOSIDADE

O recolhimento de presos em estabelecimento penal federal se justifica exclusivamente nos casos de alta periculosidade do apenado, o que não restou demonstrado no presente caso, sendo devido, portanto, a solicitação de sua transferência para um estabelecimento prisional estadual da Região Metropolitana.

DO CUMPRIMENTO DE PENA PRÓXIMA A FAMILIARES

Dispõe o Art. 103 da Lei de Execução Penal, o dever da Administração Pública em dispor de uma cadeia pública em cada comarca, de forma a viabilizar ao apenado sua permanência em estabelecimento penal próximo ao seu meio social e familiar, in verbis:

Art. 103. Cada comarca terá, pelo menos 1 (uma) cadeia pública a fim de resguardar o interesse da Administração da Justiça Criminal e a permanência do preso em local próximo ao seu meio social e familiar.

No presente caso, o apenado esta cumprindo pena em Igarassu, longe de sua família e de seus filhos que moram em Camaragibe, conforme provas em anexo, inviabilizando qualquer tipo de contato com aqueles que tem maior influência na sua ressocialização, especialmente, sua mãe e irmãos.

A orientação constante da Lei de Execução Penal é clara no sentido de que a execução deve proporcionar a reintegração social do sentenciado, buscando viabilizar o cumprimento da reprimenda próximo à família, permitindo a continuidade das conveniências pessoais e familiares do preso.

A decisão que defere ou indefere o pedido deve ser devidamente motivada, uma vez que deve considerar todos os interesses envolvidos, seja do apenado, de sua família e da coletividade que anseia pela efetividade da ressocialização carcerária. Nesse sentido:

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AGRAVO EM EXECUÇÃO. LOCAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. ASSISTÊNCIA SOCIAL. CONTATO FAMILIAR. DIREITO DE VISITAS. Sempre que possível, observadas as condições de segurança e a disponibilidade de vagas, há de se propiciar a manutenção da pessoa presa proximamente aos familiares, seja para boa assistência a eles (LEP, artigo 23, VII), seja para não dificultar o direito de visitas que sabidamente compõe importante item de reaproximação à vida livre. (TJSP; Agravo de Execução Penal 0001526- 94.2018.8.26.0996; Relator (a): Sérgio Mazina Martins; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Criminal; Sorocaba/DEECRIM UR10 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ; Data do Julgamento: 26/11/2018; Data de Registro: 28/11/2018)

AGRAVO EM EXECUÇÃO. TRANSFERÊNCIA DE PRESÍDIO. VIABILIDADE. CASO CONCRETO. O caso concreto admite a transferência de presídio, uma vez que a condenada cumpre pena em regime aberto e possui uma filha menor na cidade de Cruz Alta. Recurso provido, por maioria. (Agravo N°(00)00000-0000, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jucelana Lurdes Pereira dos Santos, Julgado em 10/05/2018).

Referidos princípios podem ser sopesados em decisão judicial, especialmente, quando a decisão administrativa carece da devida motivação, conforme, precedentes sobre o tema:

Agravo em Execução Penal. Decisão judicial que indeferiu pedido de transferência de estabelecimento prisional.

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Recurso da defesa. A decisão judicial de mudança do local de cumprimento da pena para outra Comarca constitui medida que reclama sejam sopesados vários interesses, não se cuidando de direito subjetivo do sentenciado. Há que se considerar, primordialmente, o interesse público e os propósitos da execução da pena, atentando-se, inclusive, para a estrutura administrativa prisional. Isto não significa que o preso tenha o direito de escolher o presídio em que cumpre pena. A mudança de estabelecimento prisional pode decorrer sim da decisão judicial que altera a Comarca de cumprimento da pena ou medida de segurança. Providência que poder ser determinada pelo juiz de direito, não sendo afeta exclusivamente à discricionariedade administrativa (Poder Executivo). Recurso parcialmente provido para cassar a decisão judicial, devendo ser outra proferida em obediência a estes parâmetros. (TJSP; Agravo de Execução Penal 0012935-67.2018.8.26.0996; Relator (a): Laerte Marrone; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Criminal; Presidente Prudente/DEECRIM UR5 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 5a RAJ; Data do Julgamento: 28/02/2019; Data de Registro: 07/03/2019).

Portanto, requer sejam analisados as circunstâncias fáticas que amparam o presente pedido, para fins de provimento ao pedido de mudança de local do cumprimento da pena para a cidade do Recife, para fins de manter o convívio com os parentes e familiares.

Trata-se de pedido que busca atingir a ressocialização do apenado, devendo ser deferida.

DOS BONS ANTECEDENTES, ENDEREÇO CERTO E EMPREGO FIXO

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Não obstante a preliminar arguida, importa destacar que o Réu é tosador, trata-se de pessoa íntegra, de bons antecedentes e que jamais respondeu a qualquer processo crime, conforme, certidão negativa que já encontra-se nos autos.

Possui ainda endereço certo , onde reside com sua família em Camaragibe, conforme, comprovantes em anexo.

As razões do fato em si serão analisadas oportunamente, no devido processo legal, não cabendo, neste momento, um julgamento prévio que comprometa sua inocência, conforme precedentes sobre o tema:

EMENTA: HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO E FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS MENOS GRAVOSAS. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PACIENTE PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES E COM RESIDÊNCIA FIXA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. - A prisão preventiva é medida excepcional que deve ser decretada somente quando não for possível sua substituição por cautelares alternativas menos gravosas, desde que presentes os seus requisitos autorizadores e mediante decisão judicial fundamentada (§ 6°, artigo 282, CPP)- No caso, considerando a ausência de violência ou grave ameaça e, ainda, as condições pessoais favoráveis do paciente (primariedade, bons antecedentes e residência fixa), a substituição da prisão por medidas diversas mais brandas revela-se suficiente para os fins acautelatórios almejados. (TJ-MG - HC: 10000180115032000 MG, Relator: Renato Martins Jacob,

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Data de Julgamento: 15/03/2018, Data de Publicação: 26/03/2018).

Neste sentido, Nome em sua obra, leciona:

"Como, em princípio, ninguém deve ser recolhido à prisão senão após a sentença condenatória transitada em julgado, procura-se estabelecer institutos e medidas que assegurem o desenvolvimento regular do processo com a presença do acusado sem sacrifício de sua liberdade, deixando a custódia provisória apenas para as hipóteses de absoluta necessidade." (Código De Processo Penal Interpretado, 8a edição, pág. 670)

À vista do exposto, requer-se a consideração de todos os argumentos acima com o deferimento do presente pedido.

PEDIDOS

1. Ante o exposto, requer que seja acolhido o presente pedido, aplicado o art. 310, III do Código de Processo Penal, para fins de conceder a LIBERDADE PROVISÓRIA ao Requerente;

2. Ante o exposto, requer seja, liminarmente (porque está preso), a expedição do alvará de soltura a favor do réu, sem as condições do art. 3199 do CPP;

3. Não se entendendo assim, que seja expedido o alvará de soltura com as condições do art. 319, incisos I e IV, do CPP; após, a ordem definitiva.

4. Requer que as intimações ocorram EXCLUSIVAMENTE em nome da Advogada Nome 00.000 OAB/UF;

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5. A intimação urgente do Ministério Público para se manifestar quanto aos pedidos do acusado.

6. A solicitação de que seja juntado aos autos o exame de corpo de delito realizado no IML no ato de prisão em flagrante, e, que também seja apontado o link correto que consta a audiência de custódia do acusado.

7. Pede segurança de vida aos envolvidos e das informações aqui prestadas, que este processo passe a tramitar em segredo de justiça.

8. Seja deferido o presente pedido para fins de conceder a mudança de local do cumprimento de pena para uma unidade prisional na cidade do Recife;

9. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas e cabíveis, especialmente, prova testemunhal, documental e depoimento pessoal.

Nestes termos, Pede e espera deferimento.

Recife, 03 de dezembro de 2021.

Nome EDMILSON RIBEIRO

Advogada Analista jurídico 00.000 OAB/UF CPF n° 000.000.000-00

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