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18 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.01.3813

Contrarrazões - Ação Sanções Administrativas de Mezi Empresarial

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08/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Órgão julgador colegiado: 5a Turma

Órgão julgador: Gab. 14 - DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO

Última distribuição : 05/07/2021

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Sanções Administrativas

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado MEZI EMPRESARIAL LTDA (APELANTE) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) Nome(ADVOGADO) Nome(ADVOGADO)

UNIÃO FEDERAL (APELADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 27/04/2021 23:28 APELAÇÃO MEZI 13363 Apelação

8641

EXCELENTÍSSIMO JUIZ FEDERAL DA 2a VARA CÍVEL E CRIMINAL DA SSJ DE GOVERNADOR VALADARES/MG.

ProceComCiv 0000000-00.0000.0.00.0000

APELANTE: MEZI EMPRESARIAL LTDA

APELADOS: Nome, UNIÃO FEDERAL.

MEZI EMPRESARIAL LTDA , pessoa jurídica de direito privado, inscrita sob o no de CNPJ de no 00.000.000/0000-00, com sede na Endereçobairro Aleixo em Manaus/AM, vem por seus procuradores interpor o presente:

APELAÇÃO com fulcro no art. 1.009 do CPC/15

Em face da decisão do Ilmo. Nome, Senhor Gabriel Faria de Oliveira, inscrito no CNPJ sob o no 00.000.000/0000-00, com sede na SBS, EndereçoCEP: 00000-000, em Brasília/DF, que decidiu por bem manter a decisão proferida pela Ilma. Chefe da Assessoria de Fiscalização de Contratos da Defensoria Pública da União, Senhora Zita Cristina de Almeida Martins, quanto à penalidade imposta à empresa Apelante de impedimento de licitar e contratar com a União, pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias.

Preliminarmente, requer a intimação dos Apelados para que estes apresentem CONTRARRAZÕES à presente Apelação, nos termos do art. 1.010, § 1o do CPC/15.

Requer a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, conforme disciplina do art. 1.010, § 3a do CPC/15.

Nestes termos, pede deferimento.

Belo Horizonte, 27 de abril de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF (assinado digitalmente)

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DESEMBARGADOR (A) PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS.

ProceComCiv 0000000-00.0000.0.00.0000

Origem: 2a Vara Federal Cível e Criminal da Subseção Judiciária de Governador Valadares/MG.

APELANTE: MEZI EMPRESARIAL LTDA

APELADOS: Nome, UNIÃO FEDERAL.

I. CABIMENTO

Nos termos do art. 1.009 do CPC/15, contra sentença cabe Apelação, no caso em tela, o juiz a quo proferiu sentença (id (00)00000-0000) que julgou improcedentes os pedidos iniciais, e acolheu o pedido de reparação por danos morais realizado pela Apelado na Reconvenção, sendo portanto, o recurso cabível a presente Apelação.

II. TEMPESTIVIDADE

Nos termos do art. 1.003, § 5o do CPC/15, o prazo para interpor recurso de apelação é de 15 (quinze) dias úteis, portanto, tendo em vista a ciência dada no dia 05 de abril de 2021, com prazo final de manifestação no dia 27 de abril de 2021.

III. PREPARO

Nos termos do art. 1.007, o Apelante comprova o recolhimento do preparo com a juntada da guia anexa.

IV. FATOS

No dia 14 de outubro de 2019, a empresa Apelante participou da licitação do Pregão Eletrônico 116/2019 - UASG 290002, cujo objeto foi a “contratação de empresa especializada para a prestação de serviços na área de Técnico em Secretariado e Recepção”.

A empresa vencedora do certame, firmaria contrato de prestação de serviços com a Defensoria Pública da União, na Unidade de Governador Valadares em Minas Gerais, sob

o regime de empreitada por menor preço global por item e seguindo as demais determinações previstas no Edital de no 116/2019.

Para a melhor organização do certame, foram criados 02 itens dentro do mesmo grupo (GRUPO 01), denominados: Item 01 - Prestação de Serviços de Portaria/Recepção; Item 02 - Prestação de Serviços de Portaria/Recepção.

Aberta a sessão n o dia 14 de outubro de 2019 às 10h04min03seg, o Ilmo. Senhor Pregoeiro esclareceu que:

“Lembramos que a empresa “convocada” deverá enviar seus anexos para o site: comprasnet e/ou email: email@email.com, no prazo de 02 (duas) horas a contar da convocação pelo sistema, sob pena de desclassificação. Junto deverão enviar TODA A DOCUMENTAÇÃO DE HABILITAÇÃO, Planilha de Custos e Formação de Preços, Dissídio Coletivo da Categoria Decreto que regulamenta do e o vale-transporte da cidade. Lembramos que, caso as empresas “convocadas” não enviem seus anexos, deverão encaminhar JUSTIFICATIVA para o não envio, evitando assim apenações futuras, conforme determinação do TCU - Acórdão no 2773/2016 - Plenário. Favor ficarem atentos.” (grifo nosso)

Após recebimento das propostas documentações, senhor Pregoeiro o e o suspendeu o certame para que pudesse ser realizada a diligência necessária na análise da documentação que havia sido enviada por outras empresas que também participaram do certame, marcando a reabertura do certame e reinício da fase de lances, para o dia 16 de outubro de 2019 às 11hrs.

No dia 16 de outubro de 2019, a sessão foi suspensa sob a mesma alegação anteriormente esclarecida, com prazo para realização de diligência, sendo redesignada a sessão para o dia 17 de outubro de 2019 às 11hrs.

No dia 17 de outubro de 2019, foi aberta a sessão, sendo redesignada novamente, agora para o dia 18 de outubro de 2019 às 11hrs , para prosseguimento no certame.

No dia 18 de outubro às 11h 05 min20seg, o Pregoeiro abriu a sessão, solicitando mais 05 minutos para que pudesse dar continuidade ao certame, contudo, a sessão só foi aberta de fato às 11h13min10seg .

Às 11h20min01seg, a empresa Apelante foi convocada para apresentar seu lance, com as seguintes determinações:

Concedido o prazo de 05 minutos para que a Apelante pudesse apresentar seu lance final, a mesma não conseguiu validar em tempo hábil, visto a intermitência no sinal de internet da empresa .

Por óbvio era de grande interesse da empresa poder apresentar o lance final, já que tinha interesse em ser declarada vencedora no certame. Mas, por fato alheio à vontade desta, não conseguiu apresentar seu lance final.

No dia 29 de outubro de 2019, a empresa Euro Service Eireli, foi classificada como vencedora do certame habilitada após conferência do Ilmo. Pregoeiro dos e a documentos de habilitação apresentados pela empresa classificada.

Acontece que inconformadas com decisão de habilitação da empresa a classificada, algumas empresas intencionaram recurso e, no dia 18 de novembro de 2020, o ilmo. Pregoeiro julgou em parte procedente as razões recursais, tendo o certame voltado à fase de julgamento.

Importante ressaltar antes que seja dada prosseguimento à exposição dos fatos que é dever do Pregoeiro verificar se a proposta e documentação apresentada pela empresa classificada é exequível e atende aos critérios do edital (inciso XI e XII do art. 4o da Lei 10.520/02).

Contudo, não o fez, já que foi necessária a interposição de recurso administrativo para comprovar que os documentos e planilha apresentada pela empresa anteriormente classificada Euro Service Eireli, estavam em desacordo ao esperado pelo Edital. No caso em apreço, o certame ficou paralisado por 20 dias.

Quem mais causou prejuízo ao erário? O Pregoeiro que conduzia o certame, que

certame por 20 dias ou a Apelante que deixou de apresentar anexo ao grupo 01 no prazo concedido de 02 horas?

Quando a Administração Pública erra, não há qualquer penalidade, quando a empresa licitante comete uma falha humana alheia à sua vontade, impedimento de licitar.

Voltando, no dia 21 de novembro de 2019, a Apelante fora convocada para apresentar anexo ao grupo 01, como não havia apresentado lance final, por descuido e por ter o certame começado com um atraso de 30 minutos, deixou de apresentar o anexo no prazo concedido.

Em razão da falta do envio do anexo no certame, foi instaurado o processo administrativo de no 08000.000.000/0000-00, cuja decisão foi de aplicação de sanção de impedimento de licitar e contratar com a União pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, sob os argumentos pela AFC no Parecer de no 103 (SEI (00)00000-0000), que entendeu que:

“(...) 2.2. No que concerne ao argumento de que não houve prejuízo ao erário e que no rol de sanções seria indicada a advertência para faltas leves, cabe registrar que das sanções previstas no Edital do Pregão Eletrônico no 116/2019, o item 15.1 estipula o seguinte: “Aquele que, convocado dentro do prazo de validade de sua proposta, não celebrar o Termo de Contrato ou assinar ata de registro de preços no prazo estipulado pela DPU, deixar de entregar documentação exigida no certame, apresentar documentação falsa, ensejar o retardamento da execução do objeto contratual, pela inexecução total ou parcial do Termo de Contrato, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, fizer declaração falsa ou cometer fraude fiscal, garantindo o direito à ampla defesa, ficará impedido de licitar e contratar com a União e será descredenciado no SICAF, pelo prazo de 05 (cinco) anos, nos termos da Lei no 10.520/2002, sem prejuízo das multas previstas neste Termo de Referência das demais cominações legais.” (...) 2.6. Desta, e verifica-se, em análise ao recurso administrativo apresentado pela empresa MEZI EMPRESARIAL LTDA, que a aplicação da sanção de Impedimento de licitar e contratar com a União, pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias foi adequada, pois a licitante deixou de apresentar documentação exigida pelo Pregoeiro, quando da sua convocação para o certame, não tendo apresentado justificativas para tal ato, quando do pedido de defesa prévia, bem como não

tendo apresentado quaisquer justificativas válidas no presente recurso administrativo, que pudessem comprovar terem sido indevidos os apontamentos de descumprimento das regras do Edital, assim como a inadequação da penalidade imposta à recorrente.”

Pois bem, cumpre ressaltar que as alegações para a decisão que negou provimento ao recurso interposto pela Apelante não merecem prosperar.

No dia 21 de novembro de 2019, ao ser convocada para apresentar o anexo referente ao GRUPO G1, a Apelante não apresentou a documentação devida, pois o certame já acontecia há dias, e sendo redesignado para o dia 21 de novembro de 2019 às 10h30, o mesmo só de fato se iniciou às 11h01e47seg, sendo justificado pelo Pregoeiro que “Devido a problemas de acesso ao portal “comprasnet”, somente nesta data e horário e que esta sessão está sendo aberta. Agradeço compreensão de todos.”, esse a descumprimento no prazo pelo próprio Licitante, causou um embaraço na agenda da Apelante, que não conseguiu se manter online por todo o período.

Novamente, um erro da Administração, precisamos ser compreensivos, um erro do licitante, penalidade severa.

Às 11h05min40seg, a Apelante fora convocada para enviar o anexo, sob pena de desclassificação, contudo, finalizado o prazo de 02 horas concedido às 13h16min22seg, o anexo não fora enviado, todavia, a má prática da Apelante, não causou quaisquer prejuízos à Administração, que, conforme se comprova, às 13h17min41seg, convocou a próxima empresa classificada para que esta apresentasse o anexo do item.

Portanto, não espere que a Apelante compareça a este juízo para comprovar que sua conduta tenha sido correta, pois é de conhecimento desta que não é.

Porém, desejamos que V. Exa., intérprete o fato ocorrido e compreenda que não justifica a penalidade gravosa de impedimento de licitar e contratar com a União pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a Apelante não agiu com má-fé, não praticou a conduta de forma dolosa, aconteceu no dia, um mero caso atípico.

III.i. IMPEDIMENTO DE LICITAR POR FALTA NO ENVIO DE DOCUMENTOS

Primeiro, a Apelante deixou de apresentar documentação exigida no certame, por fato superveniente, e não por desídia.

Por óbvio era de interesse ser classificada como vencedora do certame, mas, infelizmente não se atentou ao fato de que fora chamada para apresentar o anexo do GRUPO 01, tendo em vista as sucessivas suspensões do certame.

Quando a Apelante foi desclassificada do certame, o motivo apresentado pelo pregoeiro foi em razão da falta de apresentação do envio do anexo, o qual foi concedido prazo de 02 horas para apresentação.

Na fase de habilitação, deve ser apresentada toda documentação que comprova que a proposta classificada deve ser habilitada e aceita.

Portanto, não merece prosperar a alegação da Apelada de que é justificável a aplicação da penalidade severa de impedimento de licitar por ter a licitante deixado “de apresentar documentação exigida pelo Pregoeiro, quando da sua convocação para o certame”, (fase de habilitação), uma vez que mesmo que tenha praticado tal ato, o mesmo não foi de tamanha gravidade que justifica a pena de impedimento de licitar, por 180 dias!

A Apelante deixou de apresentar o anexo ao qual foi convocada a apresentar por força de fato superveniente que lhe impedia o cumprimento do objeto do contrato, caso tivesse apresentado a documentação exigida, sua proposta se tornaria inexequível e não atenderia de nenhuma maneira aos objetivos do certame.

III.ii. DA FALTA DE JUSTIFICATIVA

Alega a Apelada que a Apelante não justificou a falta de apresentação do lance final na oportunidade e no prazo de 05 (cinco) minutos que lhe fora concedido.

Excelência, o Pregão durou mais de 30 dias, diversas redesignações aconteceram, a Apelante ficou perdida com os atrasos cometidos pelo próprio Pregoeiro que, designado o início da sessão no dia 21 de novembro de 2019 às 10h30min, começou às 11h01min, já convocando a empresa Apelante para enviar o anexo dentro do prazo de 02 horas.

A Apelante, diferente do que alega a Apelada, apresentou justificativa para o atraso, vejamos:

A Apelante tem ciência que deve agir com comprometimento, que deve ter diligência, cautela e respeito nos certames que participa.

Contudo, falhas acontecem e um erro que não traz nenhum malefício para o erário, não deve ser penalizado com uma sanção tão grave como o impedimento de licitar.

Não ter a Apelante apresentado o anexo do item, o que causou um “prejuízo” de 02 horas ao certame (que durou mais de 01 mês), justifica a sanção de impedimento de licitar por 180 (cento e oitenta) dias, aproximadamente 06 (seis) meses?

A falta do envio do anexo no prazo concedido de 02 horas, justifica a perda que está sofrendo e sofrerá a Apelante?

A empresa possui diversos contratos que precisam ser renovados e ainda, centenas pendentes de assinatura, funcionários dependem do funcionamento desta empresa Excelência!

A Apelante é uma empresa que vive de licitações, não poder participar dos certames é decretar a sua imediata falência!

Ao total, temos o número de 575 pessoas que serão atingidas casa a penalidade imposta à Apelante, de impedimento de licitar e contratar com a União por 180 (cento e oitenta) dias seja mantida.

Sequer falamos dos funcionários que prestam serviços diretamente para o escritório da Apelante que desde que tiveram ciência da sanção imposta, estão vivendo em extrema angústia, pois possuem entendem que se mantida a penalidade imposta, a empresa não conseguirá permanecer no mercado, pois os prejuízos será imensurável.

A Apelante formulou um parâmetro para visualizar o dano que seria causado aos seus cofres caso a decisão de penalização tão gravosa seja mantida, o prejuízo mensal será de aproximadamente R$ 00.000,00, multiplicado por 06, totaliza o prejuízo de R$ 00.000,00, quinhentos e trinta e nove reais e doze centavos).

A aplicação irrestrita da penalidade de impedimento de licitar e contratar com a União pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, pode ensejar no fechamento da empresa, em virtude de seu descredenciamento junto ao SICAF, o que a impossibilita de receber os pagamentos pelos serviços que estão sendo prestados perante outros órgãos da Administração Pública.

Portanto, se a Apelante foi desclassificada por não ter apresentado o anexo, e em 1 minuto a próxima empresa foi convocada, qual foi o prejuízo causado ao erário e à ordem do certame?

Não é a intenção da Apelante afirmar que sua conduta fora correta, pois de certo não foi uma conduta adequada. Todavia, o que buscamos demonstrar é que não houve no processo administrativo a apuração do real dano causado à Administração.

Em contrapartida, a Apelante consegue demonstrar os danos que lhe estão sendo causados por sua conduta, sendo de entendimento desta que não agiu como deveria, mas que não deveria ter sido penalizada com a sanção mais gravosa prevista no art. 7o da Lei 10.520/02.

As 02 (duas) horas concedidas para que Apelante apresentasse sua a documentação causou um prejuízo tão ínfimo à Apelada que não justificam a penalidade de impedimento de licitar e contratar com a União por 180 (cento e oitenta) dias, por essa razão, requer a Apelante que seja extinta a aplicação da sanção imposta pela Defensoria Pública Geral Federal, devendo ser retirado dos cadastros no SICAF e no CEIS a respectiva sanção.

Diante do indeferimento da medida liminar requerida (id (00)00000-0000), foi oposto embargos de declaração já que demonstrado nos autos o efetivo dano que seria causado a Apelante caso a concessão da medida liminar não fosse deferida (id (00)00000-0000), diante do novo indeferimento (id (00)00000-0000) foi interposto agravo de instrumento (id (00)00000-0000) autos no 1031683-72.2020.4.01.0000.

Na análise do pedido de antecipação de tutela recursal pelo Excelentíssimo Desembargador Federal Souza Prudente, Relator do caso, foi deferida a tutela pleiteada sob a seguinte argumentativa:

“Não obstante os fundamentos em que se amparou a decisão agravada, vejo presentes, na espécie, os pressupostos do art. 1.019, I do CPC, autorizar concessão da medida postulada, a a notadamente em face do seu caráter nitidamente precautivo e, por isso, compatível com a tutela cautelar do agravo, manifestada nas letras e na inteligência do referido dispositivo legal, de forma a autorizar a suspensão da execução das penalidades em referência, até a definição sobre a legitimidade, ou não, da sua imposição, sob pena de frustrar-se o resultado da demanda instaurada naquele feito, em caso de procedência da demanda, com vistas nas garantias fundamentais da ampla defesa e devido processo legal (CF, art. 5o, incisos LIV e LV).

Com estas considerações, defiro o pedido de antecipação da tutela recursal , para determinar a suspensão da penalidade em referência, até o pronunciamento definitivo da Turma Julgadora.”

O presente recurso é cabível, já que a segurança pleiteada nos autos do Mandado de Segurança foi denegada (id (00)00000-0000), sob o principal argumento de que “o órgão responsável possui discricionariedade na escolha da pena aplicável, de modo que não cabe ao Poder Judiciário adentrar ao mérito administrativo, quando demonstrada, como no caso, que a penalidade não se afigura desproporcional ou ilegal.”

Primeiramente, não se questiona acerca da discricionariedade do órgão em aplicar sanções, mas sim, sobre a desproporcionalidade do fato e do dano causado ao erário. O órgão entre todas as possibilidades de aplicação sanção, optou pela mais gravosa, poderia ter sido aplicada a multa, a advertência, mas o impedimento de licitar, é decretar a falência de uma empresa que emprega milhares de pessoas.

Quanto ao fato da não apresentação da defesa prévia, houve um erro no recebimento da notificação, contudo, recurso administrativo foi apresentado o tempestivamente. Contudo, mesmo assim, o fato não se altera, a empresa Apelante foi penalizada de forma desproporcional e é essa desproporcionalidade que precisamos analisar.

Por essa razão, interposto o presente recurso, para análise da conduta da Apelante, que, em momento algum agiu de forma dolosa, nem tendo praticado uma conduta que justifique a penalização severa.

V. DAS RAZÕES RECURSAIS

O Supremo Tribunal de Justiça, entendeu por meio do Recurso Especial de no 00.000 OAB/UF, com Relatoria do Ministro Luiz Fux, publicado no DJ no dia 11 de setembro de 2008 que, “(...) o direito administrativo sancionador está adstrito aos princípios da legalidade e da tipicidade, como consectários das garantias constitucionais.”

Parece óbvio, contudo, não é. O Brasil vive um tempo em que tem se impetrado o poder Estatal, o Estado soberano, as leis que somente o povo deve seguir. O funcionalismo público por diversas vezes interpreta os fatos com severidade desmedida diante de episódios que podem ser analisados como um todo.

> 02 horas para apresentar anexo do grupo 01 Não apresentou? Impedida de licitar e contratar com a União por 180 (cento e oitenta) dias.

Em contrapartida, agenda-se o início da sessão para às 10h30min e começa às 11h01min. Os licitantes são obrigados a esperar os 30 minutos de atraso do Pregoeiro e sua Equipe de Apoio, contudo, não há chance se o anexo não for enviado dentro da taxativa 02 horas de prazo? É causa de óbvia penalidade de impedimento de licitar e contratar?

Não estamos dizendo que as decisões não estejam amparadas pelo princípio da legalidade, porém, a própria Administração cria normas em que em tese todos deveriam cumprir, menos eles próprios.

Pois, conforme mencionado o ilmo. Pregoeiro errou ao aceitar a proposta da empresa Euro Service Eireli, sendo que constitui seu dever, nos termos do inciso XII do art. 4o da Lei no 10.520/02, verificar se a proposta e documentos atendem às condições fixadas no edital.

Pois se caso tivesse sido diligente na análise da documentação, não teria habilitado indevidamente a empresa mencionada e não teria causado um atraso de 20 dias no certame.

Haverá penalidade ao pregoeiro que causou tamanho prejuízo ao erário? Uma vez que sua conduta atrasou a adjudicação e início da execução do contrato? Claro que não, a penalidade é imposta à empresa que deixou de apresentar documentação no prazo de 02 horas.

As sanções administrativas são atribuídas sem que o fator: causa > dano, seja analisado, sendo aplicado sanções arbitrárias que só penalizam empresas contratadas, podendo o contratante Órgão Público agir como bem entende.

No Brasil, opera-se a lei do mais forte, um Órgão Público somente honra com o seu dever quando lhe é conveniente e, em casos de falhas, atrasos de pagamento, todos devem aceitar e entender a complexa situação vivenciada, todavia, ao exercer seu poder diante da falha cometida pela pessoa jurídica mais fraca, age com severidade, pois deve reprimir qualquer ato (sem análise restrita do dano) que seja contrário às determinações legais.

A burocracia exacerbada norteia as relações com seus fornecedores sob o subterfúgio do princípio da legalidade, entretanto, tal princípio é mitigado quando estamos falando das obrigações enquanto contratante.

A primazia do interesse público é outro escudo para o ente, que usa tal instituto para aniquilar direito de particularidades e destruir a segurança jurídica, exatamente como ocorre no caso em tela, uma vez que o fato de a empresa ter deixado de apresentar anexo em nada ofende o interesse da coletividade e ainda, a Apelante enviou justificativa por e-mail, e por fim, não houve qualquer prejuízo sendo que no mesmo minuto em que

entendeu que a Apelante não apresentou o anexo do item, chamou a empresa seguinte para apresentar.

Por certo a Apelada deve agir sempre pautada pelo zelo e compromisso com o ente público, devendo ser adotada medida punitivas em casos de claras condutas gravosas, respeitando sempre o princípio da supremacia do interesse público em relação ao particular e principalmente o princípio da proporcionalidade, quanto ao processo de punição dos licitantes.

O princípio da proporcionalidade é uma vertente do princípio da razoabilidade, que espera que seja auferido, no momento do processo administrativo, os meios empregados e os fins empregados na prática do ato administrativo, para que o Órgão não haja de modo arbitrário, desnecessário e abusivo, ou seja, que seja possível uma dosimetria da pena que será imposta ao infrator.

O Supremo Tribunal de Justiça é claro ao entender que:

“MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE. DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO. CULPA DA EMPRESA CONTRATADA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA PENALIDADE MAIS GRAVE A COMPORTAMENTO QUE NÃO É MAIS GRAVE. RESSALVA A APLICAÇÃO DE OUTRA SANÇÃO PELO PODER PÚBLICO. Não é ilícito ao Poder Público, diante da imprecisão da lei, aplicar os incisos do art. 87 sem qualquer critério. Como se pode observar pela leitura do dispositivo, há uma gradação entre as sanções. Embora não esteja o administrador submetido ao princípio da pena específica, vigora no Direito Administrativo o princípio da proporcionalidade. Não se questiona, pois, a responsabilidade civil da empresa pelos danos, mas apenas a necessidade de imposição de mais grave sanção a conduta que, embora tenha causado grande prejuízo, não é o mais grave comportamento. ” REsp no 914.087, 1a T., rel. Min. José Delgado, j. em 04/10/2007, DJ de 29 de outubro de 2007.” (grifo nosso)

O Tribunal Regional Federal da 4a Região, em recente julgado entendeu que:

“MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PUNIÇÕES ADMINISTRATIVAS. PENALIDADE DE IMPEDIMENTO DE LICITAR E CONTRATAR. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

A aplicação da penalidade de suspensão do direito de licitar, por sua gravidade, deve ser reservada apenas às faltas que guardem considerável potencial de afronta ao interesse público. Inquestionável o erro na conduta da empresa demandante, não se justificando, no entanto, a aplicação da penalidade suspensão do exercício do direito de licitar e contratar com a União, na medida em que não houve intenção de fraudar o processo licitatório, tanto assim que a empresa foi suficientemente diligente para assumir e comunicar seu erro. Assim, a aplicação da penalidade de suspensão do direito de licitar, mediante descredenciamento no SICAF, não se encontra de acordo com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. A aplicação da multa mostra-se suficiente para punir e dissuadir a empresa da qual o preposto, operador do pregão, cometeu ato equívoco que resultou na ausência de apresentação da

documentação propostas respectivas.” (TRF-4 AC: e –

50587022120184047000 PR 5058702-21.2018.4.04.7000, Relator: VIVIAN

JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Data de Julgamento: 13/11/2019,

QUARTA TURMA).” (grifo nosso)

De certo que a aplicação da penalidade de impedimento de licitar e contratar com a União, deve ser aplicada em casos em que sua gravidade seja notória e que causem considerável e potencial afronta ao interesse público.

Corroborando com esse entendimento, o seguinte julgado diz que:

“MANDADO DE SEGURANÇA. CEFET. CONTRATO ADMINISTRATIVO, RECURSA EM ASSINAR. PENA DE MULTA E SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE LICITAR CONTRATAR COM ADMINISTRAÇÃO. E A PROPORCIONALIDADE. 1. Devido a recusa em assinar o contrato administrativo, a CEFET aplicou à Apelante a pena de multa e a suspensão de participar em licitação de contratar com e a Administração. 2. No caso, deve ser afastada a aplicação da pena de suspensão. Tendo a Lei no 8.666/93, previsto um elenco de quatro sanções, dotadas de diversos graus de severidade, impõe-se adequar às penalidades mais graves às condutas mais reprováveis . A suspensão de contratar com o poder público mostra-se inadequada e grave quando existe também o erro da administração, que pecou na clareza quanto ao contrato. Correta a sentença que apenas manteve a pena de multa. 3. Remessa e apelação desprovidas.

Sentença confirmada. (APELRE 0000.0000.0000.0000, Desembargador Federal GUILHERME COUTO, TRF2 – SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, EDJF2R – Data: 23/07/2010 - Página: 54).”

Na palavra do Doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello, “a Administração, ao atuar no exercício da discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional... Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas - e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis -, as condutas ... praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada.”

Ainda, por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “o princípio da razoabilidade, sob a feição de proporcionalidade entre meios e fins, está contido implicitamente no art. 2o, parágrafo único, da Lei no 9.784, que impõe à Administração Pública: adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público...”

Excelência, ao aplicar penalidade de impedimento de licitar a e o descredenciamento do SICAF da Apelante, não foi demonstrado pela Apelante o dolo da Apelada e o dano causado ao interesse público.

Muitas vezes há uma leitura errônea comumente utilizada pelas Autarquias nessas situações, disposta no § 7o da Lei 10.520/2002, “Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta:

1. Não celebrar o contrato - Não se aplica ao caso em apreço, uma vez que o contrato do Pregão Eletrônico 116/2019 foi devidamente assinado e está sendo executado por outra licitante.

2. Deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame – A empresa Apelante não causou nenhum prejuízo ao erário ao deixar de apresentar o documento do anexo, uma vez que, a próxima empresa classificada foi chamada em sequência e, não apresentou qualquer documentação falsa.

3. Ensejar o retardamento da execução de seu objeto – como dito, o lapso temporal entre a convocação da empresa Apelante e a próxima concorrente não justificam a alegação de que houve retardamento no certame.

4. Falhar ou fraudar na execução do contrato - não restou comprovado qualquer tipo de fraude praticada pela Apelante.

5. Comporta-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal – Do mesmo modo, não consta nos autos provas de comportamento inidôneo, ou de fraude fiscal.

Mesmo possuindo a faculdade de penalizar a Apelante de forma justa e coerente, a Apelada decidiu aplicar a pena mais severa da lei de licitação, sem justificar qualquer fato que comprove que houve dano à Administração Pública ou à própria Defensoria Pública da União.

A alínea VI do art. 2o - A da Lei 8.666/93, determina que a “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.”

A Apelada tinha em sua mão o poder de definir qual seria a sanção mais aplicável ao caso em fomento, contudo, escolheu a pena mais gravosa, entre advertência e multa, o que fere além da dosimetria da pena, que busca assemelhar o fato ao dano e o princípio da razoabilidade das sanções administrativas.

O impedimento de licitar aplicado à empresa, não atende ao princípio da primazia do interesse público, isto porque ninguém será beneficiado com tal penalidade, ao contrário, a penalidade imposta só produz efeitos reversos, uma vez que a empresa Apelada possui centenas de funcionários que sofreram com a falência iminente da Empresa.

Não há conduta comum prática, a Apelada não oferece risco à coletividade, ao contrário, é empresa reconhecida e em ascensão no mercado, com diversos contratos em andamento, que serão diretamente atingidos ante ao descredenciamento da empresa no SICAF e no CEIS.

Corrobora com esse entendimento acerca da necessária observância do princípio da razoabilidade o ilustre Dr. Nome,

“Pelo princípio da razoabilidade, entende-se que a Administração deverá obedecer a critérios racionais em sua atuação considerando o senso normal de indivíduos sensatos e respeitáveis como parâmetro para o exercício de suas funções. Desta forma, não se admite conduta excêntrica ou incoerente por parte do administrador, em

obediência ao referido Princípio. Por fim, princípio da o proporcionalidade pressupõe que os atos administrativos só serão válidos se exercidos na extensão e intensidade proporcionais ao atendimento do interesse público inerente a eles. Assim, o excesso na atuação administrativa não reverte em benefício de ninguém, configurando ilegitimidade por parte da Administração a adoção de medidas que ultrapassem o necessário para atender os fins de sua função.” (grifo nosso)

Nesta mesma linha de raciocínio o doutrinador Antonio José Calhau de Resende define:

“A razoabilidade é um conceito jurídico indeterminado, elástico e variável no tempo e no espaço. Consiste em agir com bom senso, prudência, moderação, tomar atitudes adequadas e coerentes, levando-se em conta a relação de proporcionalidade entre os meios empregados finalidade ser alcançada, bem como as e a a circunstâncias que envolvem a prática do ato ”. (grifo nosso)

Corroborando com esse entendimento Carvalho Filho, ensina que o princípio da proporcionalidade deve atender 3 fundamentos, sendo eles:

a) adequação, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; b) exigibilidade, porque a conduta deve ter se por necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível para os indivíduos;

c) proporcionalidade em sentido estrito, quando as vantagens a serem conquistadas superam as desvantagens. (CARVALHO FILHO, 2006, p. 31)

Claudio Rozza leciona que, “uma punição descomedida (desproporcional), além de injusta e desumana, não chega a configurar antídoto legal necessário ao saneamento que pretende realizar. Tais punições ao invés de promoverem regularidade a e o aperfeiçoamento do serviço público, chegam, em verdade, a produzir a sua ruína.” (ROZZA, 2009, p.58)

Sobre esse princípio, Fábio Corrêa Souza de Oliveira conceitua que: “O razoável é conforme à razão, racional. Apresenta moderação, lógica, aceitação, sensatez. A razão

enseja conhecer e julgar. Expõe o bom senso, a justiça, o equilíbrio. Promove a explicação, isto é, conexão entre um efeito uma causa. contraposto ao capricho, a e É à arbitrariedade. Tem a ver com a prudência, com as virtudes morais, com o senso comum, com valores superiores propugnado em data comunidade.” (OLIVEIRA, 2003, p.92)

O princípio da razoabilidade, ora invocado pela Apelante, abarca a tese de que as faltas devem ser punidas de forma coerente e compatível com a sua gravidade, sendo de crucial importância ser aferido pela administração pública se a contratada agiu de má-fé com o propósito de prejudicar o bom andamento do pregão.

Assim, a Apelante roga para que se aplique o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, analisando o caso em concreto e todas as suas peculiaridades, evocando, inclusive, o precedente do C. STJ no julgamento do REsp 00.000 OAB/UF, onde consta que a decisão administrativa e escolha da penalidade a ser imposta “deve adotar, entre outros critérios, própria gravidade do descumprimento do contrato, a noção de a adimplemento substancial, e a proporcionalidade .”

De acordo com a realidade fática acima narrada, nota-se a excludente de ilicitude na conduta da Apelante, haja vista que não houve qualquer dano ao erário público.

De qualquer forma, ainda que por mero amor ao debater, vale reafirmar que a pena aplicada pela Apelada não atende o caráter pedagógico da sanção, bem como é capaz de comprometer toda a estabilidade financeira da empresa sancionada, pois nesse curto período a Apelante vem perdendo a oportunidade de participar de licitações e prestar serviços em vários órgãos.

Portanto, espera-se que sanção seja, pelo menos, aplicada em a proporcionalidade com a conduta narrada, pois, como dito, uma sanção de impedimento / suspensão do direito de licitar é a pena mais severa da Lei de licitações e faz a empresa perder diversos contratos e ainda pode ocasionar atrasos nos recebimentos de serviços prestados.

Ademais, a sanção não atendeu seu caráter educativo, pois já no primeiro momento suspendeu o direito da Apelante fornecer ao governo Federal, sem observar a possibilidade de aplicação de penalidade razoável e amoldada ao caso concreto, sobre isso assim ensina a Dra. Andréia Ache, coordenadora de Normas do Ministério do Planejamento:

“Dessa forma, apesar de não unânime, há preponderância na doutrina em considerar que, apesar de a Lei no 8.666/93, trazer um elenco taxativo para as modalidade de sanções sem ter definido todas as hipóteses de comportamentos infratores, tal fato não impede que o administrador, no uso do poder disciplinar, aplique a penalidade dosando o mais apropriado ao caso em comento.”

A Apelante espera que a pena seja aplicada em conformidade com a extensão do dano, logo não seria razoável que fosse atribuída a Apelante pena mais severa que a Advertência, nos moldes do inciso I do art. 87 da Lei 8.666/93, ora transcrito:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida prévia defesa, aplicar ao contratado as a seguintes sanções: I - advertência.

A advertência , segundo a doutrina, visa preservar o caráter educativo da sanção, portanto a melhor a ser aplicada no caso em tela. Isto porque, oportuniza ao é administrado a amoldar sua conduta com as pretensões da administração.

De acordo com o caderno de logística do MPOG, sanções mais severas devem ser aplicadas quando se nota práticas reiteradas.

Senão vejamos: Considerando que a sanção de advertência pode não cumprir a finalidade preventiva, a reincidência poderá em alguns casos, ensejar outra pena mais severa, não pela repetição da conduta em si, mas com intuito de alcançar a reprovabilidade da conduta diante determinada situação concreta, alcançada outra finalidade, que é o caráter repressivo da sanção. Portanto, em que pese não reconhecer ter cometido dano algum ao erário público, requer à Apelante que a sanção de suspensão temporária do direito de licitar, seja revertida em advertência.

Dentre os princípios que norteiam a Administração Pública, um dos principais é o princípio da legalidade, que está inserido no art. 37 da CF/88, vejamos:

Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:(...)”

O consolidado entendimento de que o administrador público está vinculado a exatamente o que a lei determina, vem sendo cada dia mais ignorado pelos gestores públicos da atualidade. caso narrado demonstra exatamente isso, os limites da O discricionariedade sobrepuja o direito do Apelante de receber pelos serviços prestados.

O artigo 3o da Lei no 8.666/93, denominada lei de licitações, estabelece de forma incisiva que qualquer contratação deve observar o princípio da vinculação ao instrumento convocatório O que torna eivado de vícios qualquer atitude posterior à contratação que altere o que foi de fato pactuado anteriormente/inicialmente.

Em se tratando do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, Celso Antônio Bandeiro de Mello, alerta que este princípio vincula a Administração Pública a seguir de forma estrita todas as regras que tenham sido previamente estipuladas para disciplinar e conduzir ao certame, conforme pode-se observar no art. 41 da Lei no 8.666/93.

Por todo o exposto, demonstrado inclusive exaustivamente nos autos sobre o dano que será causado à Apelante pela manutenção sanção imposta, pela perda dos contratos vigentes iminência de serem assinados, pelos funcionários que dependem do e funcionamento da empresa, é medida necessária que a sentença seja reformada, que a empresa Apelante possa ser penalizada por seu erro em conformidade REAL com o dano que causou ao erário.

Não estamos diante de casos em que empresas não cumprem suas obrigações contratuais, sejam elas, não realização de pagamento de funcionários, negligência na execução de obras, mas sim, de uma empresa que deixou de apresentar os documentos que comprovassem sua habilitação em um certame público dentro do período determinado pelo órgão licitante, ou seja, sequer existente qualquer contrato.

Por essa razão, contamos com a análise do caso fático, e esperamos que V. Excelência consiga compreender o quão gravosa é manter a decisão de impedimento de licitar imposta à Apelante.

VI. PEDIDOS E REQUERIMENTOS

Ante o exposto, o Apelante requer aos Nobres Desembargadores:

a. Requer o conhecimento do recurso de Apelação, tendo em vista o preenchimento dos pressupostos de admissibilidade.

b. Requer o efeito suspensivo, conforme a disciplina do art. 1.012 do CPC/15.

c. Requer o provimento do presente recurso de Apelação, para que a sentença do juiz a quo, que denegou a segurança pleiteada, seja reformada, tendo em vista o dano irreparável que a sanção de impedimento de licitar por 180 (cento e oitenta) dias causará para a Apelante.

d. Requer a inversão do ônus da sucumbência, com a condenação do apelado ao pagamento integral de custas.

Nestes termos, pede provimento. Belo Horizonte, 27 de abril de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF(assinado digitalmente)

Nome

00.000 OAB/UF