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27 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.19.0011

Petição Inicial - Ação Práticas Abusivas

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MM JUÍZO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE CABO FRIO - RJ

Nome, brasileiro, casado, autônomo, portadora da Carteira de identidade de nº 106.18932-7, inscrito no CPF sob o nº 000.000.000-00, domiciliado a EndereçoCEP 00000-000, por suas advogadas que a esta subscrevem, inscritas na OAB/RJ sob os números 190.421 e 00.000 OAB/UF, respectivamente, com escritório profissional na EndereçoCEP 00000-000, endereço eletrônico contato@email@email.com, para fim do art. 106, I, CPC, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, propor

AÇÃO OBRIGAÇAO DE FAZER c/c INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

em face de NOTRE DAME INTERMÉDICA SAÚDE SA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, estabelecida EndereçoCEP: 00000-000, com endereço eletrônico desconhecido, por seu representante legal, pelos fatos e fundamentos que seguem:

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DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Inicialmente afirma a Autora, de acordo com o art. . da Lei nº. 1.060/50 com a nova redação dada pela Lei nº. 7.510/86, e art. . LXXIV da CRFB/88, que é pessoa sem recursos financeiros, não podendo arcar com o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sem prejuízo do sustento próprio e de sua família, motivo pelo qual aquele faz jus ao benefício da gratuidade de justiça.

DOS FATOS

O requerente, é beneficiário do plano de saúde contratado junto a ré, desde 30 de agosto de 2011, cuja titularidade pertence a sua mãe.

Ocorre que, no mês de janeiro de 2021, o autor começou a desenvolver os sintomas relacionados ao COVID-19, tais como tosse, febre alta, dores de cabeça frequentes, obtendo a indicação médica para realização do teste-COVID-19 urgente. Doc. em anexo.

Ademais, o procedimento foi agendado pela própria requerida em um de seus pontos de atendimento, a ser realizado no dia 27 de janeiro às 13:00, no Hospital Intermédica São Gonçalo, município diverso da residência do autor, que teve que se deslocar por quase 2 horas até o local. Doc. em anexo.

No entanto, apesar de ter sido agendado pela própria requerida, o mesmo não foi autorizado (plano de saúde), mesmo havendo a indicação médica sobre a necessidade de realizar o teste de COVID- 19, o autor se viu obrigando a arcar com o valor do exame no total de R$ 00.000,00(trezentos e cinquenta reais. Conforme comprovante de pagamento anexo.

Insta ressaltar, que o autor trabalha como autônomo e apesar das dificuldades financeiras que vem passando, em decorrência da notória pandemia em que vivemos (COVID-19), foi obrigado a arcar com tais valores, mesmo sendo dependente do plano de saúde.

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Por fim, diante dos fatos narrados, e não sendo possível resolver administrativamente a questão, não restando outra opção, senão recorrer ao Poder Judiciário para que requerida restituir o valor de R$ 00.000,00, referente ao valor do exame, bem como, seja condenada a indenização por dano Moral.

DOS FUNDAMENTOS

1. Da Obrigação de Fazer

O autor, desenvolveu todos os sintomas relacionados ao COVID-19, obtendo a indicação médica para a realização do exame, conforme pedido do médico, este por sua vez credenciado ao plano de saúde.

Ocorre que, desde 13/03/2020, o exame para detecção do Coronavírus foi incluído pela ANS no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde e é, portanto, de cobertura obrigatória aos beneficiários de planos de saúde com segmentação ambulatorial, hospitalar ou referência.

Contudo, mesmo estando no rol da ANSS, o plano de saúde, no caso a requerida, ainda nega a autorização para realização do mesmo, colocando em risco a saúde de seus segurados, bem como de toda a população, mesmo diante da situação gravosa em que vivemos.

Sendo certo que, o autor dispêndio o valor de R$ 00.000,00, para arcar com o exame COVID-19, não sendo restituído pela requerida.

Por tais razoes, que se faz necessário o cumprimento da Obrigação de fazer, condenando a requerida a restituir o valor de R$ 00.000,00, pagos pelo autor, acrescidos de juros e correção monetária até o término da lide.

2. Da Relação Consumerista Lei nº 8.078/1990 - Código de Defesa do Consumidor.

A norma que rege a proteção dos direitos do consumidor, define, de forma cristalina, que o

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consumidor de produtos e serviços deve ser abrigado das condutas abusivas de todo e qualquer fornecedor, nos termos do art. 3º do referido Código e Súmula 608 do STJ:

Súmula 608: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.

Com esse entendimento, o Réu não pode eximir-se das responsabilidades inerentes à sua atividade, dentre as quais cumprir fielmente as disposições contratuais.

Isso porque, a partir dos fatos narrados e submetidos à apreciação de Vossa Excelência, subtrai-se o perfeito enquadramento da Requerente na definição de destinatário final dos serviços/produtos.

Tratam-se, pois, de pessoas naturais que adquiriram serviços/produtos como destinatários finais, pontualmente inseridos no artigo do Código de Defesa do Consumidor:

"Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica

que adquire ou utiliza produto ou serviço como

destinatário final."

Por outro lado, vislumbra-se que a norma prescrita no artigo do Código de Defesa do Consumidor caracteriza os Requeridos como fornecedores, mormente no que tange à prestação/fornecimento de serviços/produtos por ela oferecidos, senão vejamos:

"Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1º: Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial." (Grifei).

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§ 2º: Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. " (Grifei).

DAÍ DECORRE QUE A RELAÇÃO ESTABELECIDA ENTRE AS PARTES CARACTERIZA RELAÇÃO DE CONSUMO, DEVENDO SER APLICADOS OS DITAMES PROTETIVOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, MORMENTE OS RELATIVOS À INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E O PARADIGMA DE HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR.

3. A inversão do ônus da prova

A presente ação tem a proteção do Código de Defesa do Consumidor, que estabelece como direito do consumidor a facilitação da defesa dos seus direitos (artigo 6º, inciso VIII). Assim, por configurar a Autora na relação objeto do presente como consumidor, nos termos do artigo 2º do referido diploma legal, pela verossimilhança dos fatos expostos e, ainda, por ser a Autora tecnicamente e processualmente hipossuficiente em relação às Rés, requer o mesmo a INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, cabendo às Rés demonstrarem provas em contrário ao que foi exposto pela Autora.

4. Da restituição em dobro

Quanto a restituição dos valores em dobro, resta evidente que houve falha na prestação do serviço ofertado pela requerida, sendo dever da mesma reparar os danos causados ao autor.

Neste sentido, dispõe o parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor;

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

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No mesmo sentido, leciona a jurisprudência deste tribunal, quanto a realização de cobranças

abusivas pelos fornecedores/prestadores de serviços.

Ação de Obrigação de Fazer c/c indenizatória. Reajuste indevido em contrato de plano de saúde de pessoa idosa. Sentença julgando procedente em parte o pedido, para fixar em 81,58% o reajuste para a última faixa etária do plano de saúde, condenando a ré a devolver de forma simples valores que tenham sido pagos a maior pela autora no período de agosto de 2014, até o início dos depósitos judiciais. Recurso de Apelação Cível da autora, almejando restituição em dobro dos valores indevidamente cobrados e danos morais. R E F O R M A P A R C I A L. Cabível a devolução em dobro, que tem respaldo no art. 42, parágrafo único, do CODECON, eis que não se tratou de mero engano na cobrança, mas sim a modificação baseada em cobrança abusiva, em função do descumprimento do que determina o item II, do art. da Resolução 63 da Agência Nacional de Saúde, o que leva à aplicação do disposto no parágrafo único do art. 42 do texto legal acima. Idem quanto ao dano moral, em razão dos transtornos sofridos pela autora com a cobrança abusiva e considerando-se que ainda teve de socorrer ao Judiciário para solucionar a questão, devendo o valor ser arbitrado em R$ 10.000,00 (dez mil reais), de acordo com o princípio da razoabilidade e proporcionalidade. Assim, acolhe-se o recurso da autora, para reformar parcialmente a sentença e conceder devolução em dobro dos valores indevidamente cobrados, danos morais na quantia R$ 10.000,00, com correção a partir deste Acórdão e juros da citação, além de sucumbência pela ré. P R O V I M E N T O D O R E C U R S O.

Portanto, cabe a requerida restituir todos os valores cobrados indevidamente ao autor, o que

perfaz o total de R$ 00.000,00, acrescido de juros e correção monetária, até o término da lide.

5. Da obrigatoriedade de cobertura para o COVID-19

Em consequência da pandemia reconhecida pela OMS, a ANS vem adotando uma séria

de medidas para auxiliar no combate e proliferação da doença.

Dentre as quais, foi editada Resolução Normativa nº 453 da ANS, na qual prevê que o

teste será coberto para os beneficiários de planos de saúde com segmentação ambulatorial, hospitalar

ou referência e será feito nos casos em que houver indicação médica, de acordo com o protocolo e as

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diretrizes definidas pelo Ministério da Saúde, in verbis:

RESOLUÇÃO NORMATIVA - RN Nº 453, DE 12 DE MARÇO DE 2020

Art. 1º. A presente Resolução altera a Resolução Normativa - RN nº 428, de 07 de novembro de 2017, que dispõe sobre o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde no âmbito da Saúde Suplementar, para regulamentar a utilização de testes diagnósticos para infecção pelo Coronavírus.

Art. 2º. O Anexo I da RN nº 428, de 2017, passa a vigorar acrescido do seguinte item,"SARS-CoV-2 (CORONAVÍRUS COVID-19) - pesquisa por RT - PCR (com diretriz de utilização)", conforme Anexo I desta Resolução.

Art. 3º. O Anexo II da RN nº 428, de 2017, passa a vigorar acrescido dos itens, SARS- CoV-2 (CORONAVÍRUS COVID-19) - PESQUISA POR RT-PCR cobertura obrigatória quando o paciente se enquadrar na definição de caso suspeito ou provável de doença pelo Coronavírus 2019 (COVID-19) definido pelo Ministério da Saúde, conforme Anexo II desta Resolução.

A ANS incluiu ainda, em recente reunião da Diretoria Colegiada, por meio da Resolução nº 458/2020, os exames sorológicos por meio de pesquisa de anticorpos IgA, IgG ou IgM (com Diretriz de Utilização), os quais detectam a presença de anticorpos produzidos pelo organismo após exposição ao vírus, nos seguintes termos:

Art. 1º. Em cumprimento ao que determina a decisão judicial proferida nos autos da Ação Civil Pública nº 0810140-15.2020.4.05.8300, a presente Resolução altera a Resolução Normativa - RN nº 428, de 07 de novembro de 2017, que dispõe sobre o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde no âmbito da Saúde Suplementar, para regulamentar a utilização de testes sorológicos para infecção pelo novo Coronavírus (COVID-19).

Art. 2º. O Anexo I da RN nº 428, de 2017, passa a vigorar acrescido do item SARS- CoV-2 (Coronavírus COVID-19) - Pesquisa de anticorpos IgA, IgG ou IgM (com diretriz

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de utilização), conforme Anexo desta Resolução.

Art. 3º. O Anexo II da RN nº 428, de 2017, passa a vigorar acrescido do item SARS- CoV-2 (Coronavírus COVID-19) - Pesquisa de anticorpos IgA, IgG ou IgM, com a redação de DUT, conforme Anexo desta Resolução.

Recentemente a ANS incluiu mais seis exames que auxiliam no diagnóstico e tratamento do novo Coronavírus na lista de coberturas obrigatórias dos planos de saúde, por meio da Resolução Normativa nº 457, que assim previu:

Art. 1º. A presente Resolução altera a Resolução Normativa - RN nº 428, de 07 de novembro de 2017, que dispõe sobre o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde no âmbito da Saúde Suplementar, para regulamentar a utilização de testes diagnósticos para infecção pelo novo Coronavírus (COVID-19).

Art. 2º. O Anexo I da RN nº 428, de 2017, passa a vigorar acrescido dos seguintes itens:

I - Procalcitonina, dosagem, conforme Anexo desta Resolução;

II - Pesquisa rápida para Influenza A e B, conforme Anexo desta Resolução;

III - PCR em tempo real para Influenza A e B, conforme Anexo desta Resolução;

IV - Pesquisa rápida para Vírus Sincicial Respiratório, conforme Anexo desta Resolução;

e

V - PCR em tempo real para Vírus Sincicial Respiratório, conforme Anexo desta Resolução.

Art. 3º. O Anexo II da RN nº 428, de 2017, passa a vigorar acrescido dos itens:

I - Item c na DUT do procedimento Dímero-D, conforme Anexo desta Resolução;

II - Procalcitonina, dosagem, conforme Anexo desta Resolução;

III - Pesquisa rápida para Influenza A e B, conforme Anexo desta Resolução;

IV - PCR em tempo real para Influenza A e B, conforme Anexo desta Resolução;

V - Pesquisa rápida para Vírus Sincicial Respiratório, conforme Anexo desta Resolução; e

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VI - PCR em tempo real para Vírus Sincicial Respiratório, conforme Anexo desta Resolução.

No presente caso, os sintomas relacionados à infecção foram confirmados, com indicação médica para a realização do teste.

Portanto, devidamente prevista a cobertura obrigatória do teste para detecção do COVID-19, o provimento da ação é medida que se impõe.

6. Do Princípio a Saúde e Dignidade

A Constituição Federal, em seu Art. , tratou de estabelecer dentre as garantias da pessoa humana o direito à vida. Este direito fundamental compreende não só o direito de continuar vivo, mas de ter uma vida digna.

Por esta razão, o direito à vida deve ser entendido em consonância com o princípio da dignidade da pessoa humana, conforme assevera o Art. , inc. III da CF, e bem retratado pelo doutrinador Marcelo Novelino Camargo ao dispor:

"A dignidade da pessoa humana, em si, não é um direito fundamental, mas sim um atributo a todo ser humano. Todavia, existe uma relação de mútua dependência entre ela e os direitos fundamentais. Ao mesmo tempo em que os direitos fundamentais surgiram como uma exigência da dignidade de proporcionar um pleno desenvolvimento da pessoa humana, somente através da existência desses direitos a dignidade poderá ser respeitada e protegida"- (in Direito Constitucional para concursos. Rio de janeiro. Editora forense, 2007 pág. 160.)

E sob a égide deste princípio de que as cláusulas contratuais devem ser interpretadas, para fins de se garantir não apenas o amplo acesso à saúde, mas também à uma vida digna.

7. A prática do ato ilícito e o dever de indenizar

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Em sentido amplo, ato ilícito é aquele que viola o direito e causa danos a outrem, em consonância com o artigo 186 do Código Civil. Certamente a requerida, ao negar autorização para um procedimento que consta no rol da ANS, age de forma negligente, viola direitos e comete ato ilícito. Agindo desta forma, colocou em risco a saúde do autor, que poderia não dispor de meios para custear o exame, expondo a si e a sua família.

Assim, havendo a prática do ato ilícito pela Ré, a ela cabe o dever de reparar o dano causado, nos termos do artigo 927 do Código Civil. Sendo a responsabilidade da Ré objetiva, não há que se falar em culpa, mas apenas devem ser apresentados o ato ilícito (neste caso, a ré agiu de forma abusiva, pois, apesar do exame ter sido solicitado por medico credenciado pela operadora do plano de saúde, a mesma não autorizou o procedimento (exame covid-19) a ser realizado pelo autor, mesmo estando no rol da ANS, e sendo considerado apropriado e fundamental para resguardar a saúde e a vida do paciente), o dano (fica caracterizado na conduta abusiva praticada pela ré de não prestar um serviço adequado ao consumidor, mesmo se tratando de uma medida urgente e indispensável a manutenção da saúde do autor, visando o melhor tratamento e evitando a propagação do vírus) e o nexo causal como requisitos para sua responsabilização. Quanto ao nexo causal, não carece maiores explicações.

Quanto ao valor do dano moral, a orientação jurisprudencial tem sido no sentido de que o arbitramento deve ser feito observando os princípios da razoabilidade e da moderação, levando-se em conta a culpabilidade e o porte econômico dos réus, além das peculiaridades do caso, de forma que a condenação cumpra a função punitiva e pedagógica, sem, contudo, permitir o enriquecimento sem causa da vítima.

Divergindo absolutamente da teoria do mero aborrecimento, a negativa do plano de saúde, diante da realização do exame solicitado por médico credenciado ao plano, demonstra a abusividade, má-fé, e falha na prestação dos serviços prestados pela ré.

Ademais, a autorização para realização do exame COVID-19, caracteriza-se como medida de urgência indispensável para que possa ser indicado o tratamento adequado ao paciente, bem como para os devidos fins sanitários, evitando-se, em caso de confirmação da doença, a propagação do vírus na sociedade.

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Ademais, o artigo , inciso X, da Constituição Federal, dispõe que, uma vez que a cobrança é indevida por um serviço que não foi prestado, sequer solicitado, além da negativação do nome da requerente, constituem violação direta dos direitos do autor, como a honra, a imagem e ao nome. Senão vejamos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

PORTANTO, A LIDE EM QUESTÃO MUITO ULTRAPASSA O MERO ABORRECIMENTO, DEVENDO O VALOR DO DANO ARBITRADO POR ESTE JUÍZO TER VALOR PEDAGÓGICO, A FIM DE IMPEDIR QUE TAIS PRÁTICAS ABUSIVAS E IRRESPONSÁVEIS SEJAM DEFINITIVAMENTE ABOLIDAS DAS RELAÇÕES DE CONSUMO.

INFELIZMENTE, TEM SIDO PRÁTICA COMUM O DESRESPEITO AO CONSUMIDOR, SOB A ÉGIDE SIMPLISTA DO MERO ABORRECIMENTO.

Aliás, não se pode negligenciar que referida interpretação enobrece o descaso e encoraja a atitude destemida de maus fornecedores de produtos e serviços no mercado de consumo.

Logo, é imperativo se considerar o perfil econômico de ambas as partes, sendo a reparação civil justa e proporcional, capaz de gerar a função compensatória, tão asseverada entre os principais doutrinadores e na jurisprudência.

Recurso inominado - PLANO DE SAÚDE - Autor acometido de Covid 19, com comprometimento parcial dos pulmões - Negativa de cobertura de exame de sorologia para detecção de Covid 19, sob a alegação de que o procedimento não está incluído no rol da ANS - Solicitação de exame efetuada por médico credenciado ao plano de saúde - Abusividade - Existência de expressa indicação médica para o

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exame - Irrelevância de não constar o procedimento do rol da ANS - Contrariedade à função social do contrato - A ciência avança mais rápido do que o Direito, não podendo o consumidor, portador de doença grave, ficar à mercê da decisão do órgão regulador de atualizar sua lista de procedimentos - Inteligência das Súmulas nº 95 e 102 do E. TJSP - Dano moral configurado - Indenização fixada com razoabilidade em três salários mínimos - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, à luz da permissão contida no art. 46, da Lei 9.099/95, adotando-se, nesse particular, ainda, as ponderações contidas na ementa acima transcrita - Condenação da recorrente sucumbente arcar com o pagamento das custas e despesas processuais, bem como com os honorários advocatícios da parte contrária, que fixo, por equidade, em R$ 1.500,00.(TJ-SP - RI: 10097091020208260562 SP 1009709-10.2020.8.26.0562, Relator: Luciana Viveiros Corrêa dos Santos Seabra, Data de Julgamento: 11/02/2021, 1º Turma Cível - Santos, Data de Publicação: 11/02/2021).

Assim, pelos danos morais sofridos pretende o Autor que a requerida seja condenada ao

pagamento da quantia de R$ 00.000,00, em função dos ilícitos cometidos, estando

presentes o ato ilícito, o dano e nexo de causalidade.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer o Autor:

1) A CONCESSÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA ;

2) A CITAÇÃO DA RÉ PARA QUE , QUERENDO , APRESENTE DEFESA E COMPAREÇA À AUDIÊNCIA A SER DESIGNADA ;

3) A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, CONFORME PREVISTO DO ART. 6 º , INCISO VIII , DO CDC , POR SE TRATAR

DE RELAÇÃO DE CONSUMO ;

4) O CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER, PARA DETERMINAR QUE A RÉ RESTITUA EM DOBRO O IMPORTE

DE R$ 00.000,00, PERFAZENDO O TOTAL DE R$ 00.000,00,

ACRESCIDOS DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA ATÉ O TÉRMINO DA LIDE . CONFORME O ARTIGO 42, PARÁGRAFO ÚNICO DO CDC .

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5) A CONDENAÇÃO DA RÉ AO PAGAMENTO DA QUANTIA DE R$ 00.000,00A TÍTULO DE DANO MORAL, EM VIRTUDE DOS ATOS ILÍCITOS PRATICADOS;

6) POR FIM , SEJA A R É CONDENADA EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS , ESSES ARBITRADOS EM 10% (DEZ POR CENTO) SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO ( CPC, ART. 82, § 2 º , ART. 85 C / C ART. 322, § 1 º), ALÉM DE OUTRAS EVENTUAIS DESPESAS NO PROCESSO ( CPC, ART. 84).

7) P UGNA PARA QUE AS PUBLICAÇÕES SEJAM FEITAS EXCLUSIVAMENTE EM NOME DAS PATRONAS Nome, 00.000 OAB/UFE Nome, 00.000 OAB/UF, E-MAIL: CONTATO @ MARCIALAINOADVOCACIA . COM . BR , NOS TERMOS DO § 5 º DO ARTIGO 272 DO C ÓDIGO DE P ROCESSO C IVIL .

DAS PROVAS

Protesta-se pela produção de todas as provas em Direito admitidas, na amplitude ao artigo 369 do CPC, em especial provas documentais e periciais.

DO VALOR DA CAUSA

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Cabo Frio, 23 de março de 2021. Dra. Nome

Advogada - 00.000 OAB/UF

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