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28 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.5.04.0020

Petição - Ação Horas Extras contra Badesul Desenvolvimento - Agência de Fomento Rs

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EXMO.(A) SR.(A) DR.(A) JUIZ (A) DO TRABALHO DA MM 20a VARA DE PORTO ALEGRE/RS.

PROCESSO Nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, por seu procurador signatário, nos autos da reclamatória trabalhista em epígrafe, que move contra BADESUL DESENVOLVIMENTO S.A. - AGENCIA DE FOMENTO/RS, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, em atenção ao despacho de id 0da821f, em que instado a RESPONDER OS EMBARGOS À EXECUÇÃO do Banco de ID 253d025, dizer e requerer o que segue:

1. DO TETO REMUNERATÓRIO

Alega o reclamado que o teto constitucional a ser utilizado nos cálculos deve ser o do governador. Aduz tratar-se de sociedade de economia mista, supostamente ensejando a aplicação do teto remuneratório do governador do estado, com fulcro no art. 37, XI e § 9º da Constituição Federal, e, OJ 339 SDI - I do TST.

Não merece provimento a tese da reclamada.

Primeiro porque não consta no título executivo e , ainda que constasse, em outros processos reconhece como teto constitucional o teto dos desembargadores, conforme peça processual em anexo.

Citamos o que referiu o Expert, na sua manifestação a pretensão do Banco no ID 0ff7160:

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"2. Quanto à limitação ao teto remuneratório

(...)

O. R. Despacho ID faa0e86 se refere a esta matéria quando se cita o item"1", como demonstramos:

Com relação às impugnações da reclamada, os itens 1 e 4 são discordâncias do que foi decidido no despacho id cc30556. Quanto aos itens 2 e 3, são matérias novas apresentadas pela reclamada, para a qual não houve insurgência anterior na petição de ID 881098d, operando-se, assim, a preclusão, nos termos do artigo 879, § 2 da CLT. Assim, rejeito as impugnações.

O citado R. Despacho ID. Cc30556 já determinou o critério que foi corretamente observado pela perícia:

1. (....)

Ainda, o teto a ser observado é o SUBSÍDIO DOS DESEMBARGADORES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, uma vez que o § 12 do artigo 37 da Constituição Federal faculta aos Estados e ao Distrito Federal fixar o limite único, o que foi feito no Rio Grande do Sul no § 8 do artigo 33 da Constituição Estadual."

Assim, nada a retificar tendo em vista que tal matéria já restou apreciada pelo MM. JUÍZO."

Segundo porque não se trata de sociedade de economia mista, e sim, de sociedade por ações, com capital fechado, vinculada à Secretaria de Desenvolvimento Econômico, Ciência e Tecnologia deste Estado.

Crê-se desnecessário discorrer acerca dos fundamentos da norma jurídica, rememorando doutrinas de boa sina, de Hans Kelsen a Norberto Bobbio, a fim de elucidar que, para a

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incidência de uma norma jurídica é prescindível sejam preenchidos os pressupostos fáticos nela dispostos, dando ensejo a sua aplicação, habilitando, por consequência, os efeitos decorrentes.

Dito isto, holisticamente, sob o crivo da hermenêutica sinala-se a norma do art. 37, § 9º da CF:

" § 9º O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e sociedades de economia mista , e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de pessoal ou de custeio em geral."(Grifos acrescidos).

Consoante verifica-se, a interpretação literal da norma suscitada basta para elidir a infundada insurgência da reclamada, sob dois aspectos.

Note-se que, para que à reclamada possua o direito a observância do teto remuneratório do governador do estado faz-se necessário, reprisa, que preencha o pressuposto fático da norma em questão :

a. Tratar-se de empresa pública ou sociedade de economia mista;

b. Receber recursos advindos do ente público para o pagamento de

pessoal ou custeio em geral.

A fim de extirpar controvérsia acerca do tipo societário afeto à reclamada, evidenciando a ausência do pressuposto fático enunciado na alínea ‘a’, acima, esclarece:

"Lei n.º 13.864, de 28 de dezembro de 2011:

Art. 4.º O art. 1º da Lei n.º 11.868, de 17 de dezembro de 2002, que introduz modificações na Lei n.º 10.959, de 27 de maio de 1997, e alterações, passa a ter a seguinte redação:

"Art. 1.ºA Caixa Estadual S.A. - Agência de Fomento de que trata a Lei n.º 10.959, de 27 de maio de 1997, e suas posteriores alterações, passa a denominar-se BADESUL DESENVOLVIMENTO S.A. - AGÊNCIA DE FOMENTO/RS."" (Grifos acrescidos).

Portanto, é indiscutível, à reclamada trata-se de sociedade anônima .

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Em decorrência, irremediavelmente aplica-se o inciso XI, art. 37 da CF, consoante o § 12º, que faculta aos estados e ao distrito federal dispor, mediante emenda à respectiva constituição regional, teto remuneratório único.

Isto é, somente por tratar-se de sociedade anônima e não , sociedade de economia mista , consoante intenta iludir, deturpando à realidade fático- jurídica, basta para elidir a infundada e pretensa observância do § 9º, do art. 37 da CF.

Porém, além deste fato, apto para elidir tal pretensão, veementemente impugnada, remonta à alínea ‘b’, acima enunciada:

b. Receber recursos advindos do ente público para o pagamento de pessoal ou custeio em geral .

Dito isto, de forma derradeira denota-se a ausência de fato que de ensejo a aplicação do § 9º, art. 37 da CF, porquanto à reclamada não preenche pressuposto fático prescindível para a incidência da norma que reclama aplicação, porque não utiliza recursos do estado para pagamento de pessoal ou custeio em geral, se valendo de renda que aufere com o exercício de sua atividade, conforme documentos anexados aos autos e abaixo transcritos.

Nesta sina, faz necessário anexar abaixo consulta perfeita à reclamada, questionando se recebe valores do ERGS para pagamento de pessoal ou custeio em geral:

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Consoante item" a) ", esclarecido o questionamento:

(...) O Badesul é uma instituição financeira pública estadual organizada na forma de sociedade anônima (...)";

"(...) esta Agência de Fomento usa seus recursos próprios e capta outros recursos financeiros junto a instituições nacionais de desenvolvimento (...) A remuneração auferida pelo Badesul com estas atividades é usada para cobrir seus gastos com pessoal e demais gastos administrativos, inclusive com lucro final ".

Em seguida, no item "b)", de forma contumaz e derradeira:

• "Portanto, não há repasses mensais ou anuais do Tesouro do Estado para cobrir quaisquer despesas de pessoal ou administrativas do Badesul"

Com fulcro nestes elementos, denota-se, à reclamada trata-se de sociedade anônima , fato incontestável. E, ademais, não recebe verba do ente público para o pagamento de pessoal ou custeio em geral .

Portanto, conclui-se evidente a impossibilidade material de aplicação do art. 37, § 9º da CF.

Isto porque, à reclamada não preenche o pressuposto fático para a incidência da legislação predita, porquanto promove o pagamento de pessoal, e arca com o custeio em geral mediante recursos próprios, advindos de sua atividade, consoante consulta colacionada alhures, que, conforme revelado, surte lucro após a dedução de tais despesas .

Neste compasso, demonstrada a impossibilidade de aplicação do XI C/C § 9º, art. 37 da CF.

Somente pode ser aplicado ao caso seria o teto dos desembargadores do TJ, considerando o § 12º, deste dispositivo, quando vigente emenda à Constituição Estadual instituindo teto remuneratório único. É o caso do ERGS, a par da ECE n.º 57, que instituiu limite único , sob a vigência do § 7º, do art. 33 da Constituição Estadual, ao qual à reclamada está comprovado sobejamente jungida.

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Concluindo, consigna à norma aludida, art. 33, § 7º da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul:

"§ 7º. Para fins do disposto no art. 37, § 12, da Constituição Federal, fica fixado como limite único , no âmbito de qualquer dos Poderes , do Ministério Público e do Tribunal de Contas, o subsídio mensal , em espécie , dos desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (...)".

Portanto, consoante os argumentos, elementos e fundamentos expostos alhures, enquanto a Constituição do ERGS possui norma dispondo acerca de limite único, por consequência, necessariamente deve ser observado e aplicado à reclamada, a exegese do art. 37, XI e § 12º da CF c/c art. 33, § 7º da Constituição do ERGS, que instituiu limite remuneratório ÚNICO, com base nos subsídios dos desembargadores do TJRS.

Em decorrência, tal intento já fora prontamente rechaçado pelo E. TRT4, citamos decisão do processo 0000753-35.2012.5.04.0022 :

"DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE PETIÇÃO DO EXECUTADO para determinar que o cálculo de todas as verbas integrantes da condenação observe, mensalmente, o teto remuneratório previsto no art. 37, XI e § 9º, da CF, no caso, pela aplicação do § 12. do art. 37 da CF c/c o art. 33, § 7º, da Constituição Estadual, o subsídio mensal dos Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul; bem como a retificação da conta quanto à correção monetária, com a adoção da TR/FACDT até 25.03.2015 e do INPC a partir de 26.03.2015."

Assim, por qualquer ângulo que se analise, a matéria de insurgência dos embargos não merece conhecimento.

2) DA APURAÇÃO DAS HORAS EXTRAS - apenas o Adicional

Alega o Badesul que não pode ser compelido ao pagamento de hora mais o adicional de hora extra quanto as jornadas excedentes a 6a diária. Pugna apena pelo adicional de 50%.

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ABSURDA insurgência do Badesul na fase em tela, não havendo a menor possiblidade de provimento do pedido. Vejamos:

O titulo executivo não deixa dúvidas quanto ao critério estabelecido para o cálculo das horas extras excedentes da sexta diária, senão vejamos - Sentença de ID. 44b2bdb :

"Portanto, condeno o reclamado ao pagamento das horas extras, assim entendidas as excedentes da 6a diária ou 30a semanal, não cumulativamente, acrescidas do adicional estipulado em norma coletiva, respeitado o mínimo constitucional de 50%.

No que se refere à base de cálculo das horas extras deferidas acima, devem ser consideradas todas as parcelas de natureza salarial percebidas pelo reclamante, nos termos da Súmula 264 do TST e do art. 457 (incluindo o adicional por tempo de serviço, premiações pagas e parcelas variáveis habituais), observada a evolução salarial e as diferenças salariais deferidas nesta decisão. Entretanto, determino a aplicação da súmula 340 do TST e OJ 397 da SDI-1 do TST quanto às importâncias percebidas a título de comissões e premiações.

O divisor correto a ser utilizado no cálculo do valor hora para fins de pagamento das horas extras é o divisor 150, pois o trabalhador estava sujeito à jornada diária de seis horas, a teor da S. 124 do

C. TST, em sua nova redação, tendo em vista que os instrumentos negociais consideram o sábado como dia de descanso semanal remunerado.

Tendo em vista a habitualidade do labor suplementar e a natureza jurídica salarial da verba, haverá reflexos das horas extras deferidas em repouso semanal remunerado (inclusive sábados e feriados, conforme cláusula de norma coletiva), férias com 1/3, gratificações natalinas, gratificações semestrais (súmula 115 do TST) e FGTS."

Ou seja, todas as horas extras excedentes da sexta diária devem ser apuradas acrescidas do adicional de 50%, como corretamente consta nos cálculos homologados.

Ademais, O EXPERT também se manifesta no mesmo sentido, citamos:

QUANTO AO ADICIONAL DE HORAS EXTRAS.

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"Quanto a este item, é matéria replicada da manifestação da reclamada ID. 488cfb0 - pag. 3 e 4, item"2"daquela, que da mesma forma que no item anterior, já restou apreciada pelo MM. JUÍZO:

Com relação às impugnações da reclamada, os itens 1 e 4 são discordâncias do que foi decidido no despacho id cc30556. Quanto aos itens 2 e 3, são matérias novas apresentadas pela reclamada, para a qual não houve insurgência anterior na petição id. 881098d, operando-se, assim, a preclusão, nos termos do art. 879, § 2 da CLT. Assim, rejeito as impugnações."

Da mesma forma, nada a se manifestar e reformar."

Ou seja, beira a má-fé processual a tese trazida em grau de recurso pelo Badesul, o que requer seja observado.

Correto, portanto, os cálculos homologados no tópico em tela.

Assim, a matéria não merece provimento.

3. DA DIFERENÇA DO ADICIONAL DE ORDENADO

Alega o Banco que o percentual de 77,87% de diferença de adicional de ordenado apurado deve considerar o teto de carreira praticado pela reclamada.

ABSURDA insurgência do Badesul na fase em tela, não havendo a menor possiblidade de provimento do pedido. Vejamos:

A questão não está no titulo executivo, pois nunca foi alegada pelo Banco. Em verdade, na execução resolveu aplicar

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todos os tetos imagináveis para limitar a condenação e valores a receber do reclamante.

Ademais, O EXPERT também se manifesta no mesmo sentido, citamos:

"Novamente, esta é matéria replicada na manifestação da reclamada ID. 488cfb0 - Pag. 4 e 5 item 4, que já apreciado

Com relação às impugnações da reclamada, os itens 1 e 4 são discordâncias do que foi decidido no despacho id cc30556. Quanto aos itens 2 e 3, são matérias novas apresentadas pela reclamada, para a qual não houve insurgência anterior na petição id 881098d, operando-se, assim, a preclusão, nos termos do artigo 879, § 2 da CLT. Assim, rejeito as impugnações."

Isto posto, nada a reformar frente as impugnações apresentadas pela reclamada."

Correto, portanto, os cálculos homologados no tópico em tela.

Assim, a matéria não merece provimento.

CONCLUSÃO

Isto posto, requer se digne V. Excelência, bem sopesando os argumentos apresentados, no mérito, rejeitar os embargos apresentados pelo Banco.

Nestes termos, pede deferimento.

Porto Alegre, 2 de setembro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

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