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27 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.14.0133

Petição - Ação Iss/ Imposto sobre Serviços de Direcional Engenharia contra Município de Marituba

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO TITULAR DA 1a VARA CÍVEL DA COMARCA DE MARITUBA/PA.

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor: DIRECIONAL ENGENHARIA S.A.

Réu: MUNICÍPIO DE MARITUBA

MUNICÍPIO DE MARITUBA / PREFEITURA MUNICIPAL , Pessoa Jurídica de Direito Público Interno, CNPJ nº 00.000.000/0000-00, com Sede na EndereçoCEP: 00000-000, por seu representante legal, MARIO HENRIQUE DE LIMA BISCARO, Prefeito Municipal, brasileiro, casado, portador do RG Nº 00000-00e do CPF nº 000.000.000-00, através de um de seus procuradores que esta subscreve, conforme cópia autenticada do Termo de Posse em anexo, vem, respeitosamente, perante V. Exa., nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA, Processo em epígrafe, que lhe move DIRECIONAL ENGENHARIA S.A. , já qualificado nos autos, para apresentar CONTESTAÇÃO com fulcro no art. 336 do Código de Processo Civil, ante os fatos e fundamentos jurídicos que passa a expor.

1) DOS FATOS.

Alega a requerente que atua no ramo de construção de unidades habitacionais vinculadas ao programa "Minha Casa, Minha Vida", do governo federal, possuindo um desses empreendimentos no Município de Marituba, conhecido como "Viver Melhor Marituba".

De fato, no ano de 2009, o município requerido elaborou a lei nº 221/2009, instituindo o "Plano de Incentivos a Projetos Habitacionais Populares, vinculado ao Programa Federal ‘Minha Casa, Minha Vida’", concedendo benefício fiscal as empresas participantes, consistente em uma redução de alíquota de Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN) de 5% (cinco por cento) para 3% (três por cento), além de outros estímulos fiscais previstos na norma municipal, que não são objeto da presente demanda.

Informa a requerente que foi contemplada pelo benefício fiscal, anexando o parecer da Procuradoria do Município, opinando favoravelmente ao contribuinte, embora, nos termos do art. 3º da lei municipal nº 221/2009, tal reconhecimento deveria ser feito pela antiga Secretaria Municipal de Obras e Terras -SEMOT, atual Secretaria Municipal de Infraestrutura e Urbanismo - SEIDUR, sendo o parecer jurídico apenas opinativo.

Afirma ainda a requerente que foi surpreendida por um correio eletrônico em 04 de novembro de 2015 (não estando em anexo), enviado pela SEOF, informando sobre a revogação do beneficio fiscal e cobrando a diferença de alíquota recolhida a menor, no período de março de 2015 a agosto de 2015.

No referido documento constavam seis débitos com vencimento em 10/04/2015, 10/05/2015, 10/06/2015, 10/07/2015, 10/08/2015 e 10/09/2015.

Alega a requerente que o benefício fiscal concedida pela lei nº 221/2009 possui natureza de isenção condicionada e por tempo certo, devendo a isenção ser pelo período do contrato, que se findaria em março de 2016 e que, portanto, nos termos do artigo 178 do CTN, não poderia ser revogado, inclusive elaborando requerimento perante a administração municipal.

Posteriormente, houve e elaboração da lei municipal nº 315/2015, que concedia novo beneficio fiscal, consistente em redução de alíquota somente, semelhante a lei municipal nº 221/2009. Porém, por não ser objeto da presente demanda, não será objeto de analise.

Diante desses fatos, ingressou com a ação ordinário nº 0348038- 36.2016.8.14.0133, em trâmite perante a 1a Vara Cível de Marituba/PA, onde teve seu pedido de tutela antecipada indeferido pelo juízo de primeira instância, tendo interposto agravo de instrumento, no qual suspendeu a exigibilidade dos créditos tributários.

Posteriormente requereu a expedição de regularidade fiscal, no qual não havia sido concedida diante da existência de outros débitos para com a Fazenda Municipal, diante do recolhimento a menor de ISSQN.

Afirma o autor que a certidão de regularidade fiscal não foi concedida com base na cobrança do diferencial de alíquota decorrente da suposta "revogação prematura de isenção de ISSQN" de outros novos débitos e da inclusão na base de cálculo do ISSQN os materiais e subempreitadas.

Assim, alega que em relação aos débitos com vencimento em 10/04/2015, 10/05/2015, 10/06/2015, 10/07/2015, 10/08/2015 e 10/09/2015, a presente demanda versa somente sobre a inclusão de materiais e subempreitadas na base de cálculo do ISSQN, haja vista que a discussão sobre o diferencial de alíquota acerca da existência ou não de isenção condiciona, é objeto da ação ordinária nº 0348038- 36.2016.8.14.0133.

Afirma que em relação aos débitos de 10/10/2015, 10/11/2015, 10/12/2015 e 10/01/2016, a presente demanda versa apenas sobre a inserção dos materiais e subempreitadas na base de cálculo do ISSQN e o débito com vencimento em 10/03/2016 versa tanto sobre esse ponto, quanto sobre o diferencial de alíquota diante da revogação da lei que aplicava alíquota menor de ISSQN para o autor.

Ao final, requerer a autora que seja reconhecida a insubsistência do crédito tributário, anulando-o, informando que em relação ao débito de março à setembro de 2015, a demanda se refere somente a inserção de materiais e subempreitadas na base de cálculo.

Nobre julgador, como veremos, melhor sorte não assiste a requerente, pois não estamos diante de uma isenção, mas sim apenas redução de alíquota, estando a cobrança em consonância com o ordenamento jurídico.

Em relação a inserção de materiais e subempreitadas na base de cálculo do ISSQN, esta também deve ser indeferida, haja vista não se tratar de uma inclusão indevida de valores na base de cálculo do ISSQN, mas sim de uma fiscalização da Fazenda Municipal, no qual, ao solicitar os documentos comprobatórios, verificou que nos documentos fiscais, não constam as deduções permitidas em lei.

Desta feita, diferente do que alega o autor, a cobrança é devida, haja vista ter o autor deduzido da base de cálculo do ISS valores não permitidos pela legislação, haja vista não comprovar que se tratava de matérias e subempreitradas.

Portanto, como veremos a seguir, a cobrança pela municipalidade é devida.

2) DO DIREITO.

A) DA NATUREZA JURÍDICA DO BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO PELA LEI

MUNICIPAL Nº 221/2209. DA NÃO EXISTÊNCIA DE ISENÇÃO CONDICIONADA NO CASO CONCRETO.

A isenção é uma das formas de exclusão do crédito tributário, previstos no inciso I do art. 175 do CTN.

Luciano Amaro ( Direito tributário brasileiro . 21a ed. atual São Paulo: Saraiva, 2016, p. 310), conceitua a isenção como:

Finalmente, a isenção . O que há aqui é uma técnica peculiar utilizada no processo de definição do campo de incidência. Suponhamos que o legislador possa, num universo de cem espécies, tributar noventa (porque as outras dez são imunes e, portanto, ficaram fora do campo onde a competência tributária pode ser exercitada). Se o legislador ordinário não tributar essas noventa espécies, total ou parcialmente, teremos a situação que referimos no parágrafo anterior (não incidência pura e simples). Mas pode ocorrer que o legislador, pretendendo tributar parte das noventa espécies, decida, em vez de relacionar as espécies que efetivamente queira gravar, optar pela técnica de isenção, que consiste em estabelecer, em regra, a tributação do universo, e, por exceção , as espécies que ficarão fora da incidência, ou seja, continuarão não tributáveis. Essas espécies excepcionadas dizem-se isentas.

No entendimento do Supremo Tribunal Federal, a isenção seria dispensa de pagamento. Assim expõe:

A não incidência do tributo equivale a todas as situações de fato não contempladas pela regra jurídica da tributação e decorre da abrangência ditada pela própria norma. A isenção é a dispensa do pagamento de um tributo devido em face da ocorrência de seu fato gerador. Constitui exceção instituída por lei à regra jurídica da tributação. A norma legal impugnada concede verdadeira isenção do ICMS, sob o disfarce de não incidência. O art. 155, § 2º, inciso XII, alínea g , da CF, só admite a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais por deliberação dos Estados e do Distrito Federal, mediante convênio. (ADI 286, rel. min. Maurício Corrêa, julgamento em 22-5-2002, Plenário, DJ de 30-8-2002.)

Contudo, no caso dos autos, a lei municipal não possui natureza jurídica de isenção, mas sim um benefício fiscal consistente em redução de alíquota.

Veja, nobre julgador, para ser isenção, a norma concessiva deve ser anterior a ocorrência do fato gerador, evitando assim o surgimento do crédito tributário, como bem explanado na decisão interlocutória de fls. 108/110, proferida nos autos da ação ordinária 0348038-36.2016.8.14.0133 (em que pese, data vênia, ter sido concedido a suspensão da exigibilidade do crédito em sede de Agravo de Instrumento). No caso dos autos, a lei não afasta o surgimento do crédito tributário, mas apenas o reduz. Ou seja, o crédito ainda vai surgir e será devido pelo contribuinte que praticar o fato gerador, só que em uma alíquota menor.

Portanto, como vemos, a lei municipal 221/2009 não criou uma espécie de isenção, mas apenas alterou o aspecto quantitativo da regra matriz de incidência, reduzindo a alíquota de 5% (cinco por cento) para 3% (três por cento).

Corroborando com nosso entendimento, o ilustre autor Luciano Amaro ( Direito tributário brasileiro . 21a ed. atual São Paulo: Saraiva, 2016, p. 319), assim expõe:

Fala-se, ainda, por oposição às isenções "totais", em isenções "parciais", querendo-se, com essa qualificação, expressar as situações em que a lei reduz o gravame fiscal, sobre certas situações. Nesse caso, talvez não se deva designar a situação como isenta. O fato é gerador; o que se dá é que, à vista de certa especificidade da situação, a alíquota (ou base de cálculo) é menor (assim como poderia ser maior ), quando comparada à da situação similar em que a referida especificidade não se faz presente.

A jurisprudência também segue no mesmo sentido:

"ICMS - PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE - MERCADORIA USADA - BASE DE INCIDÊNCIA MENOR - PROIBIÇÃO DE CRÉDITO - INCONSTITUCIONALIDADE. Conflita com o princípio da não- cumulatividade norma vedadora da compensação do valor recolhido na operação anterior. O fato de ter-se a diminuição valorativa da base de incidência não autoriza, sob o ângulo constitucional, tal proibição. Os preceitos das alíneas a e b do inciso IIdo § 2º do artigo 155 da Constituição Federal somente têm pertinência em caso de isenção ou não- incidência, no que voltadas à totalidade do tributo, institutos inconfundíveis com o benefício fiscal em questão."

(STF - RE: 161031 MG, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/03/1997, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 06-06-1997<span id="jusCitacao"> PP-24881 </span>EMENT VOL-01872-05<span id="jusCitacao"> PP-00994</span>)

"TRIBUTÁRIO. REDUÇÃO DA ALIQUOTA DE IMPOSTOS FEDERAIS. PROGRAMA BEFIEX. CONSEQUENCIA NO ICM. ORIENTAÇÃO SUMULADA (VERBETE N. 95). - REDUÇÃO DE ALIQUOTA NÃO SE CONFUNDE COM ISENÇÃO PARCIAL. ASSIM, A REDUÇÃO DA ALIQUOTA DO I.P. I, OU DO I.I. EM DECORRENCIA DE PROGRAMAS DE INCENTIVOS FISCAIS, NA IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS, NÃO IMPLICA, EM FACE DO DISPOSTO NO ARTIGO 1., VI, DA LEI COMPLEMENTAR N. 4/69, NA REDUÇÃO, EM SEMELHANTES PROPORÇOES, DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇOES RELATIVAS A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS. - RECURSO PROVIDO."

(STJ - REsp: 14895 SP 1991/0019497-2, Relator: Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Data de Julgamento: 14/09/1994, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 10.10.1994 p. 27105)

"APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRODUTOS DA CESTA BÁSICA. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO NÃO

CARACTERIZADA COMO ISENÇÃO PARCIAL. CREDITAMENTO INTEGRAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A redução da base de cálculo não se caracteriza como modalidade de isenção parcial porque na isenção o tributo não chega sequer a nascer, assim, ou ele nasce por inteiro, ou não nasce. Já na redução da base de cálculo a obrigação tributária nasce e subsiste, diminuindo-se o"quantum debeatur"por força de política extrafiscal, como é o caso das mercadorias componentes da cesta básica. 2. As únicas exceções ao Princípio da Não-Cumulatividade previstas na Constituição Federal são os casos de isenção e não-incidência, institutos totalmente diferentes da redução da base de cálculo, afigurando- se contrária ao sistema adotado pela Carta Constitucional qualquer norma infraconstitucional que limite o aproveitamento integral de tais créditos tributários. 3. Recursos voluntário e necessário improvidos."

(TJ-PR - AC: 1616751 PR 0161675-1, Relator: BonejosDemchuk, Data de Julgamento: 27/04/2005, 2a Câmara Cível, Data de Publicação: 6897)

Tanto a lei municipal nº 221/2009 e a lei municipal nº 315/2015 possuem essa mesma característica, não se configurando como isenção, mas apenas redução de alíquota, alterando apenas o aspecto quantitativo do tributo.

Como consequência prática, excelência, por não se tratar de isenção, o ente tributante ora réu da presente demanda, titular da competência tributária prevista no Art. 156, inciso III da CF/88, pode majorar a alíquota, sem observância do art. 178 do CTN, respeitado os princípios constitucionais da anterioridade de exercício e anterioridade nonagessimal, previsto no art. 150, inciso III, alíneas b e c, como fez a referida municipalidade.

A título de argumentação e por amor ao debate, cumpre ressaltar que, mesmo considerando a referida norma tributária como isenção, a mesma não seria isenção condicionada, mas sim, incondicionada.

Ora, expõe o art. 178 do CTN:

Art. 178 - A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104.

Conforme entendimento do STJ, para que não seja possível ser revogada a isenção concedida, deve a mesma ser condicionada e por prazo certo, ou seja, seriam os requisitos cumulativos. Assim expõe:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IPI. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. COMPANHIA HIDROELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO - CHESF. DECRETO-LEI 8.031/1945. ISENÇÃO. REQUISITOS PARA IRREVOGABILIDADE. ART. 178 DO CTN. NÃO OCORRÊNCIA. LEI 8.032/1990. REVOGAÇÃO. POSSIBILIDADE. HISTÓRICO 1. Trata-se, na origem, de Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada pela Companhia Hidroelétrica do São Franscisco - Chesf, a fim de afastar a incidência dos Impostos sobre Produtos Industrializados (IPI), com base no art. 17, I, do DL 2.433/1988, e de Importação (II), com fulcro no art. , I, do DL 2.434/1988, em relação a operações de compra de equipamentos oriundos do exterior destinadas às instalações e construções de suas usinas. 2. O TRF da 5a Região deu provimento ao Recurso de Apelação e reconheceu o direito à isenção postulada, por entender que: a) "Da leitura do art. do Decreto-Lei 8.031/45, percebe-se que há duas modalidades de isenção previstas: a primeira parte do dispositivo trata da isenção para importação, a qual não foi estabelecido prazo determinado; e a segunda parte do artigo cuida de isenção mais abrangente (1de todos os impostos federais, estaduais e municipais'), mas, traz o prazo de 10 anos". A discussão nos presentes autos alcança a primeira modalidade; b) "A isenção veiculada por prazo indeterminado, nos termos da parte inicial do art. , do Decreto- Lei 8.031/45, foi revogada pelo art. , da Lei 8.032, de 12.04.1990"; c) "Possibilidade de revogação da isenção em comento, já que conferida por prazo indeterminado, nos termos do art. 178, do CTN, não podendo utilizar como fundamento para a manutenção da isenção apenas a hipótese de ser 'em função de determinadas condições', visto que a lei é expressa em cumular esse requisito com o 'prazo certo'" ; d) "No caso em exame, observa-se que as importações de equipamentos pela Autora, que geraram os Processos Administrativos Fiscais nº. 10480-006.405/93-69, nº. 10480- 014.906/93-18, nº. 10480-015.147/93-66 e nº. 10480-000.797/94-89 foram realizadas nos anos de 1988 e 1989, portanto, quando ainda vigente a isenção concedida à CHESF, em relação ao IPI e ao Imposto de Importação sobre a importação de materiais e equipamentos destinados às suas instalações e conservações, prevista no art. do Decreto-Lei nº 8.031/45"; e e) "Reconhecida a isenção e, conseguintemente, não serem devidos o II e o IPI, em relação às operações de importação realizadas pela CHESF que originaram os referidos Processos Administrativos Fiscais, é de se reconhecer o direito à restituição de valores recolhidos a esse título, nos limites da postulação". 3. O Exmo. Sr. Min. Relator, Cesar Asfor Rocha, negou seguimento ao Recurso Especial ao entendimento de que há deficiência de fundamentação (Súmulas 283 e 284 do STF), uma vez que a Fazenda Nacional se limitou a transcrever, nas razões de Apelo Nobre, trecho das contrarrazões anteriormente apresentadas à Corte a quo. 4. Contra essa decisão, a parte apresentou Agravo Regimental, sustentando que a tese jurídica estava clara na petição de

REsp, razão pela qual o óbice sumular apresentado deveria ser superado. Além disso, postulou pelo reconhecimento de prescrição para repetição do indébito. 5. Em seu voto, o e. Ministro Relator negou provimento ao Agravo, mantendo sua decisão em relação às Súmulas 283 e 284 do STF e expressando que o tema relativo à prescrição não estava prequestionado. EXPURGOS: PRECLUSÃO 6. Inicialmente deve-se registrar que a questão relativa aos expurgos inflacionários está preclusa. É que o assunto foi abordado na decisão monocrática hostilizada, mas as razões do Agravo Regimental não a contemplam. NÃO INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 283 E 284 DO STJ 7. Ao contrário do posicionamento do Exmo. Sr. Min. Relator, com todas as vênias, deve-se entender que a utilização de trecho (transcrito) de peça anterior da própria Fazenda Nacional é apta a justificar a impugnação de Recurso Especial. É que, no caso, a transcrição é clara o suficiente para evidenciar a tese do Fisco, qual seja, a de que a isenção prevista na primeira parte do art. do Decreto-Lei 8.031/1945 tinha prazo de apenas 10 anos, tendo-se findado em 1955. Sabe-se que os fatos geradores ora discutidos teriam ocorrido nos anos de 1988 e 1989. 8. Afastam-se, assim, os comandos das Súmulas 283 e 284 do STF. É o caso de o Colegiado apreciar o exato alcance do art. 8º do referido Decreto- Lei, o que será feito adiante. PRESCRIÇÃO: MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA 9. O STJ se posiciona no sentido de que mesmo as matérias de ordem pública se sujeitam ao requisito do prequestionamento, para fins de viabilizar o acesso à via especial. Precedentes: a) EDcl no AgRg no REsp 1.329.782/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15.8.2013, DJe 16.9.2013; b) AgRg no REsp 1.393.051/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 2.12.2014, DJe 10.12.2014; c) AgRg no AREsp 447.504/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 10.3.2014, DJe 28.3.2014; e d) AgRg no REsp 1.338.847/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 25.9.2012, DJe 2.10.2012. 10. No caso dos autos, a matéria relativa à prescrição para postular a repetição do indébito tributário não foi abordada no acórdão recorrido. Aliás, nem mesmo nas razões do Recurso Especial. Apenas na argumentação relativa ao Agravo Regimental a Fazenda trouxe a matéria ao conhecimento deste Colegiado. ISENÇÃO: ART. DO DECRETO-LEI 8.031/1945 - MANUTENÇÃO DO JULGADO 11. O Tribunal de origem reconheceu o direito à isenção do IPI e do Imposto de Importação referente a importações de materiais e equipamentos destinados às instalações e conservações da Companhia Hidroelétrica do São Francisco - Chesf, com base no art. do Decreto-Lei 8.031/1945. Entendeu que o benefício fiscal somente foi revogado pela Lei 8.032/1990, sendo certo que os fatos geradores ocorreram nos anos de 1988 e 1989. Afastou-se a tese central da Fazenda Nacional, de que a referida isenção findara em 1955, 10 anos após o advento daquele Decreto-Lei. 12. O posicionamento do Tribunal a quo está em sintonia com o julgamento do REsp 575.806/PE, de minha relatoria, julgado em 11.9.2007. Naquela ocasião, o meu voto foi acolhido à unanimidade, no sentido de que a norma do art. 8º do Decreto-Lei previa duas modalidades de isenção, sendo que o benefício fiscal voltado às operações de importação (primeira parte da norma) era por prazo indeterminado e foi revogado apenas pela Lei 8.032/1990. Assim, rejeitou-se a tese de que a isenção para equipamentos importados expirou em dez anos contados do advento do referido DL 8.031/1945. 13. Deve-se salientar que o presente feito trata de IPI e II que incidiram sobre importação de materiais e equipamentos destinados à instalação e conservação de usinas (o item 6 da ementa do acórdão recorrido isso afirma expressamente). Já o REsp 868.113/PE, da relatoria do Min. Teori Zavascki, julgado em 7.12.2010, tratava de importação de bens pela Chesf que não tinham relação direta com a produção e geração de energia elétrica. Por isso, a aplicação, nesse último Recurso Especial, do Decreto-Lei 1.726/1979, que não tem pertinência no presente feito. CONCLUSÃO 14. Tendo em mente o exposto acima: a) deve-se afastar a aplicação das Súmulas 283 e 284 do STF no caso; b) mantém-se o entendimento do Min. relator em relação à ausência de prequestionamento sobre a temática da prescrição; e, c) quanto à tese central da Fazenda Nacional (isenção finda em 1955: 10 anos após o advento do DL 8.031/45), imperativa a sua rejeição pelos motivos supramencionados. 15. Em conclusão, embora divergindo, em parte, da fundamentação do e. Ministro Relator, também voto pelo não provimento do Agravo Regimental.

(STJ - AgRg no REsp: 1272822 PE 2011/0196222-7, Relator: Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Data de Julgamento: 10/02/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/04/2015)

Em que pese o requerente alegar que há prazo certo em decorrência do contrato para executar empreendimento imobiliário relacionado ao programa "Minha Casa Minha Vida", o prazo determinado deve estar previsto em lei.

A lei nº 221/2009, que concede o benefício fiscal, em nenhum momento previu prazo certo, razão pela qual entendo que o benefício fiscal é considerado por prazo indeterminado.

Não há, portanto, o requisito cumulativo de certas condições e prazo determinado previsto no art. 178 do CTN, não havendo que se falar em isenção condicionada.

Desta feita, requer-se desde já que a presente ação seja julgada improcedente.

B) DA FISCALIZAÇÃO DA DEDUÇÃO DE MATERIAIS E SUBEMPREITADAS DA

BASE DE CÁLCULO DO ISSQN.

Exa., como é cediço, o ISSQN é tributo sujeito a lançamento por homologação, previsto no art. 150 do CTN:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.

§ 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.

§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Na modalidade de lançamento por homologação, o contribuinte declara o que entende devido para a Fazenda Pública e paga antecipadamente o tributo, cabendo a administração fiscal verificar a consistência da declaração e, em caso positivo, homologar, ou, em caso negativo, cobrar o valor devido.

No caso dos autos, conforme informado através do Ofício nº 060/2017/GAB SEOF (anexo), a Fazenda Pública utilizou do seu poder de fiscalização, onde solicitou os documentos que comprovassem as deduções da base de cálculo informadas pelo contribuinte.

Na análise dos referidos documentos, foram encontradas inconsistências na declaração do contribuinte, onde, ao verificar os documentos fiscais, a administração fazendária verificou que não havia as deduções fiscais permitidas pela legislação.

Ou seja, o contribuinte não comprovou a existência de matérias e subempreitradas na prestação de serviços, no qual foram declaradas pelo contribuinte, cometendo infração fiscal.

A jurisprudência afirma, no caso de ausência de comprovação do emprego de materiais na obra e/ou subempreitadas, que tais valores não devem ser deduzidos da base de cálculo, devendo incidir o ISSQN sobre o preço total do serviço. Vejamos:

ISSQN. LC n. 199/04. Base de cálculo. Construção civil. Abatimento dos materiais empregados e das subempreitadas. Possibilidade. UHE Jirau. Inviabilidade de aferir os valores por notas fiscais. Dedução de 60%. Alteração da base de cálculo. Presunção instituída pelo Decreto

n. 10.363/06. Ofensa aos arts. 97 e 99 do CTN. Princípio da estrita legalidade tributária.

1. Tratando-se de matéria de direito e também de fato, em que este não dependa de demonstração, lícito é o julgamento antecipado da lide.

2. É possível deduzir da base de cálculo do ISS os valores dos materiais empregados na construção civil e das subempreitadas. Precedentes do STF.

3. A regulamentação da base de cálculo do Imposto Sobre Serviços, promovida pelo art. 10, § 2º, do Decreto n. 10.244/05 (com redação dada pelo Decreto n. 10.363/06), ao permitir que a dedução de materiais utilizados na obra seja presumida em 60% do valor da fatura quando faltar meios à avaliação, ofende o princípio da estrita legalidade tributária, pois trata de matéria reservada à lei, ex vi do art. 97, IV, do CTN, e constitui benefício de conteúdo e alcance não restritivo à norma em função da qual foi criado.

4. Ao estabelecer percentual de alíquota para dedução, o legislador fixou como requisito indispensável a não possibilidade de comprovar os valores dos materiais fornecidos pelo construtor e empregados na obra de construção civil, exceção que deve ser interpretada de forma restritiva e efetivamente demonstrada, sob pena de instituir ilegítima renúncia de receita tributária e contrariar a ratio legis.

5. Se o prestador do serviço não alega/demonstra fato impeditivo da comprovação, o ISS deve incidir sobre o preço total, ou seja, tudo o que é empregado na prestação do serviço.

6. Apelação parcialmente provida para possibilitar o abatimento das subempreitadas já tributadas pelo ISS.

(Apelação, Processo nº 0012257-22.2010.822.0001, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 2a Câmara Especial, Relator (a) do Acórdão: Des. Gilberto Barbosa, Data de julgamento: 03/10/2012)

Ora, nobre julgador, o raciocínio é lógico: estando ausente a comprovação do emprego de materiais e subempreitadas na obra de construção civil, significa que não houve a sua utilização, sendo falsa a declaração do contribuinte.

Assim, no caso dos autos, foi constatado uma inconsistência na declaração do contribuinte, com os documentos encaminhados ao fisco municipal.

Conforme informação da Secretaria Municipal de Orçamento e Finanças (Ofício nº 060/2017/GAB SEOF) os valores declarados pelo contribuinte para a dedução da base de cálculo do ISSQN, a título de materiais e subempreitadas empregados na obra não constam nas Notas Fiscais encaminhadas ao fisco municipal, havendo inconsistência de informações, não havendo a comprovação, através de documento fiscal hábil, dos valores que podem ser deduzidos da base de cálculo do ISSQN.

Portanto, nobre julgador, diferente do que alega o contribuinte, não se trata de inclusão indevida de materiais e subempreitadas na base de cálculo do ISSQN, mas sim, de uma fiscalização da administração tributária municipal, constatando a ausência de comprovação do emprego dos materiais e subempreitadas declarados nos lançamentos por homologação realizados pelo próprio contribuinte.

3) CONCLUSÃO.

Ante o exposto, requer o Município de Marituba que esse MM. Juízo que receba a presente CONTESTAÇÃO , determinando sua juntada aos autos, para que:

a) Julgue TOTALMENTE IMPROCEDENTES os pedidos da empresa autora, declarando a validade do crédito tributário cobrado.

b) Requer a condenação da empresa autora no ônus de sucumbência .

Requer-se a produção de todas as provas em direito admitidas.

Informamos, ainda, que a Certidão de Regularidade Fiscal foi expedida no prazo determinado por V.Exa., tendo sido colocado a disposição do contribuinte na Secretaria de Finanças do Município, cujo a cópia segue em anexo.

Por fim, requer-se que todas as intimações sejam feitas em nome da Procuradora Geral do Município, DRA. LUCIANA AKEL FARES.

Termos em que pede deferimento.

Belém, 19 de junho de 2017.

Nome

Procurador Municipal