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27 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.14.0133

Petição - Ação Iss/ Imposto sobre Serviços de Direcional Engenharia contra Município de Marituba

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22/11/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 1a Vara Cível e Empresarial de Marituba

Última distribuição : 13/03/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado DIRECIONAL ENGENHARIA S/A (AUTOR) NomeMACHADO NETO (ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) MUNICIPIO DE MARITUBA (REU) DIEGO CUNHA DE BRITO registrado (a) civilmente como DIEGO CUNHA DE BRITO (INTERESSADO)

Documentos

Id. Data Documento Tipo (00)00000-0000 22/06/2017 0800369-67.2017.8.14.9000 Documento de Comprovação

12:46

22/06/2017

Número: 0800369-67.2017.8.14.9000

Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO

Órgão julgador colegiado: Turma Recursal Provisória

Órgão julgador: Gabinete Provisório TR 02

Última distribuição : 20/06/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços, Suspensão da Exigibilidade, Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa, Anulação de Débito Fiscal Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? SIM Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes

Tipo Nome ADVOGADO ORLENE DA COSTA SOARES AGRAVANTE MUNICIPIO DE MARITUBA ADVOGADO NomeAGRAVADO DIRECIONAL ENGENHARIA S/A

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 11248 20/06/2017 12:18 Agravo de Instrumento PETIÇÃO DE AGRAVO DE

5 INSTRUMENTO 11249 20/06/2017 12:18 Petição Inicial Petição Inicial

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MARITUBA

PROCURADORIA GERAL _______________________________________________________________

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

MUNICÍPIO DE MARITUBA, pessoa jurídica de direito público interno, com endereço na Endereçobairro Centro, em Marituba Estado do Pará, inconformado com a respeitável decisão interlocutória proferida nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA, que tramita na 1a Vara da Comarca de Marituba/PA, autos n. 0000000-00.0000.0.00.0000, interposta Por DIRECIONAL ENGENHARIA S.A. , vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência por seu procurador, nos termos do artigo 1.015 do Código de Processo Civil, interpor RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de TUTELA ANTECIPADA RECURSAL, pelo que expõe e requer o seguinte.

O Agravante é dispensado do preparo, nos termos do art. 1.007, § 1º do Novo CPC.

Em atenção ao que determina o art. 1.016, inciso IV do CPC, informa o nome dos advogados das partes:

O Agravante é representado pela Procuradora Geral, Dra. LUCIANA AKEL FARES, e pelo Procurador Municipal, inscrita na 00.000 OAB/UF, Dr. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, ambos com endereço profissional à EndereçoCEP 00000-000, Marituba/PA.

O Agravado é representado pelos advogados Dr. Nome, 00.000 OAB/UFe Nome 00.000 OAB/UF, ambos com endereço profissional na EndereçoCEP 00000-000, Belo Horizonte/MG.

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Para formação do instrumento apresentam-se as peças obrigatórias, descritas no art. 1.017, inciso I do CPC, tendo em vista ter sido anexado cópia integral do processo nº 13115-38.2015.4.01.3900, sendo que há, nos próprios autos, à fl. 341, a Certidão de Citação Intimação fornecida da decisão Agravada, lavrada pelo Oficial de Justiça, substituindo, portanto, a certidão de intimação de que trata o dispositivo citado.

Ressalta-se que, em caso de ausência de qualquer documento disposto no inciso I ou II do art. 1.017 do CPC, os mesmos são dispensados, nos termos do § 5º do mesmo dispositivo legal.

Anexa ainda o Termo de Posse do procurador do Agravante.

Nestes termos,

Pede e espera deferimento.

Marituba, 19 de março de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF

PROCURADOR MUNICIPAL

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DAS RAZÕES DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

PROCESSO DE ORIGEM Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

AGRAVANTE:MUNICÍPIO DE MARITUBA

AGRAVADO: DIRECIONAL ENGENHARIA S.A.

COLENDA CÂMARA,

NOBRES DESEMBARGADORES,

I. DO BREVE RESUMO DOS FATOS E DA DECISÃO AGRAVADA

Alega o Agravado que atua no ramo de construção de unidades habitacionais vinculadas ao programa "Minha Casa, Minha Vida", do governo federal, possuindo um desses empreendimentos no Município de Marituba, conhecido como "Viver Melhor Marituba".

De fato, no ano de 2009, o município Agravante elaborou a lei nº 221/2009, instituindo o "Plano de Incentivos a Projetos Habitacionais Populares, vinculado ao

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Programa Federal ‘Minha Casa, Minha Vida’", concedendo benefício fiscal as empresas participantes, consistente em uma redução de alíquota de Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN) de 5% (cinco por cento) para 3% (três por cento), além de outros estímulos fiscais previstos na norma municipal, que não são objeto da presente demanda.

Informa o Agravado que foi contemplado pelo benefício fiscal, anexando o parecer da Procuradoria do Município, opinando favoravelmente ao contribuinte, embora, nos termos do art. 3º da lei municipal nº 221/2009, tal reconhecimento deveria ser feito pela antiga Secretaria Municipal de Obras e Terras -SEMOT, atual Secretaria Municipal de Infraestrutura e Urbanismo - SEIDUR, sendo o parecer jurídico apenas opinativo.

Afirma ainda a agravado que foi surpreendida por um correio eletrônico em 04 de novembro de 2015 (não estando em anexo), enviado pela SEOF, informando sobre a revogação do beneficio fiscal e cobrando a diferença de alíquota recolhida a menor, no período de março de 2015 a agosto de 2015.

No referido documento constavam seis débitos com vencimento em 10/04/2015, 10/05/2015, 10/06/2015, 10/07/2015, 10/08/2015 e 10/09/2015.

Alega a agravado que o benefício fiscal concedida pela lei nº 221/2009 possui natureza de isenção condicionada e por tempo certo, devendo a isenção ser pelo período do contrato, que se findaria em março de 2016 e que, portanto, nos termos do artigo 178 do CTN, não poderia ser revogado, inclusive elaborando requerimento perante a administração municipal.

Posteriormente, houve e elaboração da lei municipal nº 315/2015, que concedia novo beneficio fiscal, consistente em redução de alíquota somente, semelhante a lei municipal nº 221/2009. Porém, por não ser objeto da presente demanda, não será objeto de analise.

Diante desses fatos, ingressou com a ação ordinário nº 0348038- 36.2016.8.14.0133, em trâmite perante a 1a Vara Cível de Marituba/PA, onde teve seu pedido de tutela antecipada indeferido pelo juízo de primeira instância, tendo interposto agravo de instrumento, no qual suspendeu a exigibilidade dos créditos tributários.

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Posteriormente requereu a expedição de regularidade fiscal, no qual não havia sido concedida diante da existência de outros débitos para com a Fazenda Municipal, diante do recolhimento a menor de ISSQN.

Afirma o Agravado que a certidão de regularidade fiscal não foi concedida com base na cobrança do diferencial de alíquota decorrente da suposta revogação prematura de ISSQN e da inclusão na base de cálculo do ISSQN os materiais e subempreitadas.

Assim, alega que em relação aos débitos com vencimento em 10/04/2015, 10/05/2015, 10/06/2015, 10/07/2015, 10/08/2015 e 10/09/2015, a presente demanda versa somente sobre a inclusão de materiais e subempreitadas na base de cálculo do ISSQN, haja vista que a discussão sobre o diferencial de alíquota acerca da existência ou não de isenção condiciona, é objeto da ação ordinária nº 0348038- 36.2016.8.14.0133.

Afirma que em relação aos débitos de 10/10/2015, 10/11/2015, 10/12/2015 e 10/01/2016, a presente demanda versa apenas sobre a inserção dos materiais e subempreitadas na base de cálculo do ISSQN e o débito com vencimento em 10/02/2016 versa tanto sobre esse ponto, quanto sobre o diferencial de alíquota diante da revogação da lei que aplicava alíquota menor de ISSQN para o autor.

O Agravado requereu a tutela de urgência a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário e a determinação de que o ora Agravante expeça Certidão de Regularidade Fiscal, bem como ao final, requereu que seja reconhecida a insubsistência do crédito tributário, anulando-o, informando que em relação ao débito de março à setembro de 2015, a demanda se refere somente a inserção de materiais e subempreitadas na base de cálculo.

Em sede de tutela provisória, foi deferido pelo juízo a quo a tutela de urgência determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário discutido na demanda e a expedição de Certidão Negativa de Débitos Fiscais.

Contudo, como veremos, a referida decisão não merece prosperar.

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II . DO CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO E DA TEMPESTIVIDADE.

O Código de Processo Civil, no seu art. 1.015, determina que das decisões interlocutórias que versem sobre tutela provisória é cabível Agravo de Instrumento no prazo de 15 (quinze) dias, sendo que, em seu art. 183, expõe que, para a Endereço(trinta) dias.

Assim, o Município de Marituba foi intimado em 09/05/2017, sendo que o termo final se dá no dia 21/06/2017, sendo o presente recurso, portanto, tempestivo.

Portanto, é cabível o presente recurso, devendo ser conhecido por este Égregio Tribunal.

III. DAS RAZÕES PARA A REFORMA

Para a concessão da tutela de urgência, são necessários a presença de alguns requisitos, quais sejam, a probabilidade do direito ( fomus boni iuris ) e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo ( periculum in mora ).

Vejamos:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1 o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2 o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3 o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

No caso dos autos, como será demonstrado nos tópicos a seguir, está ausente o requisito da probabilidade o direito ( fomus boni iuris ).

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A) DA EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS FISCAIS.

Colenda Câmara, inicialmente cumpre esclarecer que a decisão do juízo a quo referente a determinação de que o Agravante expeça Certidão Negativa de Débito (CND) encontra-se em total dissonância com o ordenamento jurídico tributário, devendo ser reformada.

Pretendemos nesse tópico não discutir a tutela de urgência em si, mas sim a consequência do seu deferimento, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Nobres julgadores, expõe os artigos 205 e 206 do CTN:

Art. 205. A lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o período a que se refere o pedido.

Parágrafo único. A certidão negativa será sempre expedida nos termos em que tenha sido requerida e será fornecida dentro de 10 (dez) dias da data da entrada do requerimento na repartição.

Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.

Colenda Câmara, o nosso ordenamento jurídico prevê a existência da Certidão Negativa de Débitos, prevista no art. 205 do CTN e a Certidão Positiva com Efeito de Negativa, prevista no art. 206 do CTN.

Como podemos perceber, em caso de suspensão de exigibilidade do crédito tributário, o CTN prevê que deve ser expedida Certidão Positiva com Efeito de Negativa, que possui os mesmos efeitos que a CND.

No caso dos autos, o juízo a quo , em sentido contrário ao que dispõe o CTN, determinou a expedição de Certidão de Negativa de Débito.

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Diante disso, a referida decisão deve ser reformada para, caso mantida a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, seja determinado ao ora Agravante a expedição de Certidão Positiva com Efeito de Negativa, nos termos do art. 206 do CTN.

B) DA NATUREZA JURÍDICA DO BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO PELA LEI

MUNICIPAL Nº 221/2209. DA NÃO EXISTÊNCIA DE ISENÇÃO CONDICIONADA NO CASO CONCRETO.

A isenção é uma das formas de exclusão do crédito tributário, previstos no inciso I do art. 175 do CTN.

Luciano Amaro ( Direito tributário brasileiro . 21a ed. atual São Paulo: Saraiva, 2016, p. 310), conceitua a isenção como:

Finalmente, a isenção . O que há aqui é uma técnica peculiar utilizada no processo de definição do campo de incidência. Suponhamos que o legislador possa, num universo de cem espécies, tributar noventa (porque as outras dez são imunes e, portanto, ficaram fora do campo onde a competência tributária pode ser exercitada). Se o legislador ordinário não tributar essas noventa espécies, total ou parcialmente, teremos a situação que referimos no parágrafo anterior (não incidência pura e simples). Mas pode ocorrer que o legislador, pretendendo tributar parte das noventa espécies, decida, em vez de relacionar as espécies que efetivamente queira gravar, optar pela técnica de isenção, que consiste em estabelecer, em regra, a tributação do universo, e, por exceção , as espécies que ficarão fora da incidência, ou seja, continuarão não tributáveis. Essas espécies excepcionadas dizem-se isentas.

No entendimento do Supremo Tribunal Federal, a isenção seria dispensa de pagamento. Assim expõe:

A não incidência do tributo equivale a todas as situações de fato não contempladas pela regra jurídica da tributação e decorre da abrangência ditada pela própria norma. A isenção é a dispensa do pagamento de um tributo devido em face da ocorrência de seu fato gerador. Constitui exceção instituída por lei à regra jurídica da tributação. A norma legal impugnada concede verdadeira isenção do ICMS, sob o disfarce de não incidência. O art. 155, § 2º, inciso XII, alínea g , da CF, só admite a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais por deliberação dos Estados e do Distrito Federal, mediante convênio. (ADI

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286, rel. min. Maurício Corrêa, julgamento em 22-5-2002, Plenário, DJ de 30-8-2002.)

Contudo, no caso dos autos, a lei municipal não possui natureza jurídica de isenção, mas sim um benefício fiscal consistente em redução de alíquota.

Veja, Egrégio Tribunal, para ser isenção, a norma concessiva deve ser anterior a ocorrência do fato gerador, evitando assim o surgimento do crédito tributário. No caso dos autos, a lei não afasta o surgimento do crédito tributário, mas apenas o reduz. Ou seja, o crédito ainda vai surgir e será devido pelo contribuinte que praticar o fato gerador, só que em uma alíquota menor.

Portanto, como vemos, a lei municipal 221/2009 não criou uma espécie de isenção, mas apenas alterou o aspecto quantitativo da regra matriz de incidência, reduzindo a alíquota de 5% (cinco por cento) para 3% (três por cento).

Corroborando com nosso entendimento, o ilustre autor Luciano Amaro ( Direito tributário brasileiro . 21a ed. atual São Paulo: Saraiva, 2016, p. 319), assim expõe:

Fala-se, ainda, por oposição às isenções "totais", em isenções "parciais", querendo-se, com essa qualificação, expressar as situações em que a lei reduz o gravame fiscal, sobre certas situações. Nesse caso, talvez não se deva designar a situação como isenta. O fato é gerador; o que se dá é que, à vista de certa especificidade da situação, a alíquota (ou base de cálculo) é menor (assim como poderia ser maior ), quando comparada à da situação similar em que a referida especificidade não se faz presente.

A jurisprudência também segue no mesmo sentido:

ICMS - PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE - MERCADORIA USADA - BASE DE INCIDÊNCIA MENOR - PROIBIÇÃO DE CRÉDITO - INCONSTITUCIONALIDADE. Conflita com o princípio da não- cumulatividade norma vedadora da compensação do valor recolhido na operação anterior. O fato de ter-se a diminuição valorativa da base de incidência não autoriza, sob o ângulo constitucional, tal proibição. Os preceitos das alíneas a e b do inciso IIdo § 2º do artigo 155 da Constituição Federal somente têm pertinência em caso de isenção ou não- incidência, no que voltadas à totalidade do tributo, institutos inconfundíveis com o benefício fiscal em questão.

(STF - RE: 161031 MG, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/03/1997, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ

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06-06-1997<span id="jusCitacao"> PP-24881 </span>EMENT VOL-01872-05<span id="jusCitacao"> PP-00994</span>)

TRIBUTÁRIO. REDUÇÃO DA ALIQUOTA DE IMPOSTOS FEDERAIS. PROGRAMA BEFIEX. CONSEQUENCIA NO ICM. ORIENTAÇÃO SUMULADA (VERBETE N. 95). - REDUÇÃO DE ALIQUOTA NÃO SE CONFUNDE COM ISENÇÃO PARCIAL. ASSIM, A REDUÇÃO DA ALIQUOTA DO I.P. I, OU DO I.I. EM DECORRENCIA DE PROGRAMAS DE INCENTIVOS FISCAIS, NA IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS, NÃO IMPLICA, EM FACE DO DISPOSTO NO ARTIGO 1., VI, DA LEI COMPLEMENTAR N. 4/69, NA REDUÇÃO, EM SEMELHANTES PROPORÇOES, DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇOES RELATIVAS A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS. - RECURSO PROVIDO.

(STJ - REsp: 14895 SP 1991/0019497-2, Relator: Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Data de Julgamento: 14/09/1994, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 10.10.1994 p. 27105)

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRODUTOS DA CESTA BÁSICA. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO NÃO CARACTERIZADA COMO ISENÇÃO PARCIAL. CREDITAMENTO INTEGRAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A redução da base de cálculo não se caracteriza como modalidade de isenção parcial porque na isenção o tributo não chega sequer a nascer, assim, ou ele nasce por inteiro, ou não nasce. Já na redução da base de cálculo a obrigação tributária nasce e subsiste, diminuindo-se o "quantum debeatur" por força de política extrafiscal, como é o caso das mercadorias componentes da cesta básica. 2. As únicas exceções ao Princípio da Não-Cumulatividade previstas na Constituição Federal são os casos de isenção e não-incidência, institutos totalmente diferentes da redução da base de cálculo, afigurando- se contrária ao sistema adotado pela Carta Constitucional qualquer norma infraconstitucional que limite o aproveitamento integral de tais créditos tributários. 3. Recursos voluntário e necessário improvidos.

(TJ-PR - AC: 1616751 PR 0161675-1, Relator: BonejosDemchuk, Data de Julgamento: 27/04/2005, 2a Câmara Cível, Data de Publicação: 6897)

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Tanto a lei municipal nº 221/2009 e a lei municipal nº 315/2015 possuem essa mesma característica, não se configurando como isenção, mas apenas redução de alíquota, alterando apenas um dos aspectos da regra matriz de incidência tributária, qual seja, o aspecto quantitativo do tributo.

Como consequência prática, por não se tratar de isenção, o ente tributante ora agravante da presente demanda, titular da competência tributária prevista no Art. 156, inciso III da CF/88, pode majorar a alíquota, sem observância do art. 178 do CTN, respeitado os princípios constitucionais da anterioridade de exercício e anterioridade nonagessimal, previsto no art. 150, inciso III, alíneas b e c, como fez a referida municipalidade.

A título de argumentação e por amor ao debate, cumpre ressaltar que, mesmo considerando a referida norma tributária como isenção, a mesma não seria isenção condicionada, mas sim, incondicionada.

Ora, expõe o art. 178 do CTN:

Art. 178 - A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104.

Conforme entendimento do STJ, para que não seja possível ser revogada a isenção concedida, deve a mesma ser condicionada e por prazo certo, ou seja, seriam os requisitos cumulativos. Assim expõe:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IPI. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. COMPANHIA HIDROELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO - CHESF. DECRETO-LEI 8.031/1945. ISENÇÃO. REQUISITOS PARA IRREVOGABILIDADE. ART. 178 DO CTN. NÃO OCORRÊNCIA. LEI 8.032/1990. REVOGAÇÃO. POSSIBILIDADE. HISTÓRICO 1. Trata-se, na origem, de Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada pela Companhia Hidroelétrica do São Franscisco - Chesf, a fim de afastar a incidência dos Impostos sobre Produtos Industrializados (IPI), com base no art. 17, I, do DL 2.433/1988, e de Importação (II), com fulcro no art. , I, do DL 2.434/1988, em relação a operações de compra de equipamentos oriundos do exterior destinadas às instalações e construções de suas usinas. 2. O TRF da 5a Região deu provimento ao Recurso de Apelação e reconheceu o direito à isenção postulada, por entender que: a) "Da leitura do art. do Decreto-Lei 8.031/45, percebe-se que há duas

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modalidades de isenção previstas: a primeira parte do dispositivo trata da isenção para importação, a qual não foi estabelecido prazo determinado; e a segunda parte do artigo cuida de isenção mais abrangente (1de todos os impostos federais, estaduais e municipais'), mas, traz o prazo de 10 anos". A discussão nos presentes autos alcança a primeira modalidade; b) "A isenção veiculada por prazo indeterminado, nos termos da parte inicial do art. , do Decreto- Lei 8.031/45, foi revogada pelo art. , da Lei 8.032, de 12.04.1990"; c) "Possibilidade de revogação da isenção em comento, já que conferida por prazo indeterminado, nos termos do art. 178, do CTN, não podendo utilizar como fundamento para a manutenção da isenção apenas a hipótese de ser 'em função de determinadas condições', visto que a lei é expressa em cumular esse requisito com o 'prazo certo'" ; d) "No caso em exame, observa-se que as importações de equipamentos pela Autora, que geraram os Processos Administrativos Fiscais nº. 10480-006.405/93-69, nº. 10480- 014.906/93-18, nº. 10480-015.147/93-66 e nº. 10480-000.797/94-89 foram realizadas nos anos de 1988 e 1989, portanto, quando ainda vigente a isenção concedida à CHESF, em relação ao IPI e ao Imposto de Importação sobre a importação de materiais e equipamentos destinados às suas instalações e conservações, prevista no art. do Decreto-Lei nº 8.031/45"; e e) "Reconhecida a isenção e, conseguintemente, não serem devidos o II e o IPI, em relação às operações de importação realizadas pela CHESF que originaram os referidos Processos Administrativos Fiscais, é de se reconhecer o direito à restituição de valores recolhidos a esse título, nos limites da postulação". 3. O Exmo. Sr. Min. Relator, Cesar Asfor Rocha, negou seguimento ao Recurso Especial ao entendimento de que há deficiência de fundamentação (Súmulas 283 e 284 do STF), uma vez que a Fazenda Nacional se limitou a transcrever, nas razões de Apelo Nobre, trecho das contrarrazões anteriormente apresentadas à Corte a quo. 4. Contra essa decisão, a parte apresentou Agravo Regimental, sustentando que a tese jurídica estava clara na petição de REsp, razão pela qual o óbice sumular apresentado deveria ser superado. Além disso, postulou pelo reconhecimento de prescrição para repetição do indébito. 5. Em seu voto, o e. Ministro Relator negou provimento ao Agravo, mantendo sua decisão em relação às Súmulas 283 e 284 do STF e expressando que o tema relativo à prescrição não estava prequestionado. EXPURGOS: PRECLUSÃO 6. Inicialmente deve-se registrar que a questão relativa aos expurgos inflacionários está preclusa. É que o assunto foi abordado na decisão monocrática hostilizada, mas as razões do Agravo Regimental não a contemplam. NÃO INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 283 E 284 DO STJ 7. Ao contrário do posicionamento do Exmo. Sr. Min. Relator, com todas as vênias, deve-se entender que a utilização de trecho (transcrito) de peça anterior da própria Fazenda Nacional é apta a justificar a impugnação de Recurso Especial. É que, no caso, a transcrição é clara o suficiente para evidenciar a tese do Fisco, qual seja, a de que a isenção prevista na primeira parte do art. do Decreto-Lei 8.031/1945 tinha prazo de apenas 10 anos, tendo-se findado em 1955. Sabe-se que os fatos geradores ora discutidos teriam ocorrido nos anos de 1988 e 1989. 8. Afastam-se, assim, os comandos das Súmulas 283 e 284 do STF. É o caso

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de o Colegiado apreciar o exato alcance do art. 8º do referido Decreto- Lei, o que será feito adiante. PRESCRIÇÃO: MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA 9. O STJ se posiciona no sentido de que mesmo as matérias de ordem pública se sujeitam ao requisito do prequestionamento, para fins de viabilizar o acesso à via especial. Precedentes: a) EDcl no AgRg no REsp 1.329.782/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15.8.2013, DJe 16.9.2013; b) AgRg no REsp 1.393.051/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 2.12.2014, DJe 10.12.2014; c) AgRg no AREsp 447.504/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 10.3.2014, DJe 28.3.2014; e d) AgRg no REsp 1.338.847/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 25.9.2012, DJe 2.10.2012. 10. No caso dos autos, a matéria relativa à prescrição para postular a repetição do indébito tributário não foi abordada no acórdão recorrido. Aliás, nem mesmo nas razões do Recurso Especial. Apenas na argumentação relativa ao Agravo Regimental a Fazenda trouxe a matéria ao conhecimento deste Colegiado. ISENÇÃO: ART. DO DECRETO-LEI 8.031/1945 - MANUTENÇÃO DO JULGADO 11. O Tribunal de origem reconheceu o direito à isenção do IPI e do Imposto de Importação referente a importações de materiais e equipamentos destinados às instalações e conservações da Companhia Hidroelétrica do São Francisco - Chesf, com base no art. do Decreto-Lei 8.031/1945. Entendeu que o benefício fiscal somente foi revogado pela Lei 8.032/1990, sendo certo que os fatos geradores ocorreram nos anos de 1988 e 1989. Afastou-se a tese central da Fazenda Nacional, de que a referida isenção findara em 1955, 10 anos após o advento daquele Decreto-Lei. 12. O posicionamento do Tribunal a quo está em sintonia com o julgamento do REsp 575.806/PE, de minha relatoria, julgado em 11.9.2007. Naquela ocasião, o meu voto foi acolhido à unanimidade, no sentido de que a norma do art. 8º do Decreto-Lei previa duas modalidades de isenção, sendo que o benefício fiscal voltado às operações de importação (primeira parte da norma) era por prazo indeterminado e foi revogado apenas pela Lei 8.032/1990. Assim, rejeitou-se a tese de que a isenção para equipamentos importados expirou em dez anos contados do advento do referido DL 8.031/1945. 13. Deve-se salientar que o presente feito trata de IPI e II que incidiram sobre importação de materiais e equipamentos destinados à instalação e conservação de usinas (o item 6 da ementa do acórdão recorrido isso afirma expressamente). Já o REsp 868.113/PE, da relatoria do Min. Teori Zavascki, julgado em 7.12.2010, tratava de importação de bens pela Chesf que não tinham relação direta com a produção e geração de energia elétrica. Por isso, a aplicação, nesse último Recurso Especial, do Decreto-Lei 1.726/1979, que não tem pertinência no presente feito. CONCLUSÃO 14. Tendo em mente o exposto acima: a) deve-se afastar a aplicação das Súmulas 283 e 284 do STF no caso; b) mantém-se o entendimento do Min. relator em relação à ausência de prequestionamento sobre a temática da prescrição; e, c) quanto à tese central da Fazenda Nacional (isenção finda em 1955: 10 anos após o advento do DL 8.031/45), imperativa a sua rejeição pelos motivos supramencionados. 15. Em conclusão, embora divergindo, em parte, da

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fundamentação do e. Ministro Relator, também voto pelo não provimento do Agravo Regimental.

(STJ - AgRg no REsp: 1272822 PE 2011/0196222-7, Relator: Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Data de Julgamento: 10/02/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/04/2015)

Em que pese o agravado alegar que há prazo certo em decorrência do contrato para executar empreendimento imobiliário relacionado ao programa "Minha Casa Minha Vida", o prazo determinado deve estar previsto em lei.

A lei nº 221/2009, que concede o benefício fiscal, em nenhum momento previu prazo certo, razão pela qual entendemos que o benefício fiscal é considerado por prazo indeterminado.

Não há, portanto, o requisito cumulativo de certas condições e prazo determinado previsto no art. 178 do CTN, não havendo que se falar em isenção condicionada.

Mesmo que considerarmos que o prazo previsto no contrato será válido para dizer que se trata de uma condição por prazo certo, o próprio contrato anexado pela agravante possui data de validade até março de 2015, data esta prevista para a conclusão das obras, razão pela qual o agravante não teria mais direito a isenção condicionada.

Portanto, colenda corte, considerando todas as visões jurídicas possíveis para o caso concreto, está demonstrado que o agravante não teria direito a alíquota de 3% (três por cento), mas sim, deve ser tributado à alíquota de 5% (cinco por cento), não estando presente o fomus boni iuris necessário a concessão da tutela de urgência.

C) DA FISCALIZAÇÃO DA DEDUÇÃO DE MATERIAIS E SUBEMPREITADAS DA

BASE DE CÁLCULO DO ISSQN.

Colendo Tribunal, como é cediço, o ISSQN é tributo sujeito a lançamento por homologação, previsto no art. 150 do CTN:

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Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.

§ 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.

§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Na modalidade de lançamento por homologação, o contribuinte declara o que entende devido para a Fazenda Pública e paga antecipadamente o tributo, cabendo a administração fiscal verificar a consistência da declaração e, em caso positivo, homologar, ou, em caso negativo, cobrar o valor devido.

No caso dos autos, conforme informado através do Ofício nº 060/2017/GAB SEOF (anexo), a Fazenda Pública, ora Agravante, utilizou do seu poder de fiscalização, onde solicitou os documentos que comprovassem as deduções da base de cálculo informadas pelo contribuinte.

Na análise dos referidos documentos, foram encontradas inconsistências na declaração do Agravado, onde, ao verificar os documentos fiscais, a administração fazendária verificou que não havia as deduções fiscais permitidas pela legislação.

Ou seja, o Agravado não comprovou a existência de matérias e subempreitradas na prestação de serviços, no qual foram declaradas pelo contribuinte, cometendo infração fiscal.

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A jurisprudência afirma, no caso de ausência de comprovação do emprego de materiais na obra e/ou subempreitadas, que tais valores não devem ser deduzidos da base de cálculo, devendo incidir o ISSQN sobre o preço total do serviço. Vejamos:

ISSQN. LC n. 199/04. Base de cálculo. Construção civil. Abatimento dos materiais empregados e das subempreitadas. Possibilidade. UHE Jirau. Inviabilidade de aferir os valores por notas fiscais. Dedução de 60%. Alteração da base de cálculo. Presunção instituída pelo Decreto

n. 10.363/06. Ofensa aos arts. 97 e 99 do CTN. Princípio da estrita legalidade tributária.

1. Tratando-se de matéria de direito e também de fato, em que este não dependa de demonstração, lícito é o julgamento antecipado da lide.

2. É possível deduzir da base de cálculo do ISS os valores dos materiais empregados na construção civil e das subempreitadas. Precedentes do STF.

3. A regulamentação da base de cálculo do Imposto Sobre Serviços, promovida pelo art. 10, § 2º, do Decreto n. 10.244/05 (com redação dada pelo Decreto n. 10.363/06), ao permitir que a dedução de materiais utilizados na obra seja presumida em 60% do valor da fatura quando faltar meios à avaliação, ofende o princípio da estrita legalidade tributária, pois trata de matéria reservada à lei, ex vi do art. 97, IV, do CTN, e constitui benefício de conteúdo e alcance não restritivo à norma em função da qual foi criado.

4. Ao estabelecer percentual de alíquota para dedução, o legislador fixou como requisito indispensável a não possibilidade de comprovar os valores dos materiais fornecidos pelo construtor e empregados na obra de construção civil, exceção que deve ser interpretada de forma restritiva e efetivamente demonstrada, sob pena de instituir ilegítima renúncia de receita tributária e contrariar a ratio legis.

5. Se o prestador do serviço não alega/demonstra fato impeditivo da comprovação, o ISS deve incidir sobre o preço total, ou seja, tudo o que é empregado na prestação do serviço.

6. Apelação parcialmente provida para possibilitar o abatimento das subempreitadas já tributadas pelo ISS.

(Apelação, Processo nº 0012257-22.2010.822.0001, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 2a Câmara Especial, Relator (a) do Acórdão: Des. Gilberto Barbosa, Data de julgamento: 03/10/2012)

Ora, Nobres Desembargadores, o raciocínio é lógico: estando ausente a comprovação do emprego de materiais e subempreitadas na obra de construção civil, significa que não houve a sua utilização, sendo falsa a declaração do contribuinte.

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Assim, no caso dos autos, foi constatado uma inconsistência na declaração do contribuinte, com os documentos encaminhados ao fisco municipal.

Conforme informação da Secretaria Municipal de Orçamento e Finanças (Ofício nº 060/2017/GAB SEOF) os valores declarados pelo contribuinte para a dedução da base de cálculo do ISSQN, a título de materiais e subempreitadas empregados na obra não constam nas Notas Fiscais encaminhadas ao fisco municipal, havendo inconsistência de informações, não havendo a comprovação, através de documento fiscal hábil, dos valores que podem ser deduzidos da base de cálculo do ISSQN.

Portanto, diferente do que alega o contribuinte, não se trata de inclusão indevida de materiais e subempreitadas na base de cálculo do ISSQN, mas sim, de uma fiscalização da administração tributária municipal, constatando a ausência de comprovação do emprego dos materiais e subempreitadas declarados nos lançamentos por homologação realizados pelo próprio contribuinte.

IV. DO CABIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA RECURSAL

O artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, autoriza o relator conceder efeito suspensivo ou a tutela antecipada recursal no agravo de instrumento.

No caso dos autos é possível verificar a inexistência dos requisitos que autorizam a concessão da tutela provisória, causando prejuízo à Endereçovê impossibilitada do exercício de sua capacidade tributária ativa em decorrência da suspensão de exigibilidade de crédito tributário no qual o Agravado não preenche os requisitos para a concessão da tutela provisória.

Além disso, a determinação de expedição de Certidão Negativa, ao invés de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, viola diretamente o CTN, conforme exposto alhures.

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V. DO PEDIDO.

Desde logo, requer atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso, nos termos do inciso I do art. 1.019 do Novo Código de Processo Civil, para afastar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Não atendido o pedido anterior, ainda inciso I do art. 1.019 do Novo Código de Processo Civil, requer-se, em antecipação da tutela recursal, que seja determinado a expedição de CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA, ao invés da Certidão Negativa de Débitos que expõe a decisão agravada.

No mérito do recurso, requer-se que o presente Agravo de Instrumento seja CONHECIDO e PROVIDO, para reformar a decisão agravada no sentido não suspender a exigibilidade do crédito tributário e, em decorrência do principio da eventualidade, caso não afastada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, requer-se que , que seja determinado a expedição de CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA, ao invés da Certidão Negativa de Débitos que expõe a decisão agravada.

Informa, ainda, que estão constituídos nos autos os seguintes advogados: DRA. Nome

Nestes termos,

Pede e espera deferimento.

Marituba, 19 de março de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF

PROCURADOR MUNICIPAL

anexo o agravo de instrumento

Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: ORLENE DA COSTA SOARES