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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0000

Petição - TJSP - Ação Atos Administrativos - Direta de Inconstitucionalidade - de Sindicato dos Funcionários Públicos Municipais de Itapecerica da Serra contra Prefeito do Município de Itapecerica da Serra e Presidente da Câmara Municipal de Itapecerica da Serra

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Processo n.° 0000000-00.0000.0.00.0000

A CÂMARA MUNICIPAL DE ITAPECERICA DA SERRA, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ/MF sob n.° 00.000.000/0000-00, com sede a Endereço, neste ato por seu Vereador-Presidente, Nome, vem à presença de V. Exa., por meio da procuradora legislativa, ato de nomeação, vem apresentar

INFORMAÇÕES À AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO MERITO

Trata-se de manifestação contra a Ação Direta de Inconstitucionalidade N° 0000000-00.0000.0.00.0000, em face da Lei Complementar Municipal n° , 40/2017, DEMONSTRANDO a INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR n° 40/2017, em sua integralidade, que reorganiza o Quadro de Pessoal da Câmara Municipal de Itapecerica da Serra, e Institui a Escala de Vencimentos do Pessoal, que fixa a remuneração dos cargos públicos do Legislativo Local de forma absolutamente inconstitucional, inclusive sendo objeto de apontamento do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo como bem menciona o Autor da Ação as fls. 100/101.

Aduz que tal lei criou cargos públicos de provimento em comissão na lei, m total desacordo com a legislação vigente, causando grave dano ao erário, como será demonstrado.

Ab initico, vale destacar que, a atuação da advogada Nome é absolutamente ilegal para representar a Câmara Municipal de Itapecerica da Serra, uma vez que a PROCURADORA LEGISLATIVA CONCURSADA é Nome, concursada e empossada desde 13 de janeiro de 2015 conforme comprova Ato anexo.

Evidente que, as peças de informações apresentadas pela Advogada Ramos Azam em nome da câmara Municipal de fls. 243/326 devem ser desconsideradas pelo r. Desembargador Relator, uma vez que a procuração outorgada pelo Presidente, e petição a qual assina eletronicamente se identificando como Procuradora Legislativa da Câmara Municipal de Itapecerica da Serra, configura o crime de falsidade Ideológica do Código Penal.

Ademais, a Procuradora lotada em seu cargo, no cumprimento de suas atribuições, a qual deve zelar pelo cumprimento fiel da legislação em vigor, especialmente Regimento Interno da Câmara, a Lei Orgânica do Município, a Constituição Federal, estadual, comunicou o Prefeito Municipal para que tomasse as medidas cabíveis inerentes ao Ato de Cessão de Servidores que não se coaduna com a lei, e portanto, apresentou o seguinte comunicado ao R. Prefeito, que por sua vez tomou as medidas cabíveis. Documento anexo.

Cediço que, diante da proibição taxativa, o ato de cessão é nulo, devendo nos termos do artigo 32 da Lei Complementar 36/2016, Estatuto do

Servidor Público, fere o interesse público, qual deverá ser tornado sem efeito pelo administrador, por afronta o artigo 37 da Constituição Federal.

Art. 32 A cessão não será autorizada quando contrária ao interesse público e, especialmente, por motivo de reduzido quadro de pessoal do órgão ou entidade cedente ou indisponibilidade financeira e orçamentária.

§ 1° Poderá ser tornada sem efeito a cessão, quando assim exigir o interesse público, por motivo de reduzido quadro de pessoal do órgão ou entidade cedente ou indisponibilidade financeira e orçamentária.

Nesse contexto, a Câmara Municipal deve observar com rigor as normas relativas ao instituto do concurso público e os princípios que regem a Administração Pública, considerando que o desvio de função de servidores públicos pode configurar burla ao concurso público. Para tanto, a unidade jurisdicionada deve observar o seguinte:

a) o respeito ao instituto do concurso público somente será efetivo se as atividades inerentes aos cargos para os quais os servidores forem nomeados sejam efetivamente executadas por servidores que prestaram concurso público para tais cargos, e não por servidores em desvio de função; como resta comprovado com a cessão entre os órgãos.

b) a não observância do instituto do concurso público implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei;

c) é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. (Súmula Vinculante 43 do Supremo Tribunal Federal - STF).

Nessa perspectiva, se um servidor faz concurso para o cargo de Professor, e em seguida é lotado em Órgão diverso daquele para o qual prestou concurso, e passa a exercer funções distintas daquelas do magistério, além de caracterizar o desvio de função, também implicará em flagrante desrespeito ao instituto do concurso público, ainda que tal situação seja prevista em lei, em razão da supremacia da Constituição Federal.

d) a eliminação do desvio de função no âmbito da administração pública, quer seja em relação a servidor comissionado, efetivo ou contratado por tempo determinado, impede também o desvio de finalidade da admissão no serviço público; ou seja, com o servidor exercendo suas funções no órgão em que foi lotado e respeitando as atribuições do cargo para qual foi admitido, o instituto do concurso público terá atingido sua finalidade de forma efetiva,

e) a cessão de servidor público, ocupante de cargo efetivo, para outro órgão da Administração Pública somente é possível quando as atribuições de ambos os cargos se equivalem, sob pena de caracterizar desvio de função; excetuado o afastamento para o exercício de cargo em comissão, conforme legislação pertinente.

O desvio de função ocorre quando o servidor passa a exercer atribuições diversas daquelas que correspondem ao cargo para o qual ele foi nomeado e empossado, isto é, o exercício de atividades ou serviços estranhos à competência de um cargo caracteriza desvio de função.

A fundamentação para a vedação ao desvio de função se encontra no art. 37, caput, da Constituição Federal, que dispõe sobre os princípios a serem observados pela Administração Pública na consecução de suas atividades, bem como nos incisos subsequentes que tratam da forma de acesso ao cargo público e faz referência às funções de confiança e aos cargos em comissão.

Se isso Não bastasse, a advogada que apresentou manifestação representando a Câmara como Procuradora Legislativa, o que não é real, figura também como procuradora municipal na Procuração outorgada de fls. 226/237, ou seja, a contestação apresentada traz a Procuradora Municipal Nome, portanto, a servidora da Prefeitura Municipal de Itapecerica da Serra, jamais poderá representar a Câmara Municipal de Itapecerica da Serra, até porque é servidora concursada da Prefeitura Municipal, como bem consta as fls. 237.

Data venia , Nobre Desembargador Relator, além da manifestação apresentada por Nome ser absolutamente Nula, a Lei Complementar 40/2017 é objeto de apontamento pelo Tribunal de Contas como inconstitucional.

Ademais, como bem aponta o Relatório do Tribunal de Contas:

"No tocante ao quadro de pessoal, disse que servidores em comissão foram admitidos para exercer a função de assessoramento, chefia e direção, nos termos do artigo 37, inciso V, da Constituição Federal, também se reportando ao mencionado concurso público para justificar que o número de servidores de sua estrutura funcional seria equalizado.

Sobre o grau de escolaridade, em relação aos Assessores Legislativos e Chefes de Gabinetes, assinalou que os 24 servidores nomeados visitam comunidades, na realização de trabalhos de campo, procurando justificar a ausência de requisito estipulando nível superior. Também, nesse sentido, defendeu, quanto ao Chefe da Manutenção, que o trabalho demanda, dentre outros atributos, conhecimento de hidráulica e elétrica.

Por outro lado, alegou a necessidade de alterar a legislação, quanto aos cargos de Chefe da Ouvidoria e de Assessor de Finanças e RH, passando a exigir nível superior. Sobre a gratificação de função, disse que foram realizados os acertos necessários, não sendo concedida de maneira indiscriminada e sem prazo determinado, consignando que os Atos da Mesa e do Presidente promulgados no exercício foram expedidos com data de validade e descrição dos motivos que ensejaram o pagamento, além de ressaltar que os servidores de livre nomeação receberam o referido benefício por participarem de Comissões. Demais disso, alegou que a gratificação de nível superior foi revogada, no âmbito do Legislativo, com a edição de lei complementar, registrando, por outro lado, que o pagamento do referido benefício permaneceu, inclusive o destinado ao ensino médio, considerando sua previsão em lei estatutária local. MPC (evento n° 58) opinou pela irregularidade.

Considerou, para tanto, a desarrazoada desproporção entre o número de cargos comissionados e efetivos, de modo a subverter a regra estabelecida no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, conferindo realce à sua reincidência, bem como a exigência de nível médio para cargos de livre provimento. Somado a isso, também reputou, para fins de reprovação dos demonstrativos, o desembolso financeiro de adicional por complemento de jornada de trabalho a postos em comissão, por configurar horas extraordinárias, e o pagamento de gratificação de nível universitário e ensino médio para servidores que ocupam cargo cujo requisito de preenchimento já exige formação equivalente, ao invocar, em ambos, a inobservância do interesse público, dentre outros princípios de natureza constitucional. Também, nesse sentido, a SDG (evento n° 67) se manifestou pela reprovação, considerando a composição do quadro de pessoal, destacando o excesso de cargos em comissão, a inadequação do grau de escolaridade em postos de livre provimento e o pagamento de gratificações.

Em razão do exposto o VOTO foi o seguinte para o exercício de 2017:

"VOTO- Verifica-se que a Câmara Municipal de Itapecerica da Serra atendeu, no exercício em exame, aos limites financeiros constitucionais e aos estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal. As despesas legislativas corresponderam a 4,59% da receita tributária ampliada do exercício anterior.

Os gastos com pessoal atingiram 2,25% da receita corrente líquida, ao passo que os dispêndios com a folha de pagamento alcançaram 53,15% da receita efetivamente realizada no exercício em exame. O valor despendido no pagamento dos subsídios da vereança também respeitou os limites constitucionais, não sendo praticada revisão geral anual no exercício aos agentes políticos.

Os encargos sociais estão formalmente em ordem. Em relação à execução orçamentária dos recursos transferidos, a título de duodécimos, pelo Poder Executivo, é de se observar que a devolução de R$ 00.000,00 milhões - equivalente a 22,40% do valor bruto repassado vem revelar a necessidade de que providências sejam adotadas pela Câmara Municipal, de modo a aprimorar a previsão de despesas em seu orçamento diante dos parâmetros delineados no artigo 30 da Lei n° 4.320/64 e prescrições do artigo 12 da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Quanto à transparência, compete à Edilidade adotar as providências necessárias ao efetivo cumprimento das prescrições da Lei Federal n° 12.527/11 e das disposições do artigo 48 da Lei Complementar n° 101/00, a fim de privilegiar a disponibilização de informações e o seu acesso ao cidadão, devendo tal recomendação ser estendida aos dados enviados eletronicamente a este Tribunal, de modo a preservar a fidedignidade dos registros contábeis.

Nessa perspectiva, também comporta a Câmara Municipal conferir a devida publicidade aos valores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos, em atendimento à regra estabelecida no artigo 39, § 6°, da Constituição Federal. Demais disso, cumpre ao Legislativo assegurar o desempenho das funções institucionais de seu controle interno, tendo em vista o que dispõe o artigo 74 da Constituição Federal, cabendo evitar o exercício acumulado das atribuições dos cargos apontados por quem atuou na condição de responsável, de modo a observar o princípio da segregação de funções, a demandar o correspondente aperfeiçoamento do sistema, sob esse aspecto.

Por outro lado, a instrução revelou objeções com gravidade suficiente para rejeição das contas. Nesse sentido, a comprometer a regularidade dos demonstrativos, as falhas relacionadas ao quadro de pessoal se destacam, tendo em vista o excesso de postos de livre provimento e a falta de adequação das atribuições e grau de escolaridade de cargos em

Nesse contexto, nota-se que a postura adotada pela Câmara Municipal não se coaduna, por evidente, ao pleno atendimento das disposições do artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal, uma vez que os quantitativos de postos de livre provimento aumentaram em relação ao ano anterior (do total de 31 cargos existentes, em 2016, passando para 45, em 2017 - todos ocupados no exercício), como bem consignado pela SDG a esse respeito, como se verifica na seguinte passagem de sua manifestação: No entanto, o panorama apresentado na composição do quadro de pessoal milita desfavoravelmente à aprovação da matéria. Isso porque, naquele exercício, por meio da Lei Complementar n° 40, de 15 de março de 2017, a Câmara reformulou seu quadro, elevando o número de cargos em comissão. O quantitativo de 2017 mostra-se excessivo. Em 2016 o quadro era composto por 31 cargos em comissão, dos quais apenas 8 providos. Em 2017, houve uma acentuada elevação, de 31 para 45 cargos, todos providos ao término do exercício. Traçando um paralelo com informações do "Mapa das Câmaras" - ferramenta do sistema Audesp - e dados da fiscalização relativos às contas anuais de 2017, pude constatar, com base nos municípios com população equivalente à região de Itapecerica da Serra - aproximadamente 150.000 habitantes, que a quantidade de cargos em comissão da Câmara superava em muito o número de cargos em comissão providos das outras casas legislativas. Município População Vereadores* Cargos em comissão providos**[1] Itapecerica da Serra 173.672 12 45 - Nome 152.433 11 28- Atibaia 141.398 11 23- Araras 132.934 10 27 - Itu 172.268 13 27.

Pela composição do novo quadro, cada vereador teria disponível 1 "Auxiliar Parlamentar", admitido por concurso público, mais 1 "Chefe de Gabinete", 1 "Assessor Legislativo" e 1 "Assessor Legislativo Nível I", de provimento em comissão, total de 4 funcionários, quantidade a meu ver demasiada para o município do porte de Itapecerica da Serra. Não há qualquer indicativo técnico que justificasse o número de assessores muito superior ao apresentado pelos municípios com índice populacional equivalente. A existência de 17 cargos efetivos vagos ao final de 2017 reflete que o quadro recém fixado pela própria Câmara já atendia as necessidades locais, o que fragiliza o argumento de defesa de que iria ser providenciada criação de novos cargos efetivos para equacionamento dos cargos em comissão. Extraídos do relatório da fiscalização - contas de 2017.

Demais disso, as hipóteses constitucionais não restaram configuradas no provimento dos cargos em comissão impugnados no laudo de inspeção, sendo insuficiente a simples denominação ou nomenclatura para indicar que o posto seja efetivamente de comando ou assessoria, a demandar, de todo modo, qualificação de nível superior a fim de se compatibilizar com a natureza dos cargos, cuja observância não se verifica no exercício, na medida em que 27 comissionados exerceram os postos em que foram nomeados, sem a correspondente comprovação de grau de escolaridade universitário, como apontado na instrução.

Não é demais ressaltar que, nesse sentido, também trilhou o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo9

Voto n° 30.530 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE n° 0176535-27.2013.8.26.0000 COMARCA SÃO PAULO Requerente (s): PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA Requerido(s): PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE BOCAINA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Legislação do Município de Bocaina que dispõe sobre a criação de cargos em comissão do quadro de servidores públicos municipais e da nova estrutura da prefeitura municipal.- Funções descritas que não exigem nível superior para seus ocupantes - Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos conceituais diversos - Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual - Ação procedente. Voto n° 27.195 - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE n° 0107464- 69.2012.8.26.0000 COMARCA - SÃO PAULO Requerente (s): PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA Requerido(s): PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE ÁLVARES MACHADO E PREFEITO MUNICIPAL DE ÁLVARES MACHADO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Legislações do Município que Alvares Machado que estabelece a organização administrativa, cria, extingue empregos públicos e dá outras providências - Funções descritas que não exigem nível superior para seus ocupantes - Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos conceituais diversos - Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual - Ação procedente. Voto n° 27.141- AÇÃO

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE n° 0130719- 90.2011.8.26.0000 COMARCA - SÃO PAULO Requerente (s): PROCURADOR GERAL DO ESTADO Requerido(s): PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE TIETÊ E PREFEITURA MUNICIPAL DE TIETÊ AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Legislações do Município que Tietê, que dispõe sobre a criação de cargos de provimento em comissão - Funções que não exigem nível superior para seus ocupantes - Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos conceituais diversos - Inexigibilidade de curso superior aos ocupantes dos cargos, que afasta a complexidade das funções - Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual - Ação procedente. Nessa perspectiva, é de se consignar a pertinência da orientação delineada no Comunicado SDG n° 32/2015 de que "as leis devem definir com clareza as atribuições e a escolaridade exigidas para provimento de cargos em comissão de Direção e Assessoria exclusivos de nível universitário, reservando-se aos de Chefia a formação técnico-profissional apropriado", cabendo sua observância ao Poder Legislativo, quando da adequação dos postos de livre provimento do seu quadro de pessoal."

Somado a isso, as objeções relacionadas a pagamentos efetuados no exercício a título de gratificações a servidores do Legislativo, inclusive aos comissionados, também representam desacertos com força suficiente para repercutir na reprovação das contas."

Cediço que, os documentos de fls. 100/101, faz parte integrante da decisão do Relatório do Tribunal de Contas 00.000 OAB/UF.989.16-8 Câmara Municipal: Itapecerica da Serra. Exercício: 2017. Cujo texto acima foi extraído do Relatório 2017 anexo, para demonstrar a inconstitucionalidade da norma atacada pelo Autor.

Diante do aqui exposto, o Ministério Publico do Estado de São Paulo já determinou à Câmara Municipal que cumpra o determinado em lei e pelo Tribunal de Contas, pois como bem aponta o autor o Relatório d do Tribunal do exercício de 2019, vem apontando por três anos consecutivos a reincidência em manter os pagamentos irregulares, cargos em excesso e lesão ao erário, com CARGOS EM COMISSAO COM FORMAÇÃO INCOMPATIVEL; SENDO: 12 ASSESSOR LEGISLATIVO; 12 CHEFE DE GABINETE; 1 CHEFE DE MANUTENÇÃO E SERVIÇOS GERAIS.

GRATIFICAÇÃO E ADICIOANIS CONCEDIDOS AOS SERVIDORES POR FUNÇÃO, cuja lei não apresenta critérios objetivos para concessão, nem estabelece percentual de pagamento ou prazo máximo para o período de recebimento, sequer define autoridade responsável. Em razão disso o Tribunal de Contas entende que a concessão desta gratificação é irregular por afrontar o principio da impessoalidade, do caput do art. 37 da Constituição Federal. Outro Ponto Controvertido é o pagamento de gratificação de serviços extraordinários. Que varia de 30% a 90% do valor de um salário base. Somente no ano de 2019, um total de 22 servidores comissionados foram beneficiados por adicional, perfazendo um total de R$ 00.000,00 conforme comprova relatório anexo pelo autor as fls. 73/99, além de inúmeras irregularidades apontadas no Relatório de 2017 do TCSP anexo.

Por todo exposto, considerando primeiramente que é cabível Ação Direta de Inconstitucionalidade, requer a Ilustre Desembargador Relator que dispense a informações apresentadas pela Advogada Nome em nome da câmara Municipal de fls. 243/326, as quais devem ser desconsideradas pelo Nobre Relator, DECLARANDO A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR N° 40/2017, como medida de justiça, e para cumprir a ordem do Tribunal de Contas anexo, a fim de cessar as irregularidades apontadas, e diante da farta documentação provando o exposto na exordial, impondo a demanda ser julgada totalmente PROCEDENTE declarando a Inconstitucionalidade do dispositivo legal atacado; bem como reafirmando a validade deste no ordenamento brasileiro. É o que, se requer!

Nestes termos,

p. deferimento.

Itapecerica da Serra, 15 de outubro de 2.021.

Nome

Procuradora Legislativa

00.000 OAB/UF