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21 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.5.01.0206

Petição - Ação Horas Extras contra Consórcio Queiroz Galvão Iesa Plangás

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 6a VARA DO TRABALHO DE DUQUE DE

CAXIAS - RJ

Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000

CONSÓRCIO QUEIROZ GALVÃO - IESA PLANGAS , inscrita sob o CNPJ n° 00.000.000/0000-00, com endereço na EndereçoCEP 00000-000, Duque de Caxias, Rio de Janeiro, por seus advogados in fine assinados, nos autos da Reclamação Trabalhista que lhe move Nome , vem, a presença de Vossa Excelência, apresentar

C O N T E S T A Ç Ã O

pelas razões de fato e de direito que ora passa a expor:

I - DAS INTIMAÇÕES E PUBLICAÇÕES:

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Inicialmente a reclamada requer a juntada do presente Instrumento de Procuração anexo, bem como que todas as publicações e/ou notificações sejam expedidas em nome da Dra. Nome , 00.000 OAB/UF, com Escritório profissional à EndereçoCEP: 00000-000, sob pena de nulidade.

II - DA RETIFICAÇÃO DO POLO PASSIVO

Requer a ré a retificação do Polo passivo para constar CONSÓRCIO QUEIROZ GALVÃO - IESA PLANGAS, conforme os atos constitutivos e procuração, ora juntados.

III - DA PREJUDICIAL DE MÉRITO - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Com fundamento no disposto no artigo 7.°, inciso XXIX da CF, a reclamada argui a prescrição de todo e qualquer direito oriundo de relação de emprego anterior a cinco anos da data da propositura da ação.

A presente reclamação trabalhista foi ajuizada em 18/06/2014, assim, todo e qualquer pedido anterior a 18/06/2009 encontra-se prescrito, devendo ser extinto, com resolução do mérito, nos termos do disposto no artigo 269, inciso IV do CPC

IV - DO MÉRITO

No mérito, a ré reputa como inverídica a totalidade das alegações firmadas na petição inicial, cabendo ao Autor, ex vi legis , fazer a prova dos fatos constitutivos dos seus pretextados direitos, o que, certamente, levará ao nada, em razão dos argumentos doravante pugnados.

A) DO CONTRATO DE TRABALHO DO RECLAMANTE

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O Reclamante foi admitido na reclamada em 30/10/2008, exercendo o cargo de armador, tendo sido concedido benefício de Aposentadoria por invalidez (B92) em 17/07/2012, razão pela qual o contrato de trabalho se encontra suspenso, nos termos do art. 475 da CLT.

Assim sendo, a ré impugna todas as assertivas autorais, eis que não correspondem à realidade fática do reclamante.

B) DAS HORAS EXTRAS

Alega o reclamante que sua jornada laboral era compreendida entre as 07h00min. às 22h00min., todos os dias da semana, inclusive sábados, domingos e feriados, com intervalo de 01h00min. para refeição.

Desde já o reclamado impugna a jornada declinada pelo obreiro, informando que sua real jornada era aquela compreendida entre 07h30min. às 17h30min. de segunda a quinta-feira, e às sextas- feiras de 07h30min. às 16h30min., gozando sempre de 1 horas de intervalo para refeição/descanso.

Inicialmente cabe destacar que o pleito de horas extras encontra-se fulminado pela prescrição. Isto porque o reclamante confessa, em sua peça vestibular, que 19/06/2009 teria sido seu último dia de trabalho.

Considerando que a ação foi ajuizada em 18/06/2014 e que as parcelas anteriores à 18/06/2009 estão prescritas, incabível a condenação da ré ao pagamento de horas extraordinárias.

Ademais, da análise da ficha financeira, ora coadunada aos autos, verifica-se que o reclamante sempre recebeu devidamente as horas extras trabalhadas sob as rubricas: "0057 - HORA EXTRA 100%" e "0058 - HORA EXTRA 50%".

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Portanto, eventuais horas extraordinárias realizadas pelo obreiro sempre foram devidamente compensadas, ou, quando não compensadas, eram devidamente quitadas ao obreiro, com a incidência do adicional cabível.

Assim, improcede o pedido de horas extras e reflexos.

Na hipótese de condenação ao pagamento de horas extras, o que se admite apenas por amor ao debate, o Reclamado requer que sejam observados os seguintes parâmetros:

(i) que se aplique o divisor 220 para o cálculo do salário-hora;

(ii) que para apuração do salário hora seja considerado apenas o salário base;

(iii) que o adicional seja o de 50%, pois outro não se aplica ao caso, estando impugnado qualquer pedido em sentido contrário;

(iv) que sejam considerados para apuração das horas apenas os dias efetivamente trabalhados, restando excluídos os dias de descanso, as faltas, os períodos de férias, as folgas, os dias de compensação, os afastamentos médicos e de benefícios previdenciários.

Ressalte-se ainda, por cautela, que o Reclamante foi contratado na forma de salário mensal, já se encontrando, pois, remunerados os dias de repouso semanal, inclusive porque as faltas são calculadas com base no número de dias do mês (artigo 7°, §2°, da Lei 605/49).

Assim, na medida em que o valor correspondente ao repouso semanal do empregado mensalista encontra-se incluso no valor de seu salário, está também no das férias e do décimo terceiro salário; a incidência das horas extraordinárias sobre o valor do repouso semanal já faz com que este tenha sua majoração computada em relação às aludidas parcelas, não se podendo falar em nova repercussão, sob pena de bis in idem de acordo com entendimento consubstanciado na OJ 394 do TST.

Desta forma improcedem os pedidos "2.0" e "3.0" da exordial.

C) DO RESTABELECIMENTO DO PLANO ODONTOLÓGICO

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Aduz o reclamante que alguns meses após o suposto acidente de trabalho, o plano odontológico, do qual ele e sua filha Samara Botelho Silva eram beneficiários, fora cancelado obrigando- os a paralisar o tratamento dentário, razão pela qual o reclamante requer o restabelecimento do plano sob pena de multa diária.

Cabe informar que os funcionários da ré, até mesmo os com contrato de trabalho ativo, não possuem plano odontológico, sendo incabível a pretensão autoral.

Ademais o fornecimento de assistência médica e odontológica são benefícios concedidos pelas empresas, não se perfazendo como obrigações legais.

Ad argumentandum , reclamante encontra-se em gozo do benefício previdenciário, e neste caso, encontram-se suspensos todos os efeitos pecuniários ou patrimoniais do contrato de trabalho, pois as

cláusulas contratuais ficam totalmente paralisadas neste momento.

Conforme leciona a Desembargadora Vólia Bonfim Cassar:

"Durante a suspensão contratual o epmpregado deixa de prestar serviços temporariamente ao empregador. Este, por suas vez, susta o pagamento dos salários ou qualquer outra contraprestação ou vantagem ao trabalhador . Neste período as principais cláusulas contratuais ficam estáticas, paralisadas. O contrato não é executado e, por isso, não produz os principais efeitos." (Grifo nosso)

É bem verdade que o entendimento jurisprudêncial do TST, consubstanciado na Súmula 440, assegura "o direito à manutenção de plano de saúde ou de assistência médica oferecido pela empresa ao empregado , não obstante suspenso o contrato de trabalho em virtude de auxílio-doença acidentário ou de aposentadoria por invalidez".

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Desta feita, o obreiro é quem necessita do seu plano de saúde, e não seus familiares - ora dependentes. Esses, na verdade, não possuem direito a extensão do plano de saúde durante a

suspensão do contrato de trabalho do titular, pois além de não possuírem nenhum vínculo com a

empregadora, não estão impedidos de trabalhar.

Assim não merece a procedência o pleito "4.0" da inicial.

D) DA REGULARIZAÇÃO DOS DEPÓSITOS FUNDIÁRIOS

Pretendo o reclamante o recolhimento de diferenças de depósitos fundiários, alegando, ainda a inexistência de depósitos em agosto/2009, setembro/2009, outubro/2009 e dezembro/2009 até a presente data.

Inicialmente, observa-se que o reclamante não juntou qualquer extrato fundiário, comprovando a inexistência ou diferença dos depósitos os quais reivindica.

Não se pode olvidar que é ônus do autor a comprovação do fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 333 da CPC c/c da CLT, conforme entendimento jurisprudencial:

FGTS. COMPROVAÇÃO DE DEPÓSITOS. ÔNUS DE PROVA DO RECLAMANTE. Ao reclamante incumbe demonstrar evidencias de sonegação dos depósitos do FGTS, não bastando a simples alegação de falta de comprovação da outra parte, considerando que dispõe hoje de fácil acesso à situação de sua conta vinculada junto à Caixa Econômica Federal." (TRT-SP, Acórdão n° (00)00000-0000, Des. Relatora Maria Aparecida Duenhas, 11a. Turma.)

Ademais, a reclamada sempre efetuou devidamente os depósitos fundiários, não havendo o que se falar em diferenças devidas.

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F) DO SUPOSTO ACIDENTE DE TRABALHO

Aduz o autor que em 19/06/2009 sofreu acidente de trabalho, sendo obrigado a realizar cirurgia em 12/09/2009, quando teria ficado totalmente incapacitado para as atividades laborais, sendo concedida a aposentadoria por invalidez (B92) em 17/07/2012.

Alega, ainda, que exercia a função de armador em ambiente inadequado para suas funções, exposto a sobre jornada e realizando funções para as quais não fora contratado, movimentando e suspendendo excesso ed peso.

No entanto, não assiste razão ao obreiro, restando desde já impugnadas todas as alegações do autor, principalmente a absurda afirmação do desvio de função e do labor em ambiente inadequado.

Verifica-se, na realidade, que o reclamante não apresentou nenhuma prova desse fato, ônus que lhe pertence, cabendo ao autor comprovar os fatos constitutivos de seu direito, nos termos dos artigos 818 da CLT e 333, inciso I do CPC.

O reclamante jamais sofreu qualquer tipo de acidente de trabalho. O que ocorre é que em 03 /07/2009 recebeu "encaminhamento ao INSS" com a indicação do CID 10:M51.1 ( Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia) para a percepção do Auxílio Doença Previdenciário a partir de 06/07/2009, conforme documentos anexos.

Ocorre que o INSS em 20/07/2009, por equívoco, concedeu Auxílio-Doença de espécie B91, concedendo o benefício até 30/09/2009 e posteriormente prorrogando para 31/01/2010, 30/04/2010, vindo a conceder a aposentadoria por invalidez B92 em 17/07/2012.

Sabe-se que a doença adquirida pelo reclamante é o resultado de degeneração dos discos intervertebrais, e que pode ocorrer por diversas questões, inclusive pelo processo natural de envelhecimento, não sendo crível que nos 10 meses de labor o reclamante o mesmo tenha "contraído" subitamente hérnia de disco, devendo ser analisada toda a vida pretérita do autor.

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Nesse passo, a ré nega que a referida moléstia está vinculada às atividades do reclamante, cabendo ao mesmo comprovar os fatos constitutivos do seu direito, nos termos dos artigos 333, inciso I do CPC e 818 da CLT.

A reclamada impugna os documentos trazidos com a inicial, por nada provarem que a doença do autor está ligada às suas atividades laborativas.

G) DA IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO POR DANOS MORAIS.

No que tange ao pedido de condenação em danos morais, deve-se realizar uma análise crítica.

Isso porque para se configurar a responsabilidade pela indenização por danos morais, conforme previsto no Código Civil Brasileiro, necessário o concurso dos seguintes requisitos: ação ou omissão por parte do agente, ocorrência de efetivo prejuízo para a vítima, nexo de causalidade entre o evento e o prejuízo e dolo ou culpa do agente.

Nota-se, pela simples leitura da inicial, que a reclamante não preencheu qualquer dos requisitos alhures emanados.

Nenhuma razão assiste a parte autora já que em qualquer momento, por parte da Reclamada foi adotado comportamento que caracterizasse ataque ou ofensa à imagem, à intimidade, à vida pessoal e à honra da parte autora, faltando, pois, qualquer embasamento legal para se falar em dano moral.

Mais uma vez, impugna a Reclamada as alegações do autor de que sua doença está relacionada com suas atividades, eis que inverídicas e falaciosas, cabendo ao reclamante o ônus de comprovar os fatos constitutivos do seu direito.

Insta salientar que o dano moral constitui lesão de caráter não material, ao denominado patrimônio moral do indivíduo, integrado por direitos da personalidade. Tanto em sede constitucional (CF, art. 5o, - caput- e incisos V, VI, IX, X, XI e XII) quanto em sede infraconstitucional (CC, arts. 11 a 21), os direitos

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da personalidade albergam basicamente os direitos à vida, integridade física, liberdade, igualdade, intimidade, vida privada, imagem, honra, segurança e propriedade, que, pelo grau de importância de que se revestem, são tidos como invioláveis.

Do rol positivado dos direitos da personalidade, alguns têm caráter preponderantemente material (vida, integridade física, liberdade, igualdade, segurança e propriedade), ainda que não necessariamente mensurável economicamente, e outros têm caráter preponderantemente não material (intimidade, vida privada, imagem e honra). Estes últimos se encontram elencados expressamente no art. 5o, X, da CF.

Assim, o patrimônio moral, ou seja, não material do indivíduo, diz respeito aos bens de natureza espiritual da pessoa. Interpretação mais ampla do que seja, dano moral, para albergar, por um lado, todo e qualquer sofrimento psicológico, careceria de base jurídico-positiva (CF, art. 5o, X), e, por outro, para incluir bens de natureza material, como a vida e a integridade física, careceria de base lógica (conceito de patrimônio moral).

Por outro lado, além do enquadramento no conceito de dano moral a lesão deve ser passível de imputação ao empregador. Trata-se do estabelecimento do nexo causal entre lesão e conduta omissiva ou comissiva do empregador, sabendo-se que o direito positivo brasileiro alberga tão-somente a teoria da responsabilidade subjetiva, derivada de culpa ou dolo do agente da lesão (CF, art. 7o, XXVIII).

Sob o prisma da imagem e da honra, não há como enquadrar o caso concreto como gerador do direito à indenização por dano moral, uma vez que não demonstrado, nem invocado, o constrangimento alegado pelo autor.

O Código Civil, em seu Artigo 186, adotou a tese da responsabilidade subjetiva. Assim, para que o indivíduo faça jus à indenização por dano material ou moral, é preciso que comprove a conduta do agente, o prejuízo e o nexo de causalidade. In verbis :

"1. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. Para a configuração de dano moral passível de reparação, há de haver a comprovação cabal da existência de nexo de causalidade entre a ação atribuída ao empregador e o prejuízo ao patrimônio imaterial do trabalhador, bem como a propagação da conduta desabonadora endereçada ao empregado no âmbito do ambiente de trabalho. Tendo a empregadora preservado a honra e imagem do empregado, a simples convocação do obreiro para

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prestar esclarecimento, na sala da segurança da empresa, sobre fato ocorrido durante a jornada de trabalho, envolvendo o trabalhador, não enseja a caracterização de dano moral.

2. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. Extraindo-se do depoimento da autora elementos suficientes para se concluir que o rompimento da relação de emprego deu-se por desinteresse da empregada na manutenção do vínculo, na medida em que ela não mais compareceu à reclamada, tenho por caracterizado o abandono de emprego.

3. Recurso ordinário parcialmente conhecido e provido." (TRT-10 - RO 538200602110004 DF 00538-2006-021-10-00-4, Relator(a): Desembargador BRASILINO SANTOS RAMOS, Julgamento: 08/11/2006, Órgão Julgador: 2a Turma, Publicação: 24/11/2006)

Assim, data venia, nenhum ato ilícito foi praticado, justificador de dano moral, eis que a Reclamada em momento algum agiu com dolo ou culpa capaz de provocar o alegado dano.

Como bem enfatizado pela doutrina moderna, os danos morais são resultantes da violação a um direito da personalidade, não exigindo mais, para a sua configuração, o sofrimento, constrangimento, a dor, basta, assim, que haja violação à imagem, à honra, à intimidade ou a outro bem extrapatrimonial da pessoa.

No caso ora analisado, não se vislumbra violação de bem insuscetível de avaliação econômica.

Portanto, resta improcedente o pleito autoral.

H) DA INEXISTÊNCIA DE DOENÇA PROFISSIONAL.

A reclamada impugna a alegação de que o reclamante seja portador de doença profissional /ocupacional, decorrente desse suposto acidente de trabalho, porquanto não corresponde à realidade.

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As atividades exercidas pelo reclamante eram totalmente adequadas, ergonômicas, e o reclamante sempre utilizava equipamentos de segurança e prevenção, não havendo que se falar na existência de nexo causal.

Como já afirmado, a ré possui vasto e seguro maquinário específico para o transporte de materiais, havendo, inclusive a existência de procedimento interno adotado no sentido de encaminhar imediatamente ao médico do trabalho o empregado que sentir dores ou qualquer sintoma ao pronto atendimento.

Em suma, o reclamado sempre zelou pelo bem estar e segurança de todos os seus empregados, inclusive mediante o cumprimento rigoroso de todas as normas relacionadas à saúde e segurança, em especial a NR 17, fornecendo e fiscalizando o uso de EPI's nos locais onde se fazem necessários, mantendo serviço médico especializado, CIPA, realizando exames médicos periódicos e, ainda, adotando todas as medidas necessárias a realização dos trabalhos de forma segura e em ambiente saudável.

Desse modo, resta impugnado o nexo causal atribuído pelo reclamante às atividades laborais, igualmente por considerar que as doenças que diz ser portador podem ter diversas outras origens, não podendo ser atribuídas às atividades laborais, como já suscitado anteriormente.

Isto posto, fica veementemente impugnado o nexo causal alegado na inicial, devendo ser julgados improcedentes todos os pedidos decorrentes.

Ad cautelam, caso restem comprovada a doença alegada na inicial, requer a reclamada sejam investigadas todas as possíveis origens, assim como avaliados, em eventual perícia médica, o local e todas as atividades exercidas pela reclamante, laborais e extralaborais, antes, durante e após o pacto laboral, devendo ser designada perícia técnica.

I) DO NEXO CAUSAL NÃO DEMONSTRADO.

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Como é de sabença comum, ninguém pode ser responsabilizado, se inexiste liame vinculando a conduta do agente ao evento danoso.

Esse entendimento, aliás, é também compartilhado por Silvio Rodrigues:

"Para que surja a obrigação de reparar, mister se faz a prova de existência de uma relação de causalidade entra a ação ou omissão culposa do agente e o dano experimentado pela vítima. Se a vítima experimentar um dano, mas não se evidenciar que o mesmo resultou do comportamento ou atitude do réu, o pedido de indenização, formulado por aquela, deverá ser julgado improcedente. (in Direito Civil, Saraiva, 13a edição, atualizada, 1993, pág. 18)".

No presente caso, cinge-se a parte autora a apresentar sua versão para os fatos, sem apresentar o nexo de causalidade entre a conduta da Ré e os supostos danos por ele alegados.

Cumpre salientar, por ser de suma importância, que a parte Autora não trouxe nenhum elemento palpável para evidenciar o nexo de causalidade, sendo a realidade dos autos, na verdade, diametralmente oposta, o que se vê pelo relato inicial.

Assim, dúvidas não podem pairar no sentido de que nenhuma responsabilidade pode ser atribuída à ré, pelo que improcede o pedido de indenização por danos morais.

J) DO QUANTUM E CORREÇÃO MONETÁRIA RELATIVA À INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

De qualquer forma, na hipótese do deferimento do pedido, o que se admite somente para argumentar, vem requerer, a Reclamada, seja arbitrada a indenização em grau levíssimo, na forma do § único, do artigo 940 do Código Civil, já que os padrões da inicial fulminam os princípios da moderação e razoabilidade.

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Assim, na hipótese da procedência do pedido, o que se admite somente para argumentar, requer seja a indenização fixada em valores mínimos, dentro do princípio da moderação e do razoável, ainda e principalmente, face à peculiaridade da situação.

Outrossim, caso venha esse MM.° Juízo a entender pelo cabimento da pretendida indenização por danos morais, o que se admite tão somente à guisa de argumentação, suscita a reclamada, ora contestante, que tratar-se-ia de uma punição imposta à reclamada, e não uma verba de natureza trabalhista, à vista do parágrafo 1°, do artigo 39 da Lei 8.177/91, eis que não advém do contrato e muito menos de descumprimento da legislação pertinente.

Vale citar, por relevante, ementa jurisprudencial neste sentido:

EMENTA: INDENIZAÇÃO DANO MORAL "CORREÇÃO MONETÁRIA "DOENÇA OCUPACIONAL" Como o valor arbitrado para a indenização por danos morais em caso de doença ocupacional é atual, não é possível a incidência de juros e correção monetária desde o evento danoso devendo ocorrer a partir da data da prolação da sentença, quando o dano foi sopesado pelo julgador.

(TRT da 3a Região, processo n° 01068-2006-069-03-00-4, Relator Rodrigo Ribeiro Bueno. Publicado no DJ/MG em 04/08/2007)

Fonte: Ementário de Jurisprudência do TRT da 3a Região, via Internet.

Este, inclusive, o entendimento já pacificado por Súmula de Jurisprudência no STJ, in verbis:

"Súmula 362: A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento."

Assim, pelo exposto, na remota hipótese de vir a ser condenada ao pagamento de indenização por danos morais, o que não espera, requer a reclamada que seja determinada a aplicação da atualização monetária a partir da data da publicação.

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K) DO PAGAMENTO DE DESPESAS MÉDICAS, HOSPITALARES E MEDICAMENTOS.

Pretende o reclamante o pagamento de danos materiais vencidos e vincendos relativo a despesas oriundas do fato narrado com o pagamento de fisioterapias, cirurgia, consulta, internação, equipamento).

Em primeiro lugar, o pleito de pagamento de despesas gastas vencidas encontra-se inepto, pois o autor não informa o quanto pretende, limitando-se a meras alegações sem quantificar o quanto realmente gastou.

Ademais, caberá ao reclamante o ônus da prova de suas alegações a teor do art. 818 da CLT e 333, I do CPC, no sentido de comprovar a real necessidade dessas despesas mencionadas na exordial e o principal, o nexo de causalidade.

No presente caso, cinge-se a parte autora a apresentar sua versão para os fatos, sem comprovar o nexo de causalidade entre a conduta da Ré e os supostos danos por ele alegados.

Cumpre salientar, por ser de suma importância, que o Autor não trouxe nenhum elemento palpável para evidenciar o nexo de causalidade, sendo a realidade dos autos, na verdade, diametralmente oposta, o que se vê pelo relato inicial.

Assim, dúvidas não podem pairar no sentido de que nenhuma responsabilidade pode ser atribuída à ré, pelo que improcede o pedido de indenização por danos materiais para pagamento de futuros tratamentos médicos, sejam físicos ou emocionais.

Ademais, tem-se que requer a ré a realização de perícia para verificação da sua suposta perda de capacidade laboral.

Deste modo, requer a improcedência de tal pedido item "i" do rol de pedidos.

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L) DAS PENSÕES VENCIDAS E VINCENDAS E DA CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL GARANTIDOR

Para que o autor tivesse direito de receber pensão mensal seria necessária a existência de lucros cessantes ou inabilitação permanente para o trabalho, o que não ocorre no presente caso, visto que o obreiro não se encontra incapacitado permanentemente para trabalhar.

Neste ponto, caberia ao obreiro comprovar os fatos constitutivos de seu direito, principalmente quanto ao nexo de causalidade entre as atividades praticadas durante o contrato de trabalho e a doença adquirida, ônus que lhe pertence, nos termos do artigo 818 da CLT e 333, inciso I do CPC.

O escopo básico da indenização civil por doença profissional é restituir o status quo anterior ao da doença e não enriquecer o enfermo.

Neste sentido, verifica-se que o benefício previdenciário recebido pelo autor ( R$ 00.000,00) é superior ao salário base recebido por ele quando do exercício de suas atividades, conforme ficha financeira, em anexo.

Na hipótese de procedência, o que se admite apenas para argumentar, a indenização se pautaria pelo grau de incapacitação que a alegada doença profissional eventualmente lhe teria ocasionado, jamais seus vencimentos integrais, nos termos do artigo 1.539 do Código Civil de 1916 (atual 950 do NCC):

"Art. 1539. Se da ofensa resultar defeito, pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua o valor do trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, incluirá uma pensão correspondente à importância do trabalho, para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu".

Portanto, nos termos do pleiteado, é preciso verificar se houve mesmo a total incapacidade laborativa e, em caso positivo, qual o percentual da referida perda. Só assim a pensão pode ser calculada. Não há que se falar em vencimentos integrais. Ainda mais porque o Autor pode ter o pagamento da

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aposentadoria por invalidez e ainda outra ocupação somados ao recebimento de renda hoje, não fazendo sentido pretender cumular a sua renda com seus salários integrais pagos pela empresa Ré.

Ademais, caso seja provido o pedido de pagamento de pensões vencidas e vincendas, o que não se espera, não há o que se falar em constituição de capital garantidor, entendo a jurisprudência pela inclusão do reclamante em folha de pagamento e outras formas de garantia, nestes termos:

DA CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL GARANTIDOR. O artigo 475 do CPC, em seu parágrafo 2°, orienta que o julgador -poderá- determinar que o devedor constitua capital ou o substitua por inclusão do beneficiário da prestação em folha de pagamento ou, ainda, por fiança bancária ou garantia real em valor a ser estipulado pelo juiz. Segundo o referido artigo, o valor fixado como garantia é estipulado pelo Juiz, não sendo, necessariamente, o valor total devido

(TRT-1 - RO: 00000836720125010058 RJ , Relator: Jose Nascimento Araujo Netto, Data de Julgamento: 03/06/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: 11 /06/2014)

Por fim não há o que se falar em condenação à indenização disposta nos art. 949 e 950 do CC, isto porque o reclamante não comprova a sua incapacidade laborativa, não sendo a aposentadoria por invalidez impeditiva que o reclamante passe a exercer outras funções de forma adaptada.

Ademais, repisa-se, o reclamante recebe benefício previdenciário o superior ao salário base recebido quando do exercício de suas atividades, não havendo o que se falar em lucros cessantes.

Dessa forma, merece a improcedência o pedido de pensão vitalícia e seus consectários, constantes nos itens " "7.0", "8.0", "9.0", "10.0", 13.0" e "1.40" da peça vestibular.

M) DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

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Os honorários advocatícios e a concessão da gratuidade de justiça não são devidos, posto que o Reclamante não comprovou a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

É cediço no nosso ordenamento vigente, que tal presunção é juris tantum, ou seja, trata-se em verdade de uma presunção relativa. Na hipótese vertente, conforme preceitua a Súmula 219 [1] do C. TST é ônus da parte comprovar estar em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família ou a econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

Logo, por não atendidos os pressupostos legais da lei no 5.584/70 e, por encontrar óbice intransponível na Súmula 219 do Colendo TST, cuja vigência se encontra confirmada pela Súmula 329 do TST, improcede tal pretensão, sendo esse o entendimento da Jurisprudência maciça de nossos Tribunais, in verbis:

Honorários. Na justiça do trabalho, a condenação em honorários advocatícios não decorre da simples sucumbência, sendo devidos, apenas, quando a parte estiver assistida por sindicato da categoria profissional e quando houver comprovação de que recebe salário inferior ao dobro do mínimo legal ou que se encontre em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento. Tais pressupostos são exigências da lei n° 5.584/70, cuja interpretação se encontra pacificada e consubstanciada no verbete sumular n° 219". Ac. TST 3a

T. (RR 3951/89.3), Rel. Ministro Francisco Fausto, DJU 19/12/90, p. 15691. In Dicionário de Decisões Trabalhistas, 23a edição, p. 354, B. Calheiros Bonfim e Sivério dos Santos. (grifos nossos)

Impugna ainda o percentual apontado no rol do libelo.

Portanto, não merece prosperar a pretensão da condenação em honorários advocatícios.

Por fim, ad argumentandum, salienta a Reclamada que não há violação ao artigo 133 da Constituição Federal, conforme entendimento pacificado, corroborado através da súmula 329 do TST.

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N) DO ARTIGO 830 DA CLT

Em observância aos termos do artigo 830 da CLT, com a redação da Lei no 11.925/09, todos os documentos apresentados pela Ré neste momento são declarados autênticos por suas patronas que subscrevem a presente petição, sob sua responsabilidade pessoal.

O) DA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS

Descabe a expedição de ofícios pretendida na exordial, por não se tratar esta Especializada de órgão fiscalizador e também por não ter a ré praticado qualquer irregularidade que ensejasse tal medida.

P) DA RETENÇÃO, DEDUÇÕES E/OU COMPENSAÇÕES

Na hipótese remota de condenação, o que só se admite por cautela, requer a Reclamada: a compensação e/ou dedução dos valores já recebidos pelo autor, devidamente atualizado, ou antes da apuração do principal, dos quantitativos sob os mesmos títulos postulados; a retenção, na fonte, do Imposto de Renda (Provimento 01/96 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho) e a dedução da cotas previdenciárias (Provimento 02/93 da mesma Corregedoria).

Q)CORREÇÃO MONETÁRIA E RECOLHIMENTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS

Na eventual hipótese de ser deferido o pagamento de qualquer verba pleiteada pelo Reclamante, a correção monetária aplicável deverá respeitar o que dispõe a Súmula 381 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Os recolhimentos fiscais e previdenciários deverão observar o Provimento n° 03/05 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho e a Súmula n° 368, II, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

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R) DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Considerando que os pedidos formulados nesta reclamação trabalhista são improcedentes, inexiste qualquer verba passível de execução contra a 2a Reclamada, ou mesmo qualquer quantia em

mora por parte do Reclamado. Não há que se falar, portanto, na aplicação de juros e correção monetária, sendo incabível este pedido.

Na hipótese de deferimento de alguma parcela, o que se admite apenas para argumentar, os juros devem ser computados à base de 1% ao mês, não capitalizados, como determina a legislação aplicável.

Quanto à incidência de correção monetária sobre o valor dos títulos pleiteados, esta deve ser efetuada pelo índice do mês subsequente ao da prestação dos serviços pelo empregado. É o que

dispõe o parágrafo primeiro, do artigo 459 da CLT e a Súmula 381 do TST.

S) DOS DOCUMENTOS JUNTADOS COM A DEFESA

Requer a juntada de cópia dos documentos que comprovam os fatos narrados na presente, declarando o signatário da presente, na forma autorizada pela atual redação do artigo 830 da CLT, que as cópias ora adunadas reproduzem fielmente o conteúdo dos documentos originais.

III - DA CONCLUSÃO

Por todo o exposto, requer o contestante a total improcedência de todos os pedidos ali consignados e a condenação do Reclamante nas cominações legais cabíveis. Contudo, caso não seja este o entendimento dessa Douta Vara, o que se admite apenas por precaução, o demandado, para salvaguarda dos seus direitos, requer o seguinte:

a) a compensação/dedução dos valores já pagos, nos termos do artigo 767 da CLT;

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b) autorização para realizar os descontos previdenciários e fiscais cabíveis, de acordo com as

Leis 8.212/91 e 8.541/92 e Provimento n° 03/05 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho;

c) a apuração de toda e qualquer verba em regular liquidação de sentença;

d) elaboração de cálculo com base na evolução salarial do Reclamante, excluindo-se os dias

não trabalhados (domingos, feriados, férias, licença e outros), bem como verbas que por entendimento legal, jurisprudencial e convencional não tenham natureza salarial.

Protesta o Reclamado pela produção de todos os meios de provas em direito admitidas e as requer, especialmente o depoimento pessoal do Reclamante, sob pena de confissão, inquirição de testemunhas, juntada de outros documentos, e demais provas porventura necessárias para o deslinde da controvérsia.

Rio de Janeiro, 03 de fevereiro de 2015.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

[1] HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO (incorporada a Orientação Jurisprudencial n° 27 da SBDI-2) - Endereço e 24.08.2005

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I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional comprovar a percepção de e salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (ex-Súmula n° 219 - Res. 14/1985, DJ 26.09.1985)

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