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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6104

Petição - TRF03 - Ação Liberação de Mercadorias - Procedimento Comum Cível - de Rollmak Comercial contra Uniao Federal - Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA 3.a VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SANTOS - SP

PROCESSO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

AUTOR: ROLLMAK COMERCIAL LTDA

: UNIÃO (FAZENDA NACIONAL)

A UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) , pessoa de Direito Público Interno, através do Procurador da Fazenda Nacional que esta subscreve, vem, respeitosamente, oferecer CONTESTAÇÃO , pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos.

I - DOS FATOS

Trata-se de processo de conhecimento, por intermédio do qual o autor pretende que seja desconstituído o AITAGAF n.° (00)00000-0000/EQPEA000006/2017 e consequentemente o PAF n.° 11100.000.000/0000-00, com a liberação das mercadorias apreendidas.

Argumenta, em síntese, o seguinte:

a) uma das intimações do procedimento administrativo foi realizada

através da tela do SISCOMEX, o que ensejaria a nulidade do processo administrativo, uma vez que o autor não tem acesso ao referido sistema;

b) que apresentou toda a documentação solicitada pela Alfândega e que

não houve qualquer irregularidade da importação sob comento;

c) afastada a interposição fraudulenta, não deveria ter sido aplicado a

pena de perdimento, mas sim a pena de multa.

Pugnou, ainda, pela antecipação dos efeitos da tutela.

Em sede de tutela de urgência, este Juízo determinou a retirada do lote 239 do Leilão Eletrônico que seria realizado pela Alfândega do Porto de Santos, no dia 06/09/2017.

Era o importava ser exposto.

II - DO DIREITO

1. Da observância do princípio do contraditório e da ampla defesa na via administrativa

Segundo o autor, não teria sido observado o contraditório no processo administrativo em tela, uma vez que a terceira intimação foi feita via SISCOMEX.

No entanto, importa salientar que a intimação realizada através do Siscomex está de acordo com a legislação que disciplina o despacho aduaneiro, a teor do que dispõe o art. 42 da IN/SRF n° 680/2006, cuja redação é a seguinte:

Art. 42. As exigências formalizadas pela fiscalização aduaneira e o seu atendimento pelo importador, no curso do despacho aduaneiro, deverão ser registrados no Siscomex. (grifou-se)

§ 1° Sem prejuízo do disposto no caput, na hipótese de a exigência referir-se a crédito tributário ou direito comercial, o importador poderá efetuar o pagamento

correspondente, independentemente de formalização de processo administrativo fiscal.

§ 2° Havendo manifestação de inconformidade, por parte do importador, em relação à exigência de que trata o § 1°, o crédito tributário ou direito comercial será constituído mediante lançamento em auto de infraçãoé um meio totalmente totalmente legal e relativa sobre o cerceamento de defesa por ocasião da terceira intimação formulada pela fiscalização no que diz respeito causado pela

Importa salientar, ainda, que a segunda intimação ordenada pela fiscalização foi encaminhada via SISCOMEX (fls. 266/267 do PA em anexo), tendo o impugnante protocolado, em relação a mesma pedido de prorrogação de prazo para apresentação de documentos.

Além disso, o Ser. Nome, despachante aduaneiro, figura na DI N.° 16/00000-00presentante legal do importador (cf. id. n. (00)00000-0000). De acordo com o que consta do SISCOMEX - Cadastro de Representante Legal - tela consulta - o Sr. Nome foi cadastrado pelo responsável legal da empresa (Nome) em 07/08/2015 (doc. 02). A mencionada representação tem validade até 31/12/2018.

Dessa forma, não merece prosperar a tese do autor nesse ponto.

2. Da Interposição Fraudulenta de Terceiros na Importação

Na inicial, sustenta-se não ter havido interposição fraudulenta genericamente, sem discutir minuciosamente o mérito da questão.

Conforme detalhadamente exposto no Processo Administrativo acostado a estes autos (em anexo), no curso da fiscalização não restou comprovada a origem, disponibilidade e transferência dos recursos aplicados na operação em questão, configurando a hipótese capitulada no artigo 689, inciso XXII, §6° do Regulamento Aduaneiro (Decreto n° 6.759/2009).

A seguir, transcrevo trecho do despacho decisório proferido nos autos do processo administrativo que descreve com minúcias a conduta da autoridade aduaneira e a omissão do contribuinte, o que deu ensejo à lavratura do auto infração em tela:

A fiscalização, em virtude da suspeita decorrente da análise das declarações da impugnante disponíveis nos sistemas da Secretaria da Receita Federal, firmou convicção da ocorrência da prática da interposição fraudulenta de terceiros, face a não demonstração da origem dos recursos que circularam em suas contas bancárias. E ainda, pelo fato da empresa não ter apresentado documentos que pudessem comprovar a origem lícita dos recursos empregados na operação de importação de que se trata.

Por outro lado, a impugnante alega que após a integralização do valor de R$ 150.000,00 a empresa não entrou em pleno funcionamento, o que veio a acontecer somente após habilitar-se no SISCOMEX e o sócio finalizar as atividades de outra empresa do ramo.

Alega também que os saques realizados em sua conta tiveram como destino as empresas do mesmo sócio que ainda estavam em funcionamento, conforme comprovam os contratos de mútuos.

E que os os valores que circularam na conta da empresa nada mais eram que o retorno destes empréstimos, portanto, não se trata de dinheiro de origem desconhecida ou ilícita.

Alega ainda a autuada que a relação de pedidos e cobrança é suficiente para comprovar que não vende seus produtos para apenas um ou três compradores que pudesse em tese evidenciar uma ocultação do real do adquirente, caracterizando a interposição fraudulenta de terceiros.

Como se observa dos autos, trata-se de uma questão que envolve a demonstração de origem de recursos utilizados na importação de mercadoria estrangeira.

Sob essa ótica, especificamente, o que está sob investigação é a importação promovida através da DI n° 16/00000-00, registrada em 29/07/2016 , portanto, deve ser analisada separadamente a demonstração da origem dos recursos empregados na importação em questão dos demais indícios de irregularidades apontados pela fiscalização na presente ação fiscal.

Isto porque poderia estar se confundindo situações ocorridas anteriormente à importação em causa e, assim, prejudicar a análise de provas documentais apresentadas que serviriam para afastar a suspeita de irregularidade quanto ao ilícito da prática de interposição fraudulenta, estritamente relacionada à operação comercial com o exterior, no caso promovida pela DI n° 16/1160002-4.

Deve ficar registrado que uma investigação sobre os indícios de ocorrência da prática de interposição fraudulenta de terceiro, cujo objetivo é ocultar o real comprador ou responsável pela operação comercial com o exterior, a análise da magnitude econômica da empresa investigada não deve ser o foco principal, mas sim que seja demonstrado, através de documentação hábil e fidedigna a origem lícita dos recursos utilizados na operação de importação realizada.

Atentando que a IN/RFB n° 1.169/2011 estabelece o procedimento especial de controle aduaneiro a toda operação de importação ou de exportação de bens ou de mercadorias sobre a qual recaia suspeita de irregularidade punível com a pena de perdimento, independentemente de ter sido iniciado o despacho aduaneiro ou de que o mesmo tenha sido concluído.

Claro está que a investigação desencadeada pela fiscalização, no presente caso, não pode nem dever ser invalidada, muito menos desconsiderar todos os indícios levantados, entretanto, as supostas irregularidades detectadas devem ser tratadas em procedimento específico e separadamente da investigação que versa sobre a operação de importação promovida através da DI n° 16/1160002-4.

Assim, quanto aos indícios levantados pela fiscalização que versam sobre a movimentação financeira de recursos transitados em conta bancária da empresa autuada, no ano-calendário 2015 e sobre a divergência detectada no primeiro semestre de 2016, relativa à receita bruta declarada no Programa Gerador de Arrecadação do Simples Nacional (fls. 37/38), quando comparado com o total dos valores das notas fiscais de vendas emitidas no mesmo período.

Para uma melhor análise e investigação apropriada sobre o assunto, a unidade da RFB com jurisdição sobre o domicílio tributário da empresa autuada deveria ser notificada para adotar as medidas que julgar mais adequadas para a elucidação do caso, nos termos dispostos na IN/SRF n° 228/2002.

Daí a razão da necessidade de separar-se as análises das suspeitas levantadas pela fiscalização, para que num momento apropriado e diante de procedimento adequado, a autoridade fiscal com jurisdição sobre o domicílio da empresa autuada possa investigar sob uma ótica mais abrangente todos os aspectos fiscais que envolvem a capacidade econômico-financeira da empresa autuada.

Feitas essas considerações, ao analisar estritamente a operação de importação promovida através da DI n° 16/00000-00, registrada em 29/07/2016, observa-se que o fechamento do respectivo contrato de câmbio ocorreu em 30/05/2016 (fls. 178/181), no valor de US$ 2.767,25, equivalente à época a R$ 10.003,51 e para o pagamento das despesas (tributos e demais custos aduaneiros) inerentes ao regisro da respectiva DI foi transferido para a comissária de despachos DINIZ o valor de R$ 13.399,61 (fls. 177), perfazendo assim um total de R$ 23.403,12.

Analisando os documentos que instruem os autos, especialmente, os extratos bancários apresentados pela impugnante, não foi possível constatar a efetiva entrada de recursos provenientes de suas atividades operacionais que pudessem fazer frente aos custos inerentes à operação comercial com o exterior sob análise.

Lembrando que não basta a empresa demonstrar capacidade financeira para empreender uma operação comercial, tem que ser comprovada a origem lícita dos recursos utilizados na transação comercial com o exterior.

As suspeitas da fiscalização ficaram evidentes ao não se comprovar que a empresa autuada possuía recursos financeiros oriundos de suas atividades operacionais suficientes para empreender a importação sob investigação.

A lei é clara: Presume-se interposição fraudulenta de terceiros a não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados nas operações de comércio exterior. O ônus da prova é da autuada.

A situação em que incorreu a empresa caracteriza-se, exatamente, na hipótese legal de Dano ao Erário, infração punível com a pena de perdimento do objeto do delito, nos termos do Art. 689 do Decreto n° 6.759, de 5 de fevereiro de 2009, que determina: Art.689.Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 105; e Decreto-Lei no 1.455, de 1976, art. 23, caput e §1o, este com a redação dada pela Lei no 10.637, de 2002, art. 59):

(..)

XXII- estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.

(..)

§ 6° Para os efeitos do inciso XXII, presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados (Decreto-Lei no 1.455, de 1976, art. 23, § 2o, com a redação dada pela Lei no 10.637, de 2002, art. 59)" (grifou-se).

Cabe a autuada provar com documentos hábeis e idôneos a origem lícita, a disponibilidade e a efetiva transferência dos recursos empregados na operação. O ônus da prova, no caso, é do importador, por presunção legal. Não há a necessidade da fiscalização provar a fraude. Basta não demonstrar com documentos hábeis e idôneos a origem lícita dos recursos aplicados na operação para ficar perfeitamente materializada a hipótese prevista na lei.

Sem a intervenção da fiscalização, completar-se-ia a nacionalização das mercadorias e, em seguida, a sua circulação, que passariam a fazer parte da economia nacional, mediante o uso de artifício doloso, prejudicando a concorrência e consequentemente a economia nacional.

Ainda que o foco da atuação da aduana seja a fiscalização dos tributos incidentes na importação, muito mais que arrecadar, pretende-se em primeiro lugar zelar pela correta aplicação do "remédio da taxação" e, em segundo lugar, impedir que fraudes na importação de mercadorias (que se perpetuam na sua circulação) sirvam para fomentar a concorrência desigual, ou causar dano à sociedade.

Daí porque cabe ao Estado, em determinadas circunstâncias, agir de maneira a impedir que a mercadoria entre em circulação, a fim de cumprir a contento a atribuição que lhe foi imposta pelo art. 237 da Constituição Federal, tanto de forma direta, evitando que a circulação de mercadorias cause esse dano à sociedade, quanto de forma indireta, aplicando uma sanção efetiva sobre o infrator.

Por todo o exposto, propõe-se que a ação fiscal, apontada no Auto de Infração n° (00)00000-0000/EQPEA000006/2017, seja julgada PROCEDENTE, aplicando-se ao infrator a PENA DE PERDIMENTO das mercadorias.

Faz-se necessário consignar que a prática presumida da interposição fraudulenta de terceiros advém de uma presunção legal (§ 2° do artigo 23 do Decreto-lei n.° 1.455/76) o que acarreta ao importador/exportador a necessidade comprovar a origem, disponibilidade e a transferência, dos recursos empregados em operações de comércio exterior. A seguir, transcrevo o texto legal:

"Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:

[...]

§ 2o Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados . (Incluído pela Lei n° 10.637, de 30.12.2002)

Assim, tendo em vista que no caso em análise os documentos apresentados pelo Autor não foram suficientes para comprovar a origem dos recursos utilizados na efetivação da operação de importação, a legislação aduaneira é clara em dispor sobre a presunção legal de interposição fraudulenta de terceiros, punível com a pena de perdimento das mercadorias, nos termos do já referido artigo 23, V e §§ 1° e 2° do Decreto-Lei 1.455/76 .

Há, inclusive, precedentes tratando do tema nos mais diversos Tribunais Regionais Federais:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. PENA DE PERDIMENTO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. ART. 23 DO DECRETO-LEI 1.455/76.

1. Apurado pela Fazenda Nacional que a empresa importadora não comprovou a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência dos recursos utilizados em operações de comércio exterior, bem como que atuava em interposição fraudulenta, a mando de terceiros ocultos, não se vislumbra qualquer ilegalidade ou excesso na pena de perdimento imposta.

2. A teor do art. 23 do Decreto- Lei n° 1.455/76 a interposição fraudulenta praticada pela importadora é infração qualificada como dano ao erário, sujeita à pena de perdimento. 3. Recurso desprovido. (TRF-2, AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 69528, Processo:200450010127228, Data Decisão:12/08/2008)

PENA DE PERDIMENTO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM CONSONÂNCIA AOS DITAMES LEGAIS.

1. Nos termos do art. 23, §2°, do Decreto-lei n° 1.445/76, "presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados".

2. Na hipótese vertente, os procedimentos que culminaram na lavratura do Auto de Infração impugnado concluíram pela possibilidade de interposição fraudulenta, em razão da existência de diversos indícios de sua ocorrência, conforme narrado no referido auto, de forma detalhada. A empresa, apesar de devidamente notificada para a comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados, não se desincumbiu desse ônus, do que resultou a aplicação da pena em apreço.

3. Inexistência de ilegalidade na pena aplicada. 4. Agravo interno improvido. (TRF-2, AGV -146880, Processo 200602010056802, Data Decisão: 07/11/2006)

MANDADO DE SEGURANÇA - ADMINISTRATIVO - IMPORTAÇÃO - MERCADORIA APREENDIDA - PENA DE PERDIMENTO - INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA - NÃO-COMPROVACÃO DA ORIGEM, DISPONIBILIDADE E TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS EMPREGADOS - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - APELAÇÃO DESPROVIDA.

- Os procedimentos adotados pelos Auditores-Fiscais da Alfândega no curso do desembaraço aduaneiro a que se refere o caso em tela foram reflexos do procedimento especial de fiscalização instaurado na IRF São Paulo. - Em conformidade com o Instrumento Particular de Contrato Social de Sociedade Limitada, as empresárias Jardiley Maria de Oliveira e Fabiana Regina Lopes constituíram sociedade sob o nome empresarial de POLOMIX - Importação, Exportação e Representação Comercial LTDA.

- O capital social de R$ 60.000,00 foi integralizado no ato da constituição da sociedade em moeda corrente, ou seja, cada sócia entregou o valor de sua participação na empresa em dinheiro, a saber, Jardiley entregou R$ 48.000,00 e Fabiana, R$ 12.000,00.

- Não obstante, Jardiley se declarou isenta nos exercícios de 2004, 2003 e 2002, e Fabiana, em 2003, além de ser omissa quanto às declarações de 2004 e 2002. - A empresa POLOMIX Ltda. no ano de sua constituição importou R 4.989.205,00 (quatro milhões, novecentos e oitenta e nove mil e duzentos e cinco reais), volume de importações que se afigura incompatível com o porte da empresa.

- Evidencia-se, assim, não possuírem as sócias patrimônio declarado que justificasse a origem dos recursos integralizados no capital social da empresa na monta de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). - Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.

- A interposição fraudulenta de terceiros é considerada dano ao erário e punida com a pena de perdimento, conforme Decreto-Lei n° 1.455/1976, com a redação dada pela Lei n° 10.637/2002. - Estabelece o artigo 81, § 10 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que poderá, ainda, ser declarada inapta, nos termos e condições definidos em ato do Ministro da Fazenda, a inscrição da pessoa jurídica que deixar de apresentar a declaração anual de imposto de renda em um ou mais exercícios e não for localizada no endereço informado à Secretaria da Receita Federal, bem como daquela que não exista de fato.

- O Egrégio Supremo Tribunal Federal já declarou a constitucionalidade da pena de perdimento por danos causados ao erário, por haver previsão expressa na CF de 1967 (RExt. n.o 95.693/RS, Rel. Min. Alfredo Buzaid). - Não há sequer indício de direito líquido e certo da impetrante, a rechaçar a presunção de legitimidade do ato administrativo e as conclusões alinhavadas pela autoridade competente. - Apelação desprovida.

(TRF-3, AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA, Processo 200661040062202, Data Decisão: 26/06/2008).

Dessa forma, é imperioso concluir que não assiste razão ao autor da demanda.

3. Da Legitimidade da Pena de Perdimento e do Não cabimento de Ressarcimentos

No caso dos autos, restou caracterizada a interposição fraudulenta de terceiros, que, por ser uma infração considerada como dano ao Erário, é sancionada com a pena de perdimento dos bens.

O Decreto-lei n.° 1.455, de 07 de abril de 1976, que dispõe sobre bagagem de passageiro procedente do exterior, disciplina o regime de entreposto aduaneiro, estabelece normas sobre mercadorias estrangeiras apreendidas e dá outras providências, contemplou, no seu artigo 23, (Incluído pela Lei n° 10.637, de 30/12/2002 ), tais hipóteses como circunstâncias caracterizadoras de dano ao Erário:

Decreto-lei n.° 1.455/76:

"Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:

[...]

IV - enquadradas nas hipóteses previstas nas alíneas " a " e " b " do parágrafo único do artigo 104 e nos incisos I a XIX do artigo 105, do Decreto-lei número 37, de 18 de novembro de 1966.

V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. (Incluído pela Lei n° 10.637, de 30.12.2002)

§ 1o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias . (Incluído pela Lei n° 10.637, de 30.12.2002)

§ 2o Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados . (Incluído pela Lei n° 10.637, de 30.12.2002)

§ 3o A pena prevista no § 1o converte-se em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido consumida. (Incluído pela Lei n° 10.637, de 30.12.2002)

§ 4o O disposto no § 3o não impede a apreensão da mercadoria nos casos previstos no inciso I ou quando for proibida sua importação, consumo ou circulação no território nacional. (Incluído pela Lei n° 10.637, de 30.12.2002) ."

Como já mencionado, o artigo 10 da IN SRF n° 1.169/2011 prevê que, se comprovado o ilícito, a fiscalização deve lavrar auto de infração com proposta de pena de perdimento das mercadorias:

Art. 10. Concluído o procedimento especial e comprovados os ilícitos, lavrar-se-á o correspondente auto de infração com proposta de aplicação da pena de perdimento das mercadorias objeto das operações correspondentes, nos termos da legislação vigente.

Regulamentando a questão, o artigo 689, XXII, § 6°do Regulamento Aduaneiro traz a seguinte previsão:

Art. 689. Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário ( Decreto-Lei n° 37, de 1966, art. 105 ; e Decreto-Lei n° 1.455, de 1976, art. 23, caput e § 1°, este com a redação dada pela Lei no 10.637, de 2002, art. 59):

(...)

VI - estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado (...)

XXII - estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.

(...)

§ 3-A O disposto no inciso VI do caput inclui os casos de falsidade ideológica na fatura comercial.

(...)

§ 6 o Para os efeitos do inciso XXII, presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados (Decreto-Lei n o 1.455, de 1976, art. 23, § 2 o , com a redação dada pela Lei n o 10.637, de 2002, art. 59).

Percebe-se que o dispositivo acima destacado é taxativo em relação à aplicação da pena de perdimento quando evidenciada a interposição fraudulenta na operação de comércio exterior e o uso de documento falso, ensejando o subfaturamento.

Dessa forma, tem-se que a autoridade aduaneira procedeu em conformidade com os ditames legais aplicáveis à espécie, pois iniciou o procedimento de despacho aduaneiro com o exame do valor aduaneiro, conforme a IN SRF n° 327/03 e, ao se deparar com indícios de subfaturamento do valor aduaneiro declarado e interposição fraudulenta de terceiros, hipóteses para a qual é prevista pena de perdimento (artigo 689, incisos VI e XXII e § § 3°-A e 6 ° do Regulamento Aduaneiro e artigo 23, incisos VI e V e §§ 1° e 2° Decreto-Lei n° 1455/76), submeteu a importação em tela ao procedimento especial de controle aduaneiro previsto na IN SRF n° 1.169/2011.

Em havendo indícios de irregularidade, é de rigor que a infração, capitulada como dano ao Erário, seja apurada de forma rigorosa, pois é certo que há prejuízos para toda a sociedade quando um importador recolhe tributos a menor por instruir o despacho aduaneiro de importação com documentos que não refletem a realidade da operação.

No mais, no caso do dano ao erário ocorrido tem-se infração objetiva, em que não se faz necessária a conduta dolosa do agente. O próprio regramento legal estabelece que as condutas previstas causam dano ao erário, já estabelecendo este como presumido.

Além disso, caso não fosse feita a conferência da mercadoria, o que poderia ter ocorrido em caso de parametrização para o "canal verde", o Autor lograria seu intento de burlar o fisco e internalizar ao país mercadorias sem o recolhimento dos encargos cabíveis.

Em verdade, o procedimento de internalização de mercadorias pode constituir-se, em muitos casos, numa espécie de "loteria". Uma vez que há probabilidade de que as mercadorias sejam direcionadas ao canal verde, o qual dispensa a conferência física, diversos importadores registram suas Declarações de Importação com falsidade de conteúdo, contando com a possibilidade de serem poupados de qualquer verificação.

Diante do caso concreto apresentado, percebe-se que a conduta ilícita do Autor enquadra-se com exatidão nos tipos legais supratranscritos, já que somente na conferência física das mercadorias é que os agentes aduaneiros constataram a existência de interposição fraudulenta, sendo incontestável a correção da aplicação do pena de perdimento às mercadorias.

A aplicação de tal penalidade, inclusive, independente de qualquer comprovação de dolo pelo agente. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. PENA DE PERDIMENTO. LESÃO AO ERÁRIO. ART. 136 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. - Como a responsabilidade decorrente da violação à legislação tributária é objetiva, o dano ao erário deve ser entendido como de natureza meramente potencial, sob pena de se incentivar a fraude fiscal com a aparência de inocência, dada a dificuldade de se apurar o elemento subjetivo em cada caso concreto . Apelação e remessa ex officio providas.

(TRF-4 - AMS: 2379 SC 2001.72.00000-00, Relator: MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Data de Julgamento: 24/09/2002, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 23/10/2002 PÁGINA: 633)

Destarte, mostra-se indiscutível o acerto da ação fiscal, uma vez que manifestamente legal a imputação da pena de perdimento aos bens, não havendo que se falar também em condenação da Ré ao pagamento de danos materiais pelos lucros cessantes, danos emergentes, despesas de armazenagem e demurrage.

Com efeito, a fiscalização aduaneira é devidamente prevista no ordenamento jurídico pátrio, revelando-se descabida a alegação de que o simples fato de uma empresa ser objeto de tal fiscalização lhe possibilitaria ser ressarcida por eventuais danos sofridos.

Ora, se a fiscalização agiu corretamente, encontrando indícios de fraude, e se o Autor não conseguiu demonstrar a inocorrência de qualquer irregularidade, não há que se falar em qualquer ressarcimento.

Diante de tudo isso, e principalmente em atenção a todas as provas produzidas nos autos, denota-se que a autoridade aduaneira agiu estritamente dentro dos parâmetros legais, em obediência ao devido processo previsto em lei para o despacho aduaneiro, não havendo que se falar em inadequação de sua conduta, razão pela qual o julgamento de improcedência do pedido do Autor é medida que se impõe .

4. Da prestação de caução para liberação das mercadorias

O pedido de liberação das mercadorias mediante caução, igualmente não pode prosperar.

Em primeiro lugar, a liberação dos bens mediante caução não é cabível após o término do procedimento de fiscalização, como no caso dos autos.

De outra parte, a liberação mediante caução não é cabível na hipótese, considerando o disposto no art. 68 da MP n° 2.158-35/2001,no art.689, XXII, e no art.794, do Regulamento Aduaneiro, e no artigo 23, inciso V, § 1° e 2, do Decreto-Lei no 1.455/1976 (redação dada pela Lei n° 10.637/2002), e em face do que prescreve o art. 237, da CRFB, como se expõe.

O art. 689, incisoXXII, do Regulamento Aduaneiro (Decreto n° 6.759/2009) estabelece:

Art. 689. Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto-Lei n o 37, de 1966, art. 105; e Decreto- Lei n o 1.455, de 1976, art. 23, caput e § 1 o , este com a redação dada pela Lei n° 10.637, de 2002, art. 59):

(...)..................................................

XXII - estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros .

(Sem destaques no original)

O artigo 23, inciso V, § 1° e 2, do Decreto-Lei no 1.455/1976 (redação dada pela Lei n° 10.637/2002) dispõe que:

Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:

....................................................................

V -estrangeiras ou nacionais, na importação ouna exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. § 1° O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias.

§ 2° Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados .

(Sem destaques no original)

Já o art. 68, da da MP n° 2.158-35/2001 estabelece, in verbis :

Art. 68. Quando houver indícios de infração punível com a pena de perdimento, a mercadoria importada será retida pela Secretaria da Receita Federal, até que seja concluído o correspondente procedimento de fiscalização .

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplicar-se-á na forma a ser disciplinada pela Secretaria da Receita Federal , que disporá sobre o prazo máximo de retenção, bem assim as situações em que as mercadorias poderão ser entregues ao importador, antes da conclusão do procedimento de fiscalização, mediante a adoção das necessárias medidas de cautela fiscal.

(Sem destaques no original)

A mesma norma é reproduzida no art. 794, do Regulamento Aduaneiro, in verbis :

Art. 794. Quando houver indícios de infração punível com a pena de perdimento, a mercadoria importada será retida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, até que seja concluído o correspondente procedimento de fiscalização (Medida Provisória no 2.158.35, de 2001, art. 68, caput).

Parágrafo único. O disposto no caput será aplicado na forma disciplinada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil , que disporásobre o prazo máximo de retenção, bem como sobreas situações em que as mercadorias poderão ser entregues ao importador, antes da conclusão do procedimento de fiscalização, mediante a adoção das adequadas medidas de cautela fiscal ( Medida Provisória no 2.158.35, de 2001, art. 68, parágrafo único).

(Sem destaques no original)

Como se vê, a interposição fraudulenta no comércio exterior é punida com a pena de perdimento, presumindo-se a sua ocorrência quando não comprovada a origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados na operação.

E, a teor do texto expresso da normativa legal aplicável, nas operações de importação, havendo indício de infração punível com pena de perdimento, a regra é que a mercadoria permaneça retida até a conclusão da fiscalização, e compete à RFB disciplinar as situações em que as mercadorias poderão ser liberadas antes da conclusão do procedimento de fiscalização, mediante a adoção das adequadas medidas de cautela fiscal.

Neste ponto vale observar que a retenção das mercadorias até a conclusão do procedimento fiscal é medida que tem por objetivo resguardar não apenas a arrecadação, mas também o mercado nacional, haja vista que a introdução de mercadorias em situação irregular constitui prejuízo aos produtores nacionais e importadores regulares.

A função da fiscalização aduaneira não reside meramente na questão arrecadatória, visando, igualmente, a coibir a existência de fraudes e conluios que prejudicam a Administração Pública e, sobretudo, o mercado nacional, no exercício do Poder-Dever de fiscalização e controle do comércio exterior outorgado ao Poder Executivo diretamente pela Magna Carta, nos termos da norma estabelecida no art. 237 da Constituição Federal.

Art. 237. A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda.

É nesta linha, visando sobretudo à proteção do mercado nacional, que a RFB, no exercício da competência que lhe foi expressamente outorgada pela norma legal(art. 68 da MP n° 2.158-35/2001 e no art. 794, do Regulamento Aduaneiro), ao disciplinar o procedimento especial de controle aduaneiro de que trata a IN RFB n° 1.169/2011 houve por bem não prever, na hipótese, a possibilidade de liberação da mercadoria, nem mesmo mediante caução, estabelecendo, no art. 5° da referida IN, simplesmente que:

Art. 5° A mercadoria submetida ao procedimento especial de controle de que trata esta Instrução Normativa ficará retida até a conclusão do correspondente procedimento de fiscalização.

A propósito, convém destacar que a IN RFB n° 1.169/11 tem por finalidade a fiscalização de operações específicas de importação sobre as quais recaiam suspeitas de irregularidade punível com a pena de perdimento, em nada influenciando as demais importações do mesmo importador. Trata-se de procedimento distinto daquele previsto na IN SRF n° 228/02, o qual se destina à verificação da origem dos recursos aplicados em operações de comércio exterior, submetendo as pessoas jurídicas investigadas, atingindo todas as importações por elas realizadas no curso do procedimento.

Daí porque as mercadorias importadas por pessoa jurídica sujeita ao PECA da IN SRF n° 228/02 são suscetíveis de liberação mediante a prestação de garantia, expressamente prevista em seu art. 7°,ao passo que para as mercadorias importadas objeto do PECA estabelecido na IN RFB n° 1.169/11, a vedação à liberação é absoluta.

E a impossibilidade de liberação das mercadorias objeto do PECA estabelecido na IN n.° 1.169/11 tem sido reconhecida por decisões deste e. TRF/4, como se vê na seguinte ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MERCADORIA IMPORTADA RETIDA. LIBERAÇÃO MEDIANTE CAUÇÃO. DESCABIMENTO. Se, como afirmado pela União (Fazenda Nacional), o procedimento especial a que foi submetida a agravante é o previsto na IN RFB n° 1.169/2011 - que trata de operação isolada de importação - , e não o regrado pela IN n° 228/2002, aplicável quando a fiscalização engloba diversas operações da empresa e o início da fiscalização prevê que todas as operações de importação sejam submetidas ao chamado "canal cinza", não é caso de possibilitar o caucionamento, até porque a própria IN 1.169/2011, em seu artigo 5°, estabelece que "a mercadoria submetida ao procedimento especial de controle de que trata esta Instrução Normativa ficará retida até a conclusão do correspondente procedimento de fiscalização.

(TRF4, AG 5020006-71.2012.404.0000, Segunda Turma, Relator p/Acórdão João Batista Lazzari, D.E. 30/01/2013)

Vale lembrar que a retenção da mercadoria até a conclusão do procedimento de fiscalização é medida que se insere no amplo poder de controle sobre o comércio exterior outorgado ao Poder Executivo pela própria Constituição, no seu art. 237, justamente visando à proteção da economia nacional.

Com efeito, o combate a operações fraudulentas na importação não envolve meramente a sonegação fiscal. A fraude, além de servir como meio eficiente de burlar os impostos, elimina a competição dos comerciantes que cumprem com suas obrigações tributárias, bem como a dos industriais brasileiros e por consequência coloca em risco o sustento de seus empregados. O prejuízo arrecadatório nada significa se comparado aos das empresas nacionais e ao dano contra os trabalhadores.

Empresas que atuam dessa forma, inclusive praticando a interposição fraudulenta de terceiros, frequentemente aparecem e desaparecem de um dia para o outro. Assim, a execução fiscal ajuizada para cobrança dos tributos não pagos na operação acumulada pelos "testas de ferro empresariais", resta sem garantia de penhora, pois o patrimônio da empresa interposta não é encontrado. De tal sorte, faz-se necessária a fiscalização no momento da entrada da mercadoria no país, pois já foram constatados inúmeros casos de empresas que, mesmo assumindo a responsabilidade de fiel depositário, desapareceram da noite para o dia, afetando os credores e a União, com efeitos deletérios definitivos sobre o mercado nacional.

Ressalta-se que a atividade aduaneira tem por escopo fazer cumprir as políticas governamentais estabelecidas para o comércio exterior. Tais políticas, em sua ênfase macroeconômica, buscam por sua vez proteger pessoas jurídicas de empresas e operações fraudulentas.

Nesse contexto, a legitimidade da retenção das mercadorias importadas tem sido amplamente reconhecida pelo Poder Judiciário. A propósito, destaca-se importante decisão em sede de suspensão de segurança (Processo 2002.00000-00, Ministro Nilson Naves -DJ de 15/10/2002), proferida pelo c. STJ, cujos trechos relevantes se transcreve:

"(...) 46. Enfim, sintetizando a aplicabilidade do procedimento e o atendimento ao devido processo legal, citamos o AG n° 2006.04.00000-00:

"Destaque-se que não há se cogitar de violação ao princípio da legalidade, posto que a atividade fiscalizatória e a conseqüente não liberação dos produtos importados, quando há suspeita de qualquer desconformidade com as normas atinentes, é prerrogativa inerente ao poder de polícia (artigo 78 do Código Tributário Nacional) e insere-se nas atribuições das autoridades aduaneiras. Não se podeolvidar, portanto, que diante de indíciosde qualquer irregularidadenas empresas que atuam nesse ramo e mormente quando há suspeitade prática ilícita, seja incumbência da Receita Federal atuar preventivamentee repressivamente, no intuito de resguardar a integridade do erário e dos demais contribuintes , inclusive gozando de prazos mais dilatados (diversos daqueles previstos na legislação para casos de fiscalização menos complexa em que não exsurge dos fatos fundada desconfiança de prática criminosa), conforme previsão da IN SRF 206 de 25/09/2002. Tudo isso para se constatar minuciosamente a adequação do procedimento aos ditames legais, impedindo a liberação de ditas mercadorias até que seja confirmada a regularidade da importação - e isso advém da própria natureza da atividade, que reclama maior atenção da autoridade administrativa pela só exposição do erário a prejuízo. (...)

Vale acrescentar que a Constituição Federal, em seu artigo 237, determina que o controle sobre o comércio exterior é exercido pelo Ministério da Fazenda, delegando pois, ao Executivo, disciplinar as regras a serem observadas durante processo de fiscalização aduaneira.

Ainda, o procedimento adotado permite a ampla defesa e o contraditório, observando- se o princípio do devido processo legal. Tal procedimento igualmente não viola direito à propriedade ou vedação ao confisco porque se ao final restar comprovada a regularidade da importação a mercadoria será imediatamente liberada à autora, caso contrário, há aplicação da pena de perdimento, com entendimento já pacificado nos tribunais de ser medida perfeitamente cabível: (...)

Por fim, destaco que a livre iniciativa invocada e o direito de propriedade não se sobrepõem ao dever de cumprir as regras atinentes ao comércio exterior. A atividade desenvolvida é livre desde que regular.

E, no caso ora em exame, há indícios de irregularidades nas operações da demandante, a qual não logrou demonstrar a sua regularidade, na forma da legislação aplicável, de forma a afastar a presunção de interposição fraudulenta, tanto assim que o PECA já foi concluído com a imposição do perdimento-fato incontroverso nos autos .

III - DO PEDIDO

Diante o exposto, a União requer o julgamento de i mprocedência do pedido , condenando-se o Autor nos ônus da sucumbência.

Protesta por todos os meios de prova em Direito admitidos. Nesses termos, pede deferimento.

Santos-SP, 26/09/2017.

DAVY JONES P. A. DE MENEZES

Procurador da Fazenda Nacional