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Manifestação - TRT02 - Ação Intervalo Intrajornada - Rot - contra Spdm - Associacao Paulista para O Desenvolvimento da Medicina, Fundacao do ABC e Municipio de Praia Grande

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19 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.02.0402

Manifestação - TRT02 - Ação Intervalo Intrajornada - Rot - contra Spdm - Associacao Paulista para O Desenvolvimento da Medicina, Fundacao do ABC e Municipio de Praia Grande

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 2a VARA DO TRABALHO DE PRAIA GRANDE - SÃO PAULO - 2a REGIÃO.

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificada nos autos da reclamatória trabalhista que move em face de SPDM - ASSOCIACAO PAULISTA PARA O DESENVOLVIMENTO DA MEDICINA E OUTROS (2), vem por seus procuradores infra-assinado respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, manifestar-se acerca das defesas e documentos apresentados pelas reclamadas pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

RÉPLICA À CONTESTAÇÃO

1. DA DIFERENÇA NO SALÁRIO BASE

A reclamada possui em seu quadro de funcionários AUXILIARES ADMINISTRATIVOS, uns com carga horária mensal de 180 horas auferindo salário de R$ 00.000,00e outros com carga horária mensal de 200 horas com salário de R$ 00.000,00, conforme disponibilização de salários por função no contrato de gestão 141/2018 às fls. 58/61 (ID. e6ba836 - Pág. 1/4):

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O contrato da reclamante às fls. 233 (ID. 4bbe147 - Pág. 1) foi pactuado na função AUXILIAR ADMINISTRATIVO em escala de 12x36, ou seja, possui carga horária mensal de 180 horas com salário de R$ 00.000,00, conforme trecho a seguir:

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Logo é perceptível uma diferença salarial mensal de R$ 00.000,00da qual a reclamante é credora.

Importante frisar que a reclamada não impugnou a tabela de disponibilização de salários por função no contrato de gestão 141/2018 às fls. 58/61 (ID. e6ba836 - Pág. 1/4), bem como não promoveu defesa nesse ponto, portanto, deverá ser julgado procedente o pedido, haja vista já consumou a revelia nos termos do art. 344 do CPC.

A defesa às fls. 162/164 (ID. 57c1885 - Pág. 7/9), se limitou a contestar as diferenças salarias provenientes da CCT, tais inverdades, restam impugnadas, pois de outra banda, temos ainda as diferenças de piso salarial consubstanciada no piso normativo, mencionados a seguir.

A reclamante ingressou na reclamada em 12/07/2019 com salário base de R$ 00.000,00e a CCT 2018/2019 às fls. 695/707 (ID. a575039 - Pág. 1/13), especificamente às fls. 696 (ID. a575039 -

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Pág. 2) à época estabelecia piso salarial de R$ 00.000,00para SERVIÇOS AUXILIARES.

Logo R$ 00.000,00(salário pago) - R$ 00.000,00(piso salarial CCT) = R$ 00.000,00sendo esse o prejuízo mensal suportado pela reclamante com base na diferença salarial entre o salário efetivamente pago e o salário devido assegurado na CCT.

A partir de 01/10/2019 o piso salarial da reclamante foi majorado para R$ 00.000,00para SERVIÇOS AUXILIARES, conforme Termo Aditivo da CCT 2018/2020 às fls. 708/713 (ID. 011b53c - Pág. 1/6), especificamente às fls. 709 (ID. 011b53c - Pág. 2).

Passado 03 (três) meses o salário da reclamante foi majorado para R$ 00.000,00em 01/12/2019, conforme ficha financeira às fls. 230 (ID. 1ee6f4a - Pág. 1), só considerando esses 03 (três) meses, temos R$ 00.000,00- R$ 00.000,00= R$ 00.000,00x 03 (três) meses = R$ 00.000,00de prejuízos suportados pela reclamante.

Sendo assim, por qualquer ângulo que se observe, seja pela tabela de salários e funções confeccionada pela reclamada ou pela CCT da categoria, existem diferenças no piso salarial, da qual a reclamante é credora, portanto, a reclamada deverá ser condenada ao pagamento mensal da diferença salarial nos termos da exordial.

2. DO ACÚMULO DE FUNÇÃO

Incontroverso que reclamante ingressou na reclamada em 12/07/2019 tendo como atividade exclusiva as adstritas a sua função de auxiliar administrativa.

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A reclamada apresentou defesa às fls. 164/170 (ID. 57c1885 - Pág. 9/15), contudo, não negou que no decorrer do pacto laboral acresceu atividades para a reclamante, as quais eram pertinentes a assistente social, a reclamante trouxe por amostragem documentos que comprovam o alegado:

Fls. 244 (ID. 0d96ffb - Pág. 5) - 30/05/2020 SÁB ATIVIDADE EXTERNA (cartão de ponto);

Fls. 100 (ID. 074a448 - Pág. 1) - declaração para cuidar do funeral de paciente perante a secretaria de assistência social.

Fls. 101 (ID. 2a1e76e - Pág. 1) - certidão de óbito.

Fls. 102/103 (ID. 07ba164 - Pág. 1/2) - autorização-guarda de corpo.

A reclamada explicou como se dava o vai e vem em diversos lugares, na execução de serviços externos, dos preparativos do velório até o sepultamento do corpo, conforme trecho a seguir da defesa às fls. 167 (ID. 57c1885 - Pág. 12):

A reclamante busca o reconhecimento do acúmulo de função, argumentando que exercia as seguintes atividades: orientações e conduta referente a auxílio-funeral, autorização para retirada de corpo do Complexo Hospitalar Irmã Dulce pela empresa funerária.

Ocorre que, pelo princípio da boa-fé, a situação acima descrita pela reclamante, ocorreu logo no início da pandemia, conforme podemos verificar no documento acostado por ela, onde houve situação, que quando ocorria óbito de paciente sem identificação e sem familiar, e não era possível localizar qualquer familiar que se tornasse responsável pelos trâmites burocráticos pós óbito, o paciente era submetido ao processo de reconhecimento de impressões digitais, chamado de "Legitimação".

A OSAN (Funerária) encaminha o corpo para o IML - Instituto Médico Legal, para coleta das digitais, que levava em média 02h para o resultado. Com o resultado das digitais o setor seguia com os tramites para o funeral, o empregado se direciona até o Cartório para registrar a Declaração de Óbitos, após o registro, se direcionava até o CREAS - Centro de Referência Especializada do Serviço Social para solicitar o enterro social. Quando liberado por esse órgão, o empregado vai até a OSAN para registrar a solicitação do enterro, sendo este liberado, o empregado acompanhava o funeral como responsável pelo corpo até o sepultamento.

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Observe Excelência, o percurso envolvia ida a OSAN (funerária); IML - Instituto Médico Legal; Cartório para registrar a Declaração de Óbitos; CREAS - Centro de Referência Especializada do Serviço Social; mais um retorno a OSAN (funerária); por fim o empregado acompanhava o funeral como responsável pelo corpo até o sepultamento.

As atividades peculiares à função de Auxiliar Administrativo e Assistente Social, descritas na defesa às fls. 166/167 (ID. 57c1885 - Pág. 11/12), não se confundem, ademais, as atividades da função de Auxiliar Administrativo são desenvolvidas internamente e não externamente, sendo estas externas de responsabilidade da Assistente Social.

O mesmo se apura das descrições de cargo:

Fls. 222/223 (ID. 00.000 OAB/UF- Pág. 1/2) - Cargo Auxiliar Administrativo;

Fls. 224/226 (ID. 0d07255 - Pág. 1/3) - Cargo Assistente Social;

Fls. 227/229 (ID. b13028e - Pág. 1/3) - Cargo Assistente Social.

Temos assim, que houve alteração contratual em AGOSTO/2019, de forma unilateral, resultando prejuízo financeiro a reclamante, pois não teve ajustada a contrapartida financeira para as novas atividades acumuladas.

Tendo em vista, que o salário é uma contraprestação pelos serviços prestados, nos termos do art. 76 da CLT, no caso em apreço ocorreu alteração contratual gerando prejuízos para a reclamante o que é vedado consoante o disposto no art. 468 da CLT, no mesmo sentido é o disposto no art. 884 do CC/02 que repudia o enriquecimento sem causa.

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Sendo assim por analogia, consoante ensinamentos do art. e 460 da CLT, que assim dispõe:

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Art. 460 - Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquela que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante.

Portanto, poderemos utilizar o disposto no art. 13, I da Lei nº 6.615/78, ao caso vertente para recompor o prejuízo suportado pela reclamante, que assim dispõe:

Art 13 - Na hipótese de exercício de funções acumuladas dentro de um mesmo setor em que se desdobram as atividades mencionadas no art. 4º, será assegurado ao Radialista um adicional mínimo de:

I - 40% (quarenta por cento), pela função acumulada, tomando-se por base a função melhor remunerada , nas emissoras de potência igual ou superior a 10 (dez) quilowatts e, nas empresas equiparadas segundo o parágrafo único do art. 3º;

Convém destacar que a reclamada não impugnou a tabela com a disponibilização de salários por função no contrato de gestão 141/2018 às fls. 58/61 (ID. e6ba836 - Pág. 1/4), assim como também não contestou o valor do salário da Assistente Social e parâmetros utilizados para calcular o montante devido, decorrente do acúmulo de função.

De acordo com o enquadramento legal supra, a reclamada deverá ser condenada a pagar mensalmente para a reclamante a quantia de R$ 00.000,00que corresponde a 40% do salário de R$ 00.000,00da função melhor remunerada, no caso ASSISTENTE SOCIAL, em razão do acúmulo de função noticiado na presente.

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Portanto, a partir de AGOSTO/2019 a reclamada deverá ser condenada ao pagamento da quantia de R$ 00.000,00pelo acúmulo de função , devendo integrar sua remuneração para refletir nas demais verbas, tais como: DSR, férias + 1/3 constitucional, 13º salário, FGTS, horas extras, adicional de insalubridade.

Nesse sentido é a Jurisprudência do C. TST:

DO ACÚMULO DE FUNÇÃO. DIFERENÇA SALARIAL. DEVIDA. Consignado pelo Regional, com base no conjunto fático probatório dos autos, que o reclamante foi contratado para a função de vigia e que, entre outras atividades, auxiliava na entrega de corpos, preenchia ficha de liberação, e, por conseguinte, realizava tarefas qualitativamente diversas e mais complexas do que sua função contratual, pelo que manteve a r. sentença, quanto à condenação da reclamada ao pagamento de diferença salarial por acúmulo de funções. Assim, concluiu o Regional que o reclamante exercia cumulativamente as atribuições de vigia e de entrega de corpos, preenchendo ficha para tal liberação. Incidência das Súmulas 126 e 296, I, do TST. Recurso de revista não conhecido.

TST, 2a Turma. RR n. -1362-98.2013.5.04.0372, Rel.: Ministra Maria Helena Mallmann, DJET

15. Dez. 2017. (grifamos)

De igual modo é a Jurisprudência do E. TRT02:

ACÚMULO/DESVIO DE FUNÇÕES DEMONSTRADO. ADICIONAL DEVIDO . Revendo em parte posicionamento anterior, adoto o entendimento de que são devidas diferenças salariais por acúmulo/desvio de função, por conta de atividades "extras" realizadas pelo trabalhador, nos casos de: a) exercício de cargo ou mister mais qualificado, para a qual a empresa habitualmente atribua um padrão mais elevado de vencimentos, em decorrência de exercício cumulativo com respectivo acréscimo de responsabilidades e de diligência, com esteio nos artigos e 460 da CLT; b) havendo norma coletiva a disciplinar o direito vindicado; c) e também, nos casos em que haja o exercício de atividades não inerentes ou incompatíveis ao cargo contratado, ainda que em função inferior, de modo a respeitar a comutatividade, onerosidade e o caráter signalagmático do contrato, e tendo como fundamento a proibição do rebaixamento funcional indireto, a desqualificação, evitando-se ofensa à dignidade e enriquecimento ilícito por parte do empregador. In casu , o demandante logrou demonstrar, por meio do conjunto probatório produzido, que embora tenha sido contratado para o desempenho da função de "ajudante de entrega" , passou a exercer a atividade de "montador" a partir de dezembro de 2015, sem, contudo, perceber a devida contraprestação. Assim, firmo o convencimento de que, na hipótese em exame, o pedido de diferenças salariais por acúmulo/desvio de função tem fundamento no exercício de atividades não inerentes ao cargo contratado. Recurso da reclamada ao qual se nega provimento no particular.

TRT02, 4a Turma. RO n. - 1001527-37.2018.5.02.0202, Rel.: Des. Ricardo Artur Costa e Trigueiros, DJET 29. Out. 2020. (grifamos)

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3. DAS HORAS EXTRAS COM ADICIONAL DE 75%

Os cartões de ponto foram juntados às fls. 234/247, todos os cartões apontam registros de horas extras diariamente com habitualidade, inclusive no rodapé dos cartões de ponto traz o saldo de horas mensais, por amostragem cartão de ponto do período de 01/02/2020 à 29/02/2020 às fls. 241 (ID. 0d96ffb - Pág. 2), computando o saldo de 15h53min.

A jornada 12x36 era extrapolada, por amostragem, fls. 246 (ID. 0d96ffb - Pág. 7) referente ao dia 11/07/2020 SAB na qual a reclamante laborou das 06h58 às 22h21, ressalte-se ainda nesse mesmo cartão, outras saídas com horários superiores às 19h e com fração de tempo bem superior a 10 minutos, ou seja, não era pequenas variações como tenta fazer crê a reclamada em sua defesa.

Temos ainda o Cartão de Ponto às fls. 244 (ID. 0d96ffb - Pág. 5) referente ao dia 30/05/2020 SÁB ATIVIDADE EXTERNA , sem computo da jornada , conforme trecho a seguir:

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A real jornada noticiada pela reclamante na exordial foi omitida no cartão de ponto, ocasionando prejuízos na apuração das horas extras.

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Soma-se ainda a esse prejuízo, os cartões de ponto com anotações de jornadas rasuradas, por amostragem, dia 22/09/2019 (domingo) trabalhado, porém, foi integralmente apagado, conforme cartão de ponto do período de Setembro/2019 às fls. 236 (ID. 86be9e7 - Pág. 3), vejamos:

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O mesmo verifica-se no cartão de ponto às fls. 244 (ID. 0d96ffb - Pág. 5), do período de Maio/2020, no qual as jornadas realizadas foram integralmente apagadas nos dias 03/05/2020; 10/05/2020; 18/05/2020.

Restando evidenciada mais uma burla no cartão de ponto, portanto deverão ser considerados inválidos, pois foi construído visando aniquilar direitos assegurados a reclamante, o que atrai aplicação do art. da CLT c/c Súmula 338 do C. TST.

Na CCT 2018/2019 às fls. 695/707 (ID. a575039 - Pág. 1/13), foi estabelecida na Cláusula 6a a jornada 12x36 e a Cláusula 7a, Parágrafo Primeiro, facultou a empregadora a adoção do sistema de compensação no período máximo de 180 (cento e oitenta) dias, especificamente às fls. 697/698 (ID. a575039 - Pág. 3/4).

A reclamante ingressou na reclamada em 12/07/2019 e de Julho/2019 até Fevereiro/2020 transcorrem mais de 180 (cento e oitenta dias), ou seja, mais de 06 (seis) meses sem registro da suposta folga compensatória, conforme cartões às fls. 234/241, cuja somatória ao longo desses meses totalizou 15h53, consoante fls. 241 em total afronta a

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Cláusula 7a, Parágrafo Primeiro da CCT 2018/2019, frente ao desrespeito a CCT 2018/2019 são devida as horas extras.

A autorização em norma coletiva permitindo pactuar jornada 12x36 por si só já é uma exceção a jornada ordinária de 8h diárias e 44 semanais, a realização de horas destinadas à compensação através de banco de horas, desvirtua o regime diferenciado 12x36, esse é o entendimento firmado pela jurisprudência maciça do E. TRT02:

II- RECURSO ADESIVO DA RECLAMADA. Jornada de Trabalho. Sistema 12x36. Sobrelabor realizado nos dias destinados às folgas compensatórias. Invalidade do pacto horário. Os elementos de prova revelam que a autora cumpria jornada diária de 12 (doze) horas, entremeada por, em média, apenas 04 (quatro) folgas mensais ou seja, para além da prestação de horas extras habituais, o sobrelabor concretizava-se nos próprios dias destinados às folgas compensatórias, evidenciando total desrespeito à jornada diferenciada originariamente pactuada - doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso e, portanto, não há como se preservar a integridade do regime, ainda que autorizado por norma coletiva e/ou individual (consoante autorizado pela Lei 13.467/17 partir de 11/11/2017). Cumpre ressaltar, ainda, a inaplicabilidade de regra inserida no novel parágrafo único, do artigo 59-B, da CLT, a partir de 11/11/2017, no sentido de que a prática de horas extras habituais, por si só, não tem o condão de invalidar o regime de compensação. É que, não se tratou da mera realização de horas extras habituais, mas da total desconsideração quanto ao próprio teor do pactuado, tendo em vista o labor ordinário da autora em dias destinados às folgas compensatórias inerentes ao próprio regime diferenciado 12x36. Precedentes do C. TST. Apelo conhecido e não provido, nesse ponto.

TRT02, 6a Turma. RO n. - 1001634-16.2019.5.02.0471, Rel.: Des. Nome, DJET 28. Out. 2021. (grifamos)

No mesmo sentido a jurisprudência E. TRT06:

RECURSO ORDINÁRIO. HORAS EXTRAS HABITUAIS. JORNADA DE REVEZAMENTO DE 12X36 DESCARACTERIZADA. Dos registros de horário colacionados pela empresa ré, vislumbra-se que o reclamante, habitualmente, extrapolava as 12 horas, diárias e, por este motivo, descaracterizado está o sistema de compensação, sendo-lhe devidas as horas extras prestadas além da jornada de trabalho de oito horas diárias, em consonância com o entendimento uniformizado neste Regional quando do julgamento do IUJ nº. 0000268- 42.2015.5.06.0000. Recurso ordinário improvido, neste ponto.

TRT06, 4a Turma. RO n. - 0001127-38.2018.5.06.0102, Rel.: Des. Nome, DJET 29. Out. 2020. (grifamos)

Fls.: 12

Igualmente nesse sentido, o entendimento firmado pelo C. TST, conforme se observa, ilustrativamente, no julgado:

REGIME 12X36. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. DESCARACTERIZAÇÃO DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85 DO TST. A jurisprudência desta Corte Superior entende que a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada, inclusive, quando se trata do regime 12x36. Na mesma senda, prevalece o entendimento de ser inaplicável a parte final do item IV da Súmula nº 85 do TST em hipóteses nas quais há o extrapolamento da jornada prevista no regime 12x36, notadamente porque tal regime não se caracteriza, propriamente, como regime de compensação, mas sim como uma situação excepcional que autoriza o elastecimento das duas horas de prorrogação previstas no artigo 59 da CLT. Portanto, o Tribunal Regional, ao condenar a reclamada ao pagamento das horas excedentes da 8a diária e 44a semanal, em razão da constatação de trabalho extraordinário habitual, decidiu consoante a jurisprudência prevalecente nesta Corte superior. Incidem, pois, os óbices previstos no artigo 896, § 7º, da CLT e nas Súmulas 126 e 333 do TST. Recurso de revista não conhecido.

TST, 2a Turma. RR n. - 103-87.2015.5.09.0007, Rel.: Ministra Maria Helena Mallmann, DJET

23. Fev. 2018. (grifamos)

Sendo assim a reclamada deverá ser condenada ao pagamento das horas extras acima da 8a diária alternativamente acima da 11a e 12a hora diária com adicional de 75%, bem como do período de 01h/02h que sucederam a jornada 12x36 à base de 75%, nos termos da exordial. Restando desde já impugnado a defesa e seus documentos.

4. DO INTERVALO INTRAJORNADA

Ao contrario do que sustenta a reclamada na defesa às fls. 179/182 (ID. 57c1885 - Pág. 24/27), os cartões de ponto não comprovam o alegado, pois registram intervalo inferior a 01h, bem como a inexistência de intervalo, conforme se apuram nas amostragens a seguir.

No dia 28/07/2019 DOM foi registrado intervalo intrajornada das 12h04 às 12h47 = 43 minutos, sendo assim, é credora do saldo de 17 minutos de intervalo não usufruído, conforme cartão de ponto às fls. 234 (ID. 86be9e7 - Pág. 1).

Fls.: 13

Observa-se ainda que nesse dia o registro de ponto foi efetuado às 07h09, esse atraso de 09 (nove) minutos na entrada foi computado na coluna atraso do referido cartão para futuro abatimento no banco de horas, enquanto a saída foi às 19h02, contudo, os 02 (dois) minutos não foram creditados no banco de horas.

No dia 08/10/2019 TER foi registrado intervalo intrajornada das 12h13 às 12h42 = 29 minutos, sendo assim, é credora do saldo de 31 minutos de intervalo não usufruído, conforme cartão de ponto às fls. 237 (ID. 86be9e7 - Pág. 4).

Observa-se ainda que nesse dia o registro de ponto foi efetuado às 06h55, esse adiantamento de 05 (cinco) minutos na entrada não foi computado como crédito no banco de horas, enquanto a saída foi às 19h08, apenas esses 08 (oito) minutos foram creditados no banco de horas.

No dia 14/10/2019 SEG foi registrado intervalo intrajornada das 13h28 às 14h08 = 40 minutos, sendo assim, é credora do saldo de 20 minutos de intervalo não usufruído, conforme cartão de ponto às fls. 237 (ID. 86be9e7 - Pág. 4).

No dia 15/12/2019 DOM a reclamante laborou das 07h11 às 19h21, nesse dia foi creditado os 21 minutos posteriores a saída às 19h no banco de horas referente e lançados como atraso 11 minutos referente a entrada com atraso de 11 minutos após às 07h, nesse dia não teve intervalo intrajornada, sendo assim, a reclamante é credora de 01h de intervalo não usufruído.

Sendo assim, deverá ser aplicada a Súmula 338 do

C. TST nos cartões de ponto, haja vista a preposta da reclamada afirmou que as saídas e entradas do intervalo intrajornada eram registradas no ponto biométrico e a reclamante demonstrou cabalmente que esses registros não são fidedignos, nos termos alinhavados acima.

Fls.: 14

Portanto, restou demonstrado que a reclamada computa os horários que bem quer no cartão de ponto, sempre em contabilizando em prejuízo da reclamante, sendo assim, restam impugnados a defesa e cartões de ponto, logo a reclamada deverá ser condenada nos termos da exordial ao pagamento da hora intervalar.

5. DOS DOMINGOS E FERIADOS LABORADOS

A reclamada alega em sua defesa às fls. 177/179 (ID. 57c1885 - Pág. 22/24), que quando o trabalho se dava em feriados era concedido folga feriado, o que não prevalece tais inverdades, ora impugnadas.

As supostas folgas pelos trabalhos em feriados apontadas na defesa serão esmiuçadas a seguir:

Fls. 237 - 12/10/2019 (feriado - Nossa Senhora Aparecida)

Fls. 237 - 26/10/2019 (folga feriado - Nossa Senhora Aparecida)

Fls. 238 - 15/11/2019 (feriado - Proclamação da República)

Fls. 239 - 07/12/2019 (folga feriado - Proclamação da República)

Fls. 239 - 25/12/2019 (feriado - Natal)

Fls. 240 - 12/01/2020 (folga feriado - Natal)

Fls. 243 - 21/04/2020 (feriado - Tiradentes)

Fls. 245 - 19/06/2020 (folga feriado - Tiradentes)

Fls. 245 - 11/06/2020 (feriado - Corpus Christi) - a reclamada não apontou suposta folga em sua defesa justificando esse feriado trabalhado e nem há folga feriado nos cartões seguintes para este feriado, tampouco há pagamentos

Fls.: 15

pelo feriado laborado na ficha financeira às fls. 230/232 e nem no TRCT às fls. 252/254.

Fls. 243 - 01/05/2020 (feriado - Dia do Trabalho)

Fls. 245 - 29/06/2020 (folga feriado - Dia do Trabalho) - impossível conceder uma folga feriado justamente sobrepondo outro feriado, pois o dia 29/06/2020 também é um feriado municipal conforme já reconhecido no próprio cartão de ponto como dia de São Pedro Padroeiro da cidade, bem como na Lei Municipal

n. 1.506/2010 anexada aos autos nessa oportunidade.

Logo não teve FOLGA FERIADO, para os feriados trabalhados de 01/05/2020, 11/06/2020 e 29/06/2020, tampouco há pagamentos pelos feriados laborados na ficha financeira às fls. 230/232 e nem no TRCT às fls. 252/254.

Temos ainda às fls. 246 - 09/07/2020 - feriado da Revolução Constitucionalista, conforme art. 1º da Lei Estadual nº 9.497/97, não apontado no respectivo cartão de ponto, conforme legislação anexa nessa oportunidade.

Uma vez descaracterizada a jornada 12x36, consoante vasta fundamentação na presente, resta afastada a previsão contida no art. 59-A, § 1º da CLT, logo a reclamada deverá ser condenada ao pagamento dos domingos e feriados nos termos da exordial.

Importante destacar a Jurisprudência do C. TST:

JORNADA DE TRABALHO 12 X 36. DOMINGOS E FERIADOS TRABALHADOS. PAGAMENTO EM DOBRO. Esta Corte Superior firmou entendimento, consubstanciado nas Súmulas nºs 146 e 444, no sentido de que o trabalho realizado em sistema de compensação de jornada de 12 horas trabalhadas por 36 horas de descanso obriga o empregador a remunerar o trabalho eventualmente realizado nos domingos e feriados. Merece reforma a decisão regional. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

TST, 7a Turma. RR n. - - 1098-18.2011.5.05.0342, Rel.: Ministro Cláudio Brandão, DEJT 17. Out. 2014. (grifamos)

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EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. JORNADA DE TRABALHO. REGIME "12X36". AUSÊNCIA DE NORMA COLETIVA. DOMINGOS LABORADOS. PAGAMENTO EM DOBRO. SÚMULA N.º 146 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. INCIDÊNCIA. 1. Nos termos da Súmula n.º 146 do Tribunal Superior do Trabalho, "o trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal". 2. Diante da natureza excepcional de que se reveste o reconhecimento da validade da jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso - pautada por imperativo de higiene, saúde e segurança do trabalho, em face do evidente desgaste inerente ao labor prestado nessas condições -, a ausência de amparo legal ou de norma coletiva equivale à inexistência da escala "12x36 " e, assim, justifica o pagamento em dobro dos domingos laborados. Trata-se de mero corolário da inobservância dos pressupostos de validade do aludido regime, a transmudar em ordinária a jornada de trabalho, sujeita, portanto, às regras gerais de duração diária e à obrigatoriedade de concessão do repouso semanal aos domingos. 3. Num tal contexto, o empregado faz jus, além das horas extras excedentes à oitava hora diária, ao pagamento em dobro dos domingos laborados, conforme preconizado na Súmula n.º 146 do TST. 4. Embargos de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se nega provimento.

TST, SBDI-1, ED-00.000 OAB/UF-31.2011.5.17.0131, Red.: Ministro Lelio Bentes Corrêa, DEJT 01. Mar. 2019. (grifamos)

Sendo assim, a reclamada deverá ser condenada ao pagamento dos domingos e feriados laborados nos termos da exordial, restando desde já impugnadas as defesa e seus documentos.

6. DA INEXISTENCIA DE LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES CONSTANTES NA INICIAL

A atribuição de valores aos pedidos do recorrente na exordial, visto que o montante delimitado corresponde à mera expectativa da pretensão autoral que será devidamente apurado no momento da liquidação a qual delimitará o valor exato da execução, cumprindo assim os requisitos contidos no artigo 840, § 1º da CLT.

Ademais, o § 1º do Art. 840 da CLT é claro ao designar que o recorrente faça mera INDICAÇÃO de valor ao pedido, assumindo um sentido completamente divorciado do limite imposto na sentença de piso, portanto os dispositivos 141 e 492 ambos do CPC, não

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encontra guarida ao caso em tela, tendo em vista que a CLT é especifica nesse sentido.

O texto legal fala em "indicação de valor", justamente porque é impossível no momento da propositura da ação a determinação de liquidez absoluta, pois os pleitos serão objetos de prova na instrução processual além de a recorrida deter os documentos necessários para demonstração de parte do alegado na petição inicial.

O § 2º do art. 12 da Instrução Normativa nº 41, do C. TST, que dispõe sobre a aplicação das normas processuais da Consolidação das Leis do Trabalho alteradas pela Lei nº 13.467/17, prevê que:

"§ 2º Para fim do que dispõe o art. 840, §§ 1º e , da CLT, o valor da causa será, observando-se, no que couber, o disposto nos arts. 291 estimado a 293 do Código de Processo Civil" (g.n)

Pelo que se depreende do disposto na citada norma, que "para o fim do que dispõe o art. 840, §§ 1º e , da CLT, o valor da causa será estimado", o pedido precisa ser líquido, mas a exigência de valor certo e determinado não significa propriamente a sua liquidação, tratando-se, portanto, de mera estimativa.

Ademais, não se pode exigir a liquidação dos pedidos ainda na fase de conhecimento, considerando que o recorrente ainda não tinha acesso aos documentos de posse da recorrida.

À título ilustrativo, citamos a ficha financeira carreada com a defesa, às fls. 230/232 (ID. 1ee6f4a - Pág. 1/3), sendo ela essencial apurar o pedido horas extras, bem como diferenças, assim como diferenças salariais, entre outros.

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Dessa forma, é que se admite o pedido genérico, quando se aponta o que é devido, mas não é possível mensurar o "quantum debeatur" , haja vista que a apuração depende de provas que ainda serão produzidas (artigo 324, § 1º, II e III, do CPC).

Portanto, o direito é reconhecido em relação às parcelas pleiteadas, e não aos valores especificados na exordial, razão pela qual o quantum da condenação deve ser apurado em liquidação, atentando-se apenas para a verba deferida.

Ressalte-se que os valores indicados na exordial servem apenas para determinar o procedimento, sendo atribuído, normalmente, por estimativa, inclusive a reclamante abre o tópico "6. DOS PEDIDOS" às fls. 17 (ID. 05e1d5a - Pág. 16), justamente abordando a ressalva que os valores atribuídos aos pedidos correspondem a mera expectativa, sendo que o real valor será apurado em uma possível execução, conforme trecho a seguir:

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Nesse sentido é a recente jurisprudência da SBDI-1 do C. TST:

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RECURSO DE EMBARGOS. REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. JULGAMENTO "ULTRA PETITA". LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AO VALOR ATRIBUÍDO AO PEDIDO NA PETIÇÃO INICIAL.

1. A Quarta Turma considerou que o requerimento, na petição inicial, de "pagamento de 432 horas „in itinere" no valor de R$ 00.000,00(fl. 11 - numeração eletrônica)"traduziu"mera estimativa, tendo o magistrado feito a adequação de acordo com as provas do processo", razão pela qual não reputou violados os arts. 141 e 492 do CPC.

2. Todavia, esta Corte Superior adota firme entendimento no sentido de que a parte autora, ao formular pedidos com valores líquidos na petição inicial, sem registrar qualquer ressalva, limita a condenação a tais parâmetros, por expressa dicção do art. 492 do CPC. Precedentes. Recurso de embargos conhecido e provido. TST, SBDI-1, E- ARR-10472-61.2015.5.18.0211, Rel.: Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT

29. Maio. 2020. (grifamos)

Importante frisar que a reclamada também comunga desse entendimento, nesse sentido a tese defensiva às fls. 159 (ID. 57c1885 - Pág. 4):

Ademais, eventual " quantum debeatur " deverá ser apurado em regular execução de sentença, através dos cálculos de liquidação.

É o que desde já se requer.

Assim, a reclamante estimou alguns valores dos pedidos na petição inicial, apenas para atribuição do valor da causa e para fins de condenação em honorários sucumbenciais, contudo, sem ser parâmetro para a liquidação da sentença.

Isso significa que o fato de ter havido indicação dos valores devidos, não implica automaticamente no reconhecimento de que o pedido já esteja liquidado.

Dessa forma, a aplicabilidade do artigo 840, § 1º, da CLT, não pode ser encarada de maneira absoluta, tendo em vista o princípio constitucional do acesso à justiça, elencado no art. , inciso XXXV da Constituição Federal.

Ademais, a imposição de uma liquidação dos pedidos na petição inicial, também viola a garantia da vedação da decisão

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surpresa, não se coadunando com o previsto nos artigos , inciso XXXV e , inciso XXIX, ambos da Constituição Federal.

Depreende-se, pois que não poderá haver qualquer vinculação quanto ao valor da causa ou do pedido.

Ainda, tendo em vista que as importâncias calculadas na preâmbular dizem respeito apenas ao crédito principal, os juros de mora e a atualização monetária, incidentes sobre os títulos, deverão ser apurados em regular fase de liquidação de Sentença.

Por fim, restam impugnadas as inverdades tecidas pela reclamada às fls. 159/160 (ID. 57c1885 - Pág. 4/5), devendo a reclamada ser condenada nos termos da exordial.

7. DA JUSTIÇA GRATUITA

Atualmente a reclamante recebe salário base de R$ 00.000,00bruto que depois de subtraído os descontos restam líquidos para a reclamante, a quantia de R$ 00.000,00conforme registro empregatício em CTPS às fls. 28 (ID. a6d8da4 - Pág. 4) e recibo de pagamento de salário juntado nessa oportunidade.

A PORTARIA SEPRT/ME Nº 477, DE 12 DE JANEIRO DE 2021 estabeleceu em seu art. 2º o teto da previdência nos seguintes parâmetros:

Art. 2º A partir de 1º de janeiro de 2021, o salário de benefício e o salário de contribuição não poderão ser inferiores a R$ 1.100,00 (um mil e cem reais), nem superiores a R$ 6.433,57 (seis mil quatrocentos e trinta e três reais e cinquenta e sete centavos) .

Considerando o disposto no art. 790, § 3º da CLT e Portaria nº 77 do SEPRT/ME, temos R$ 00.000,00(teto previdência) x 40% (art. 790, § 3º da CLT)= R$ 00.000,00, tendo em vista o que o salário base/líquido da

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reclamante está bem abaixo da quantia esboçada acima, logo preenche os requisitos legais para ser beneficiária da justiça gratuita.

Aproveita o ensejo para juntar a certidão de baixa do CNPJ emitida em 27/04/2015 da pessoa jurídica registrada em nome da reclamante denominada SKINA DOS LANCHES, portanto, a reclamante não goza de suficiência financeira nos moldes pintados pela reclamada.

Pelo contrario, preenche os requisitos para ser agraciada pelos benefícios da justiça gratuita, sendo assim, reitera seu pedido constante na exordial.

Por fim, restam impugnadas as inverdades tecidas pela reclamada às fls. 157/159 (ID. 57c1885 - Pág. 2/4).

8. DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA OU SUBSIDIÁRIA DA 2a e 3a RECLAMADAS

A 2a e 3a reclamada tinha o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações assumidas pela 1a reclamada, contudo, permaneceu inerte diante das práticas reiteradas no que tange ao descumprimento das obrigações trabalhistas, essa inobservância gera deveres dos quais a 2a e 3a reclamada não poderão se abster.

O que importa realmente é que a 2a e 3a reclamada se beneficiou dos serviços prestados pela reclamante, e, por ter contratado mal, deverão responder solidariamente e/ou subsidiariamente pelos débitos trabalhistas, sendo esse o entendimento consolidado na Súmula 331 do C. TST.

O contrato celebrado entre as reclamadas foi colacionado pela 1a reclamada, às fls. 197/216, em diversos trechos desse contrato há previsão de declaração de regularidade anual de contas quanto a

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regularidade dos encargos sociais e trabalhistas, bem como fiscalizações às fls. 208/209.

Vale frisar que a 2a e 3a reclamada não trouxeram para os autos provas do cumprimento das supostas obrigações assumidas ali, tanto do contrato quanto da prestação de serviços ofertados pela 1a reclamada, na presente restou demonstrado se existiu fiscalização, essa foi falha, diante dos diversos apontamentos realizados quanto ao descumprimento das obrigações trabalhistas perpetrados pela 1a reclamada, o que leva a responsabilização nos termos da exordial.

Portanto, impugnada a defesa e documentos da 2a reclamada às fls. 754/817, bem como da 3a reclamada às fls. 825/954, deverá as reclamadas ser condenadas nos termos da Súmula 331 do C. TST, consoante requerimentos contidos na exordial.

9. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Nos termos do art. 791-A da CLT os honorários sucumbências são devidos. Reitera o pedido.

10. DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS

Quanto aos valores devidos à Previdência Social e ao Fisco, cumpre esclarecer que devido à inadimplência da empresa ré, o autor não pode se beneficiar da limitação da progressividade e de alíquotas mais benéficas, o que ocorreria, caso as verbas pleiteadas tivesse sido quitadas no momento oportuno.

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Portanto, deverá a ré arcar com os recolhimentos previdenciários e fiscais devidos sobre apresente demanda, vedado qualquer desconto sobre os créditos deferidos ao reclamante, já que poderia tê-los realizado nas épocas próprias, quando deveria também, ter efetuado corretos pagamentos ao autor. Nesse sentindo:

RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS ÔNUS DA

EMPREGADORA RECLAMADA.

Os recolhimentos previdenciários não efetuados à época própria são de exclusiva e intransferível responsabilidade da empregadora, conforme estabelecido no § 5º do artigo 33, da Lei nº 8.212/91, não se admitindo deduções a esse título nos créditos do autor.

Quanto aos descontos fiscais, encontram óbice intransponível nos princípios tributários da isonomia e da progressividade, insculpidos nos artigos 150, II, e 153, § 2º, I, da Constituição Federal de 1988, à luz dos quais deve ser interpretado o disposto no Artigo 46, da Lei 8.541/92. TRT 2º Reg. Processo (00)00000-0000- Ac nº (00)00000-0000- 8º Turma relator:

Wilma Nogueira de Araújo Vaz e Silva - DOE de 15/05/2001A reclamada é, portanto, inadimplente, respondendo integralmente pelas consequências perante a Previdência Social e Receita Federal.

11. DA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS.

Diante da irregularidade apresentadas, deverá ser expedido oficio aos órgãos competentes, vez que apuradas no processo em discussão.

12. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

A Reclamante reafirma o seu pedido de juros e correção monetária pelo IPCA-E.

13. DA COMPENSAÇÃO E IMPUGNAÇÃO DOS VALORES APRESENTADOS NA INICIAL.

Não há o que se falar em compensação e impugnação de valores, pois a reclamada não demonstrou qualquer valor pago sob o mesmo título, ou impugnou de forma especifica.

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14. DOS DOCUMENTOS JUNTADOS.

A reclamante impugna os documentos juntados pela reclamada, especialmente:

Fls. 217/221 - Ficha de Registro - não contempla as informações quanto a salário e atividades, entre outros.

Fls. 230/232 - Ficha Financeira - não atesta pagamento dos direitos perseguidos.

Fls. 233 - Contrato de Trabalho - fixou salário abaixo tabela de salários emanada pela própria empresa, bem como abaixo do piso normativo.

Fls. 234/247 - Cartão de Ponto - não reflete a real jornada, além de conter rasuras sob jornadas preexistentes impedindo a analise do que havia sido anotado, além de extrapolar a jornada 12x36.

Fls. 251 - FGTS - não contempla pagamento dos reflexos das verbas perseguidas.

Fls. 252/254 - TRCT - não contempla pagamento dos reflexos das verbas perseguidas.

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15. CONCLUSÃO:

Diante da réplica apresentada e da confissão levantada pela reclamante e demais provas do processo, deverá a presente ser julgada procedente nos termos da inicial.

Pelo exposto rogamos a vossa excelência em receber a presente impugnação, a fim de julgar pela procedência da ação com a condenação da reclamada de todos os pedido contidos na exordial.

Restando ainda todos os pontos levantados pela reclamada em sua defesa, impugnados, e os documentos juntados à contestação que não contenham expressamente o nome ou indicativo de que pertença a reclamante, bem como aqueles que não estiverem assinados ou sem o indicativo de quem os preencheu, não servindo de prova em favor da tese da reclamada e, principalmente, aqueles que não atendem ao disposto no artigo 830 da Consolidação das Leis do Trabalho e os que foram produzidos de forma unilateral, o que impede tanto a reclamante quanto este Meritíssimo Juízo de certificarem-se acerca de sua veracidade, pelo que restam impugnados também quanto ao conteúdo.

Nesses termos

Pede deferimento.

Praia Grande/SP, 03 de Novembro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Advogado Advogado