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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0053

Recurso - TJSP - Ação Exame Psicotécnico / Psiquiátrico - Apelação Cível - contra Estado de São Paulo

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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da 16a Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo - SP.

Nome, por seu advogado e bastante procurador infra-assinado, nos autos da ação proposta em face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, vem à presença de V. Exa., inconformado com a r. sentença de fls. 149/154, apresentar, RECURSO DE APELAÇÃO nos termos do Código de Processo Civil, com pedido de PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO ATIVO E DEVOLUTIVO com imediata reintegração do Apelante ao concurso , pelos fundamentos expostos, esperando, após exercido o juízo de admissibilidade, sejam os autos remetidos ao do Egrégio Tribunal de Justiça de Estado de São Paulo.

Deixa de juntar as custas de preparo em função de ser beneficiário da justiça gratuita.

Nestes termos

Pede deferimento.

São Paulo, 14 de dezembro 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

Apelante - Nome

Apelada - FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

RAZÕES DE APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL!!!

COLENDA CÂMARA!!!

DOUTOS JULGADORES!!!

DA SENTENÇA

A r. sentença proferia pelo Ilustre Juízo a quo se fundamenta na alegação da Apelada de que a Apelante possui histórico de conduta violenta e/ou agressiva.

DOS FATOS

Descabida a motivação da exclusão do Apelante do concurso em tela.

Ademais, lendo-se atentamente à motivação trazida à lume pela Apelada, constata-se verdadeira afronta a moral do Apelante, jogando-o na vala dos excluídos e tornando-o o ser mais abominável e vil na face da terra.

Esta apelação poderia ser resumida a um parágrafo, onde a absurda eliminação da Apelante se fundamenta na existência de misero Boletim de Ocorrência sem representação e consecutivamente inexistência de sentença condenatória com trânsito em julgado.

Nem seria necessário adentrarmos aos fatos contidos do referido Boletim de ocorrência ensejador da eliminação, uma vez que a vasta jurisprudência repele a eliminação de concurso pela simples condição de autor, averiguado ou indicado, porém, para melhor elucidarmos o caso, passamos a fazê-lo.

O ex-companheiro da Apelante, sentindo-se contrariado com valor da pensão que pagava para filha do ex-casal, ingressou com ação judicial para diminuição do valor arbitrado anteriormente, o que o levou a medida extrema de querer prejudicar a Apelante com o noticiado Boletim de ocorrência sem fundamento e provas, tal fato foi informado pela Apelante na investigação Social, conforme se verifica as folhas 161 doas autos, vejamos:

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Nesse diapasão, o ex-companheiro da Apelante só lavrou o boletim de ocorrência com intuito de prejudica-la, juntando referido documento nos autos da ação de alimentos e guarda como vemos a seguir:

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Notadamente, não há nos autos uma condenação contra a Apelante, seja referente aos fatos narrados pela Apelada, ou por qualquer outro, a conduta da Apelante é idônea, sem mácula, sem prova contrária a sua conduta como Mulher e mãe.

Concernente ao Item 3.1.1, se tratou de um acidente automobilístico, onde a Apelante informou sobre o ocorrido, não havendo nenhuma repercussão na esfera civil ou criminal, devidamente resolvida na esfera administrativa, o que não é motivo para eliminação da candidata.

Notem Excelência, que conforme determinado no despacho de fls 265, foi determinado que a Apelada informasse se houve instauração de Inquérito Policial e eventual Processo criminal, e seus desdobramentos, devendo juntar cópia do processo.

A Apelante por seu turno limitou-se a juntar aos autos apenas informações atinentes aos boletins de ocorrência informados pela própria Apelante no formulário da investigação social, e como afirmamos anteriormente, sem a existência de inquérito e consecutivo processo, vejamos:

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É escabrosa a Eliminação de qualquer candidato por possuir boletim de ocorrência, trata-se de tribunal de exceção.

A jurisprudência do STF firmou o entendimento de que viola o princípio da presunção de inocência a exclusão de certame público de candidato que responda a inquérito policial ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória . Vejamos;

A G . REG . NO R ECURSO E XTRAORDINÁRIO C OM

A GRAVO 713.138 C EARÁ

R ELATORA :M IN . R OSA W EBER

A GTE .(S) : E STADO DO C EARÁ

P ROC .(A / S)(ES) : P ROCURADOR - GERAL DO E STADO DO

C EARÁ

A GDO .(A / S) : J EOVÁ D UARTE DA S ILVA

A DV .(A / S) : F ÁBIO C ALLADO C ASTELO B RANCO E

O UTRO ( A / S )

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO DA POLÍCIA CIVIL. CANDIDATO. ELIMINAÇÃO NA FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. TRANSAÇÃO PENAL PACTUADA.

AUSÊNCIA DE CARATER CONDENATÓRIO. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. AS RAZÕES DO AGRAVO REGIMENTAL NÃO SÃO APTAS A INFIRMAR OS FUNDAMENTOS QUE LASTREARAM A DECISÃO AGRAVADA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 23.02.2012.

A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que viola o princípio da presunção de inocência a exclusão de certame público de candidato que responda a inquérito policial ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória. Precedentes.

As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.

Agravo regimental conhecido e não provido.

Ainda nesse sentido de que viola o princípio da presunção de inocência a exclusão de certame público de candidato que responda a inquérito policial ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória. Nesse sentido cito o AI 829.186-AgR/CE, Rel. Min. Dias Toffoli, 1a Turma, DJe 27.6.2013, e o RE 559.135-AgR/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1a Turma, DJe 13.6.2008, cujas ementas seguem transcritas:

"Agravo regimental no agravo de instrumento. Concurso público. Delegado da Polícia Civil. Inquérito policial.

Investigação social. Exclusão do certame. Princípio da

presunção de inocência. Violação. Impossibilidade.

Precedentes.

1. A jurisprudência da Corte firmou o entendimento de

que viola o princípio da presunção de inocência a exclusão

de certame público de candidato que responda a inquérito

policial ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença

condenatória. 2. Agravo regimental não provido".

Não pode ser a Apelante ser excluída do concurso por motivo tão fugaz.

Nesse sentido a decisão do Supremo, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, primeiramente mencionou o Tema 22 de Repercussão Geral, onde o STF firmou o entendimento de que sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal, e no presente caso nem ação penal houve.

Assim, nos autos que fora julgado, o Ministro Alexandre de Moraes concluiu que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG) deve observar o entendimento firmado pelo STF. Ainda, segundo o Ministro, se a desclassificação de candidato de concurso em decorrência de processo investigatório ou ação penal contra o candidato já viola o princípio da presunção de inocência, a desclassificação no caso em questão ainda é mais grave, uma vez trata-se somente de boletim de ocorrência, sem a existência de qualquer ação penal ou investigação penal formal movida contra o candidato.

Assim, restou reafirmado pela STF que não é possível eliminar candidato de concurso público que esteja envolvido em "ocorrências policiais" por ferir o entendimento já firmado pelo Supremo no RE 560.900 de Relatoria do Ministro Roberto Barroso, onde ficou definido que sem previsão legal não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal.

A jurisprudência sobre o tema é no sentido de que apenas as condenações penais com trânsito em julgado são capazes de constituir óbice a que um cidadão ingresse, mediante concurso público, nos quadros funcionais do Estado.

Em nenhuma hipótese se admite que meros boletins de ocorrência, inquéritos policiais, termos circunstanciados de ocorrência ou ações penais em curso, sem condenação passada em julgado, possam ser utilizados como fatores impeditivos desse acesso, tendo em vista o relevo dado ao princípio constitucional da presunção de inocência".

O ato administrativo que eliminou a candidata é ilegal, uma vez que se fundamentou apenas na existência de boletim de ocorrência.

Mesmo que houvesse a simples propositura de ação penal não é fator impeditivo para o acesso por concurso público ao quadro funcional estatal, porque é possível uma sentença absolutória ou, mesmo em havendo uma condenatória, há chance de que o tribunal venha a reformar eventual condenação em primeiro grau de jurisdição.

O boletim de ocorrência constitui um procedimento administrativo, pré-processual, de natureza inquisitória, cuja finalidade é apurar se há indícios da prática e da autoria de uma infração penal."O inquérito policial, portanto, e menos ainda o simples boletim de ocorrência, não têm absolutamente nenhuma aptidão para estabelecer qualquer juízo de desvalor sobre o cidadão.

A falta de gravidade na conduta objeto do boletim de ocorrência contra o candidato não enseja a excepcionalidade, a qual o Supremo Tribunal Federal considera vedada a valoração negativa pelo simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade.

É certo que nos termos do artigo 37, inciso I, da Constituição Federal, a Administração Pública tem o poder de impor pré-requisitos para admitir servidores em seus quadros e a não aceitação do candidato decorre de seu poder discricionário.

A liberdade para estabelecer as bases de seus certames, contudo, deve se pautar pela razoabilidade e, se este princípio não for observado, cabe ao Poder Judiciário analisar e reprimir ilegalidades cometidas pelo administrador, não havendo que se falar em intromissão na discricionariedade do mérito do ato.

No caso vertente, ser averiguado não pode ser recepcionado como condenação, por desvirtuar do seu princípio, não pode assim macular toda vida pregressa do Apelante.

Concernente ao item 3.2.1, alega a Ré que a Apelante é contumaz em infringir o Código de trânsito Brasileiro.

É certo que as exigências de conduta ilibada e procedimento social irrepreensível mostram-se pertinentes para o concurso em questão, em razão do interesse de se resguardar a defesa social. Entretanto, os termos "conduta ilibada" e "idoneidade moral" devem ser interpretados dentro dos aspectos da razoabilidade e proporcionalidade.

As razões expostas pela Administração Pública, ainda que fossem válidas, ultrapassam os princípios da razoabilidade e desproporcionalidade, notadamente porque a lavratura de infrações administrativas de trânsito não se revela suficientes a caracterizar a incompatibilidade para o cargo pretendido , ainda mais porque não há expressa vedação no edital no sentido a impossibilitar o ingresso de pessoas que já foram autuadas por infrações de trânsito, o que seria de duvidosa constitucionalidade.

Note-se que a suspensão administrativa foi integralmente mantida e o candidato não mais apresenta qualquer restrição na sua CNH.

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Ademais, o que se demonstra nos autos é que a Apelante, sempre teve conduta ilibada e honesta, a justificativa para a reprovação na investigação social, como "infração de trânsito", "multa na CNH", não atende à proporcionalidade e à razoabilidade, que são exigíveis de todo e qualquer ato administrativo.

Esta C. Corte de Justiça já teve oportunidade de afirmar que:

"O panorama fático denota que o apelante se envolveu em acidente de trânsito, com vítima lesionada. Não se olvide que isso pode ocorrer a qualquer um que se aventure a conduzir veículo automotor pelas ruas das cidades e, por isso, seu comportamento não se mostra incompatível com a carreira militar. Tal fato, inclusive, pode ocorrer com o policial já em exercício; afinal ninguém está livre desse infortúnio, por mais prudente que seja.

No que se refere à infração por direção veicular sem Carteira Nacional de habilitação, embora não louvável, trata-se de ilícito administrativo (art. 162, I, da Lei n.º 9.503/97, que igualmente não confere inidoneidade ao candidato". (AP. n. 825.032.5/0-00, rel. Des. Prado Pereira, j. 04.03.2009).

Nomeleciona que:

"Nos termos do art. 5º, II,"ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Aí não se diz,"em virtude de"decreto, regulamento, resolução, portaria ou quejandos. Diz-se"em virtude de lei". Logo, a Administração não poderá proibir ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja. Vale dizer, não lhe é possível expedir regulamento, instrução, resolução, portaria, ou seja, lá que ato for para coartar a liberdade dos administrados, salvo se, em lei, já existir delineada a contenção ou imposição que o ato administrativo venha a minudenciar."Além dos arts. 5º II, e 84, IV, donde resulta a compostura do princípio da legalidade no Brasil, o art. 37 faz sua expressa proclamação como cânone regente da Administração Pública, estatuindo:"A Administração Pública direita e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Portanto, a função do ato administrativo só poderá ser a de agregar à lei nível de concreção; nunca lhe assistirá instaurar originariamente qualquer cerceio a direitos de terceiros" . ("Curso de Direito Administrativo", 22a ed. São Paulo, Malheiros, 2007, p. 100).

A situação da Apelante seria outra se o edital tivesse proibido qualquer tipo de infração de trânsito.

Com referência ao item 3.1.4 onde alega a Apelada que a Apelante possui comportamento impulsivo, denotando descontrole diante de situação cotidianas, fugindo a padrão do homem médio, a Apelada deveria se reportar ao exame psicológico aplicado na Apelante, onde obteve o resultado de aptidão.

Os nobres agentes administrativos que elaboram a Investigação Social, esquecem que a questão psicológica foi avaliada após especialistas na área, atestando pela aptidão da Apelante em total demonstração de falta de critério da administração na elaboração do resultado final da fase de investigação social.

Isso porque a regra contida no item 1.5 do capítulo IV do edital previa expressamente a finalidade da investigação social, consubstanciada na apreciação da conduta social, reputação e idoneidade do candidato em sua vida pregressa e não a determinar as características de personalidade, aptidão, potencial e adequação do candidato ao cargo, análise da qual já havia sido submetido o candidato e considerado apto, no exame psicológico anterior, item 1.4 do edital.

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Assim, nítida a violação da regra ao edital ao utilizar-se de investigação social para reprovar o candidato em razão de perfil psicológico incompatível, notadamente quando já habilitado nesta etapa, uma vez que os fundamentos utilizados , não se inserem nos conceitos de idoneidade, reputação social a determinar sua aprovação.

Com efeito, inexistindo conduta inidônea do candidato ou socialmente incompatível a inabilitá-lo, não pode a Administração Pública utilizar-se desta etapa com finalidade diversa para inabilitá-lo em exame psicológico.

Com referência a existência de dívida em nome da Apelante mencionada no item 3.3, não a reprovação também, se mostra arbitrária.

Ademais, reiteramos que a Administração Pública, em consonância com os critérios previstos em edital e na legislação vigente, tem discricionariedade, e não arbitrariedade, para escolher, dentre todos os candidatos, aqueles que melhor se amoldam à função.

No caso dos autos, a existência de débito por inadimplência em compromisso financeiro junto a estabelecimento comercial, não constitui motivo razoável para concluir pela inidoneidade moral do candidato, excluindo-o do concurso, já que não representa óbice ao exercício da função pretendida.

Nas palavras do Desembargador Marrey Uint, "onde há a mesma razão deve haver a mesma disposição. Se para o mais, isto é, inquéritos policiais e administrativos em andamento, a jurisprudência entende que a investigação social não pode considerá-los, para o menos, dívidas e inadimplemento na praça, a conclusão deve ser forçosamente a mesma. Não há notícia de locupletamento ilícito, estelionato ou outros crimes de ordem patrimonial, o que há, em verdade, é a impossibilidade de pagamento." (TJSP, Ap. nº 0047512- 34.2011.8.26.0053, rel. Des. Marrey Uint, j. em 18.08.2015).

Ademais, necessário adequar as regras do concurso público à realidade socioeconômica do país, que sujeita grande parte da população, diante do acesso restrito ao crédito, a firmar acordos onerosos e sucessivos com as instituições financeiras em razão do receio da inclusão de seu nome nos órgãos de proteção ao crédito.

Nessa linha, a Apelante buscou a composição amigável com a instituição de ensino, conforme vemos abaixo;

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Frise-se que a Apelante não omitiu qualquer informação relevante no Formulário da Investigação Social, outro requisito necessário ao ingresso no serviço público, nos termos do item 5.29 do Capítulo XII do edital.

Em suma, ausente violação ao edital do concurso e omissão nas informações prestadas, não há motivos razoáveis à exclusão da candidata do certame.

No mesmo sentido, são esclarecedores os julgados do E. Tribunal de Justiça que a seguir se transcrevem:

Mandado de Segurança Concurso público para ingresso na carreira de "Agente de Segurança Penitenciário I" Candidato reprovado na fase de investigação social, por motivo de "inadimplência em compromisso financeiro" Inadmissibilidade Princípios da razoabilidade e proporcionalidade Sentença concessiva da segurança Desprovimento dos recursos, considerado interposto o oficial, para manter a r. sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do artigo 252 do Regimento Interno desta Corte. ( Apelação 1056878-07.2016.8.26.0053; Relator (a): Osvaldo Magalhães; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 11a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 16/04/2018);

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL MILITAR. Exclusão do certame em razão de investigação social. Homologação do concurso que não implica na perda do objeto da ação, não valida a ilegalidade eventualmente cometida e nem retira o interesse do candidato. Possibilidade de análise de legalidade dos atos administrativos sob a ótica dos princípios constitucionais implícitos da razoabilidade e proporcionalidade. Precedentes do STF. Inadimplência em compromissos financeiros e declaração de informações inexatas no formulário de investigação social não seriam capazes de macular a idoneidade da candidata a ponto de impossibilitar seu ingresso na carreira militar. Ausência de características de habitualidade ou a mácula da má-fé, que no caso não se presume. Pedido adesivo de indenização a título de dano moral que também não comporta acolhida. Situação dos autos que não revela abalo ou desconforto profundos e contundentes a ponto de gerar indenização por danos morais e tampouco seria fato inaudito na vida da impetrante reprovada em duas outras oportunidades. Impossibilidade de compensação das verbas honorárias (Artigo 85, § 14, do CPC). Recursos voluntários e adesivo desprovidos. ( Apelação 1001201-31.2015.8.26.0407; Relator (a): Bandeira Lins; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro de Osvaldo Cruz - 2a Vara; Data do Julgamento: 05/10/2016).

É certo que nos termos do artigo 37, inciso I, da Constituição Federal, a Administração Pública tem o poder de impor pré-requisitos para admitir servidores em seus quadros e a não aceitação do candidato decorre de seu poder discricionário.

A liberdade para estabelecer as bases de seus certames, contudo, deve se pautar pela razoabilidade e, se este princípio não for observado, cabe ao Poder Judiciário analisar e reprimir ilegalidades cometidas pelo administrador, não havendo que se falar em intromissão na discricionariedade do mérito do ato.

A reprovação se mostra arbitrária.

PREQUESTIONAMENTO

Para questão de prequestionamento, a decisão Afronta o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII da Carta Magna e o artigo art. 8º, 2, da Convenção Americana.

Por todo exposto, REQUER a Vossa Excelência se digne em julgar Totalmente procedente o presente recurso de Apelação , considerando o Apelante apto na etapa da investigação social, devendo retornar ao concurso, condenando ainda a Apelada ao pagamento da sucumbência e honorários advocatícios, nos termos do artigo 85, § 2º e 3º, Inciso I, quando estará fazendo uma vez mais, a tão imprescindível e imarcescível

JUSTIÇA ! ! !

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

São Paulo, 14 de dezembro 2021.

Nome

00.000 OAB/UF