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27 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.4.03.6128

Petição Inicial - Ação Salário-Maternidade (Art. 71/73)

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CÍVEL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE JUNDIAÍ/SÃO PAULO.

Nome , brasileira, advogada, portadora da cédula de identidade RG sob n.° 00000-00, inscrita no CPF sob n.° 000.000.000-00 residente e domiciliada na Endereço, CEP: 00000-000, endereço eletrônico: email@email.com ( DOC. 01 - Documentos de Identificação ) vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por sua advogada abaixo subscrita ( DOC. 02 - Procuração ), com fundamento nos arts. 1° e seguintes da Lei n° 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança) e art.5°, LXIX, da Constituição Federal de 1988, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA

COM PEDIDO LIMINAR

contra ato coator praticado pelo SR. Nome EXECUTIVO DO Nome NACIONAL DE SEGURO SOCIAL (INSS) , estabelecido na Endereço-012, endereço eletrônico desconhecido, ou quem venha o substituir na prática do ato coator, vinculado ao INSS , pelos fundamentos de fato e de direito a seguir aduzidos:

I. DOS FATOS

Inicialmente a Impetrante pede escusas a este douto juízo, na pessoa de Vossa Excelência e dos Servidores que analisarão está demanda, pela distribuição de mais uma ação judicial dentre tantas existentes nessa serventia, mas o caso em questão merece apoio, para não dizer SOCORRO, a uma mãe, trabalhadora, profissional, brasileira que assim como tantas outras estão sofrendo com os impacto da pandemia no País, e que com o advento da Lei 14.151/21, perdeu suas noites de sono, por não ter condições financeiras e psicológicas de conciliar os afazeres domésticos, cuidados om sua filha e exercícios de suas atividades profissionais. Explica-se.

Pode parecer exagero, mas veja, com a necessidade de seguir as regras de isolamento social, mantendo-se para segurança da família e da sociedade, seguindo as determinações de higiene e segurança com isolamento social, e por consequência em teletrabalho desde 19.03.2020, sem apoio familiar (eis que os integrantes da família são do grupo de risco e residem em outro Município), além do fechamento de escolas e creches, a Impetrante é mãe de uma bebê que hoje possui 1 ano e 11 meses, mas que no início da pandemia contava com 9 meses.

No início da pandemia a Impetrante tentou conciliar suas atividades laborais com os cuidados com o bebê e a casa, contudo, passados mais de 9 meses do início da pandemia, já com sinais de depressão, ansiedade e estafa pelo acúmulo de funções domésticas e profissionais, organizou-se financeiramente para com esforço proceder com a contratação de profissional, o que foi feito em janeiro de 2021, para apoio especial nos cuidados com sua filha, que contava com 1 ano e 6 meses, primeira infância que demanda atenção e zelo especial.

Nesse sentido, a Impetrante contratou profissional babá pelo regime celetista (ANEXO I), que criou elo de afeto com todos em casa, permitindo desempenho eficiente da Impetrante no trabalho e na administração dos afazeres domésticos.

Pois bem, ocorre que, com o advento da Lei 14.151/21, toda a dinâmica doméstica foi comprometida, principalmente e mais intensamente com a notícia da gravidez da funcionária doméstica (comunicada em 16.06.21-anexo), já que referida norma determina o afastamento do trabalho sem prejuízos do rendimento da trabalhadora que serão arcados pelo empregador.

Naquele momento, às 19:45hs a Impetrante viu-se totalmente sem amparo para os cuidados com sua filha de 1 ano e 11 meses, preocupada com a gestação de sua funcionária e ainda com o dilema de como faria para manter o salário de sua funcionária, o sustento do lar e a contratação de novo apoio para os cuidados de sua filha. Desde então a Impetrante não tem dormido, tem contado com favores de vizinhos, o que traz riscos iminentes à família da Impetrante, com exposição social (revezamento com a babá de uma vizinha) podendo trazer riscos de contaminação da COVID.

A Impetrante também é funcionária de empresa privada, com desempenho avaliado diariamente e tais situações lhe prejudicam justamente nesse sentido. Ora, sendo advogada corporativa, como estudar, atender os clientes internos da empresa, elaborar pareceres, documentos, relatório, apresentações e demais afazeres com uma situação tão delicada que envolve o bem-estar de sua família e ainda a economia para gestão do lar?

Com essa situação quem mais tem sofrido os impactos é justamente a filha da Impetrante que ora lhe escreve Excelência, meu bem maior, minha jóia mais preciosa, que sente a angústia da mãe, que pede pela ‘Tia Lú" (funcionária), que parou de se alimentar desde quinta (crianças são sensíveis aos problemas do lar) e agora me vejo sem recursos financeiros para arcar com novo apoio em virtude de lacunas na lei e determinações governamentais que de forma míope deixam de refletir as consequências de seus atos na sociedade. Importantíssimo que as gestantes sigam em regime de isolamento social, porém cabe ao Empregador arcar com todo o ônus financeiro de situação imposta por razões que escapam de sua vontade, por um anseio geral da sociedade?

A Lei 14.151/21 não prevê possibilidade de suspensão do contrato de trabalho, assim como não prevê subsídios às trabalhadoras domésticas ou possibilidade de inclusão em programa de ampliação da licença maternidade, muito menos subsídios para as empregadoras domésticas, que muitas vezes não são grandes empresárias e não detém grandes fortunas, no contexto da pandemia, são também trabalhadoras da iniciativa privada ou pública que necessitam de apoio para as rotinas domésticas e movimentam o mercado formal de empregos.

Diante de tantas lacunas legais, parece-nos que as autoridades criaram um grande cobertor de apoio, muito bem pensado e legítimo, para as mulheres que estão em momento absolutamente incerto, seja pela própria gestação, seja pela pandemia, mas tal cobertor se esqueceu que as mães contratantes desta mão de obra também merecem apoio e que nem sempre são grandes empresárias ou detentoras de fortunas, como anteriormente esclarecido, são pessoas comuns que lutam diariamente para manter o sustento da sua família, a possibilidade de aquisição da casa própria e os meios para sua própria subsistência.

As mães profissionais escolheram ser mães, mas isso não significa, até por um direito Constitucional de Igualdade, que em razão desta maternidade devem abdicar ao direito de poder escolher manter sua profissão e sua independência, podendo contratar apoio para a administração doméstica, gerando oportunidade de emprego. Essa manutenção e escolha ultrapassa um direito individual, é um direito que deve ser mantido por toda a sociedade, por esta razão que é dever do Estado criar mecanismos legais e de custeio que possam estabelecer medidas que amparem direitos iguais dentro de suas desigualdades. As gestantes durante o período de pandemia devem ter seus direitos e de seus nascituros assegurados pelo Estado, assim como a mãe profissional deve ter a garantia de sustento familiar de seus filhos assegurados.

II. DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA

De acordo com o art. 5°, XXXV, da Constituição Federal, " a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito ".

Por sua vez, o art. 5°, LXIX, da Constituição Federal dispõe que é cabível a propositura de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, diante de ilegalidade ou abuso de poder de autoridade pública, nos seguintes termos:

Art. 5°. (...)

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

O mandado de segurança é, portanto, ação de índole constitucional, restando caracterizada a importância dada pelo legislador ao remédio destinado a proteger os particulares/administrados das omissões, dos atos ilegais, bem como daqueles atos cometidos com abuso de autoridade pelo Poder Público. Nesse sentido, igualmente dispõe o art. 1° da Lei n° 12.016/2009:

Art. 1° Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Por sua vez, direito líquido e certo é aquele que pode ser demonstrado de plano , mediante prova pré-constituída, tratando-se de direito manifesto em sua existência, já delimitado e apto a produzir efeitos no momento da propositura da ação mandamental. A respeito, ensina Hely Lopes Meirelles:

Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao IMPETRANTE. [1]

Na hipótese vertente, como descrito na narração dos fatos, o presente mandado de segurança é impetrado em face da ofensa ao direito líquido e certo da Impetrante, consubstanciada pelas limitações impostas para inclusão de sua funcionária para recebimento de remuneração pelo INSS de salário-maternidade, tal qual é possibilitado à empregadores cuja atividade de sua funcionária gestantes são insalubres, conforme estabelecido no §3° do artigo 394-A da CLT, evidencia indiscutível benefício concedido pelo legislador para aquelas atividades realizadas em ambiente insalubre, transferindo o ônus da remuneração ao INSS através da percepção de salário-maternidade, ante a impossibilidade de exercerem suas atividades sem riscos ao nascituro.

Neste caso, a Lei n.° 8.213, de 1991, na parte que interessa ao deslinde da questão, trata da matéria nos artigos a seguir reproduzidos:

Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120(cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.

(...)

Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.

§ 1° Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.

Veja Excelência, se para situação excepcional o legislador admitiu proteção à gestante e ao nascituro, com rendimentos arcados pelo Estado, por meio de percepção de salário-maternidade pago pela empresa com possibilidade de compensação com as contribuições incidentes sobre a folha de salários, durante todo o período de afastamento desonerando esse encargo do Empregador Empresário, faz-se medida de ordem equiparar o mesmo fato à situação atual que trata de grave moléstia que torna o trabalho doméstico insalubre, comportando afastamento imediato das atividades laborais desde a confirmação da gestação até a data do parto.

Desta feita, considerando que o § 3° do artigo 394 da CLT não pode ser interpretado de maneira restritiva, mas sim de forma teleológica, juntamente com o artigo 6° da CF - Constituição Federal, que alça a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados ao patamar de direito constitucional social e fundamental, o que se conclui a possibilidade de inclusão pela Empregadora de sua funcionária em licença maternidade antecipada com percepção de salário-maternidade arcado pela Previdência Social, restando claro que o Mandado de Segurança constitui instrumento processual hábil a albergar os pleitos formulados pelos Impetrantes.

III. DA LEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM"

Quanto à autoridade coatora, aponta-se como Impetrado o SR. Nome EXECUTIVO DO Nome NACIONAL DE SEGURO SOCIAL (INSS) EM JUNDIAÍ/SP, pois,

[2]

como ensina Hely Lopes Meirelles : Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências administrativas.

Tal lição é confirmada pelo disposto no art. 6°, § 3°, da Lei n° 12.016/2009, de cujos termos extrai-se que se considera autoridade coatora " aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática".

Tendo em vista que o mandado de segurança deverá ser impetrado em face da autoridade que tenha poderes e meios para corrigir a ilegalidade impugnada, o presente tem como autoridade coatora o SR. Nome EXECUTIVO DO Nome NACIONAL DE SEGURO SOCIAL (INSS) , responsável pela agência da jurisdição onde a empregadora se encontra.

A legitimidade do ora Impetrado deflui do fato de ser ele a autoridade que capitaneia a agência no INSS, porquanto se trata de autoridade superior do órgão responsável pelas atividades de gestão no domicílio fiscal da Impetrante, nos termos do Decreto n.° 9.746/19, que regulamenta a estrutura regimental do órgão.

Logo, resta explicitada a legitimidade do Impetrado para figurar no polo passivo deste mandado de segurança.

IV. DO DIREITO

IV.1. DA RESTRIÇÃO ILEGAL QUANTO A INCLUSÃO DA EMPREGADA EM AFASTAMENTO POR LICENÇA MATERNIDADE ANTECIPADA COM PERCEPÇÃO DE SALÁRIO MATERNIDADE ARCADO PELA PREVIDÊNCIA SOCIAL

No momento atual, onde perpetua o estado de insegurança causado pelos efeitos da pandemia do COVID-19, dentro do contexto do chamado Direito do Trabalho Emergencial, eis que surge a novel Lei 14.151/21, que dispõe:

"Artigo 1° - Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do

novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração . Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio , por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. Artigo 2° - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação".

Tal lei tem por objetivo primordial afastar a empregada gestante do trabalho presencial, resguardando sua fonte de renda, observando orientações da OMS e do Conselho Nacional de Saúde (Recomendação 20, de abril de 2020) sobre os grupos de risco, contudo, determinando tal encargo financeiro aos empregadores, sem distinção se domésticos ou empresários.

Contudo, convém destacar que quanto ao custeio desta licença remunerada, existe previsão expressa da Convenção 103 da OIT, ratificada pelo Brasil [3] , no sentido de que cabe ao Estado, e jamais ao empregador, arcar com os custos sociais da proteção à maternidade, de forma a evitar a odiosa discriminação às mulheres, protegendo sua inserção no mercado de trabalho e, assim, a própria isonomia com os homens.

Nesse interim, para todos os casos envolvendo o afastamento da gestante em razão das condições de trabalho, como por exemplo, ambientes insalubres, existe previsão expressa de custeio pela Previdência, eis que deve-se considerar que nem todo trabalho é compatível com formas remotas de execução e que o trabalho doméstico em virtude da ausência de isolamento social (seja pelo uso do transporte público ou mesmo pelo contato com seus empregadores e até mesmo com menores impedidos de usar máscaras pelo risco de sufocamento), equiparando-se às restrições trazidas às trabalhadoras em ambiente insalubre.

Tal leis ainda, prevê impossibilidade de suspensão contratual das gestantes, o que revela a situação ainda mais violadora do princípio da isonomia (CF, artigo 5°, caput), e por isso inconstitucional, ante a ausência de inclusão no benefício de licença-maternidade antecipada às gestantes empregadas nos mesmos moldes concedidos aos empregadores que atuam em ambientes insalubres.

A CLT foi o primeiro instrumento legal a garantir o descanso remunerado da gestante antes e depois do parto, por um período total de 12 (doze) semanas, sem prejuízo do salário e do emprego. Atualmente, esse direito encontra-se constitucionalmente sedimentado nos Direitos Sociais, especificamente, como direito trabalhista que visa à melhoria da condição social das trabalhadoras, conforme consta na Constituição Federal de 1988, no artigo 7°, inciso XVIII (licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de 120 dias), XX (proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei), XXII (redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança), e no artigo 201, inciso II (a previdência social atenderá, nos termos da lei, à proteção à maternidade, especialmente à gestante).

Com o advento da Lei n.° 6.136, de 7 de novembro de 1974, na forma de seu artigo 1°, o salário-maternidade passou a ser pago como uma prestação previdenciária, portanto, não se caracterizando como salário, pois o ônus foi assumido totalmente pela Previdência Social, assim, desonerando o empregador de pagar o salário da empregada gestante no período de 12 (doze) semanas, e, posteriormente, a Lei n.° 9.876, de 26 de novembro de 1999, estendeu esse salário-maternidade a todas as seguradas da Previdência Social, tempo em que criou regras próprias em relação ao seu valor e consagrou o prazo de sua duração em 120 (cento e vinte) dias.

Convém dizer também que a conversão do direito da trabalhadora gestante em prestação previdenciária obedeceu, ainda, razões decorrentes da aplicação da Convenção n.° 103, da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que dispunha ser o então auxílio-maternidade um ônus estatal.

Daí se concluir que, como prestação previdenciária, assume o lugar então ocupado pela responsabilidade patronal, encarando-se a maternidade como um risco social da trabalhadora.

A verdade é que, caracterizando-se o salário-maternidade como prestação previdenciária, portanto, deixando de onerar os custos das empresas, visou evitar a discriminação contra as mulheres (não contratação de mulheres com receio que elas pudessem engravidar no futuro).

Neste ponto, vale transcrever a doutrina de WLADIMIR NOVAES MARTINEZ [4] :

"Até o advento da Lei n. 6.136/74, a licença à maternidade era um dever nitidamente laboral. Com essa norma, a responsabilidade pelo desembolso foi social e juridicamente atribuída à previdência social. Considerada a maternidade como contingência protegível, o Nome trabalhista transformou-se em benefício previdenciário, embora a razão da transferência do ônus pecuniário tenha sido evitar discriminação contra as mulheres."

É preciso que se diga: quando o Estado reconhece a conveniência de amparar o cidadão contra as consequências de determinados riscos, deve disciplinar essa proteção, indicando os critérios de identificação dos casos em que a norma ditada deve aplicar-se, até mesmo por desiderato constitucional, isto porque a Lei Previdenciária tem de oferecer o contorno de uma situação em que, apuradas certas circunstâncias, para alguém nasce o direito de pretender a prestação e para o Estado a obrigação de entregá-la.

Como se disse anteriormente, a tentativa que se espera amparo nessa demanda é o reconhecimento da percepção do salário-maternidade do artigo 394-A, parágrafo 3°, da CLT, aos termos da Lei n.o 8.213, de 1991, com custeio pela previdência social do encargo gerado pelo afastamento compulsório previsto na Lei 14.141/21, uma vez que os instrumentos legais e infralegais determinam que o prazo máximo do salário-maternidade são de 120 (cento e vinte) dias, podendo, em casos excepcionais, os períodos de repouso anterior e posterior ao parto serem aumentados, mediante atestado médico específico.

Uma leitura cartesiana do artigo 394-A, parágrafo 3°, da CLT, permite concluir que o salário-maternidade ali referido diz respeito a uma nova espécie de prestação previdenciária, mesmo diante de ausência de custeio pertinente, o que coloca em choque a disposição constitucional contida no artigo 195, parágrafo 5°, da Magna Carta de 1988, a saber:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

(...)

§ 5° Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

À toda vista, a diretriz constitucional contida no parágrafo 5° do artigo 195 da Constituição de 1988 é de uma clareza cristalina ao determinar que a instituição, majoração ou extensão de qualquer benefício somente deve ser implementada mediante uma fonte de custeio correspondente, tudo, com vistas a manter o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema a ser administrado.

Importante destacar que, independentemente da existência ou não dessa fonte de custeio para bancar o salário-maternidade "... nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento", instituído pela Lei n.° 13.467, de 2017, ao Estado cabe viabilizar a prestação ora assegurada, até mesmo porque a mais importante fundamentação desse direito encontra esteio desde o advento da Lei n.° 6.136, de 1974, quando o salário maternidade deixou de ser um dever nitidamente laboral, constituindo-se, a partir de então, como uma verdadeira prestação previdenciária, portanto, com ônus total da Previdência Social.

Por outro lado, não se pode privar a Impetrante que, ao lidar no caso concreto, encontra-se impossibilitada de aplicar a lei em face de uma suposta falta de regulamentação que atenda ao interesse da própria lei, a dizer: o salário-maternidade de que trata o artigo 394-A, parágrafo 3°, da CLT, deve ser percebido " durante todo o período de afastamento". Neste ponto, traz-se à colação, por analogia, o julgamento objeto do Processo AC n.° 00000-00-3/SP, TRF 3a Região, segundo o qual:

PREVIDENCIÁRIO. EMPREGADO DOMÉSTICO. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1 - Se a lei confere ao doméstico um direito líquido e certo, qual seja, a percepção de salário -maternidade a ser pago pelo Nome previdenciário, não pode o segurado ter este direito coarctado por falta de normas internas que regulem a matéria. Aplicação, ademais, do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no Art. 5, XXXV, da Constituição Federal. Preliminar de carência da ação rejeitada. 2 - O salário-maternidade devido ao empregado doméstico está a cargo da autarquia previdenciária. Aplicação do art. 73 da Lei n° 8.213/91. (...)

Não obstante, a própria Receita Federal do Brasil, por meio da Solução de Consulta n° 287 - Cosit, já se pronunciou em consulta elaborada por contribuinte sobre a possibilidade de compensação de salário-maternidade antecipado em razão de atividade insalubre:

"Acresce-se que, como o salário-maternidade é uma prestação tipicamente previdenciária, regrado desta forma desde o advento da Lei n.° 6.136, de 1974, o que quer dizer, com ônus total da Previdência Social, e tendo em vista os efeitos da Lei n.° 13.467, de 2017, ao acrescentar o artigo 394-A, parágrafos 3°, à CLT, e ainda que se considere os termos da limitação constante no "caput" do artigo 71 da Lei n.° 8.213, de 1991, não há como não se permitir ao empregador o direito à compensação integral do salário-maternidade, durante todo o período de afastamento, quando proveniente da impossibilidade de a gestante ou lactante, afastada em face de atividades consideradas insalubres, que recomende o afastamento durante a gestação, exercer suas atividades em local salubre na empresa, nesta situação, caracterizada a hipótese como gravidez de risco ."

Ora, se mesmo diante de carência de norma infralegal para custeio pela Previdência Social do encargo gerado pelo afastamento antecipado em razão de atividade insalubre ou gravidez de risco, garantindo ao empregador Empresário a possibilidade de compensação destes valores, torna-se manifestamente inconstitucional, por contrariedade ao princípio da isonomia, não tutelar direitos aos empregadores domésticos que se deparam com situações idênticas. Tal encargo é e deve ser suportado pelo Estado, por meio de afastamento por licença-maternidade nos termos acima expostos.

Neste ponto, convém aduzir que, em face da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) n.° 5938, nos casos de insalubridade ou gravidez de risco, não há exigência de apresentação de atestado médico, uma vez que a expressão "que recomende o afastamento" contida no artigo 394-A, incisos II e III, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), também foi declarada inconstitucional, de forma que a gestante, independentemente de atestado médico, deve ser afastada de atividades, enquanto durar a gestação ou lactação, conforme se reproduz, a seguir, excerto da Decisão Final da referida ADIN:

"Decisão: O Tribunal, por unanimidade, conheceu da ação direta de inconstitucionalidade. Por maioria, confirmou a medida cautelar e julgou procedente o pedido formulado na ação direta para declarar a inconstitucionalidade da expressão "quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento", contida nos incisos II e III do art. 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), inseridos pelo art. 1° da Lei 13.467/2017, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio. Falaram: pelo amicus curiae Confederação Nacional de Saúde - CNS, o Dr. Marcos Vinicius Barros Ottoni; e, pelo amicus curiae Central Única dos Trabalhadores - CUT, o Dr. Ricardo Quintas Carneiro. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário 29.05.2019."

Ora, Excelência, mais um aspecto que torna evidente que a mesma hipótese cabe ao caso concreto, que trata do afastamento laboral das gestantes e lactantes em razão da pandemia, restando claramente evidenciada a possibilidade de inclusão pela Impetrante de sua funcionária gestante em afastamento em virtude de situações de risco que envolvem a atividade laboral, com custeio pela Previdência Social, nos termos da licença-maternidade antecipada, tal qual é garantido aos empregadores em atividades insalubres.

V. DA MEDIDA LIMINAR

Para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos previstos no inciso III da Lei 12.016/, quais sejam, a relevância do fundamento e o risco da ineficácia da medida, razão pela qual, conforme demonstrado abaixo, faz jus a provimento jurisdicional de urgência que autorize a inclusão de sua funcionária em licença maternidade antecipada junto ao INSS, uma vez que presentes os requisitos autorizadores dessa medida: o fumus boni iuris e o periculum in mora .

Inerente ao pleito que se maneja neste Mandado de Segurança está a LIMINAR que se presta a assegurar o direito concreto, claro e visível dos Impetrantes, reparando, logo no início da demanda, ainda que provisoriamente, a violação ao direito cometida pela Autoridade Coatora. Ainda, o uso de Mandado de Segurança pressupõe urgência na sua tramitação e sem a Liminar, não garantirá a presteza conferida pela Lei.

A presença do bom direito no presente Mandado de Segurança, está evidenciada, pois evidenciada a necessidade de garantia do DIREITO À SUBSISTÊNCIA E A DA GESTANTE QUE ESTÁ NO CERNE DA QUESTÃO, considerado fundamental, consagrado pela nossa Constituição, é um direito claro, concreto e visível da Impetrante, e todos os meios para conseguir esse direito à de subsistência devem ser priorizados em todos os sentidos, protegendo o cidadão contra ilegalidades cometidas por autoridade públicas em geral.

Ressalte-se que inclusão da funcionária em licença-maternidade visa atender ao fim social da norma, não sendo razoável que, atendidos todos os requisitos, apenas em razão de ausência de norma regulamentadora, a subsistência de EMPREGADORA E EMPREGADA sejam prejudicados.

A Impetrante necessita de forma, urgente, não ser onerada com tal licença remunerada compulsória, para que a manutenção do direito fundamental à suas própria subsistência e de sua filha, haja vista que arcar com tal licença sem contraprestação, importará na necessidade de contratação de nova mão-de-obra para possibilitar que a Impetrante possa garantir seu próprio direito ao trabalho, garantindo a possibilidade de arcar com despesas relacionadas a moradia e necessidades básicas de alimentação, água, energia e transporte. Conforme Anexo 3, junta-se os comprovantes de rendimento e as despesas mensais incorridas para comprovar que a manutenção do salário da funcionária afastada e contratação de nova alternativa inviabilizará o sustento e manutenção da subsistência da Impetrante.

O " periculum in mora " se evidencia a razão de que, caso não seja deferida " in continenti " a medida liminar pleiteada, a Impetrante será demasiadamente prejudicada, uma vez que não terá condições de arcar com o salário da licença remunerada sem prejudicar a subsistência da sua família e os cuidados com sua filha, haja vista que para manutenção do seu emprego faz-se necessário a contratação de apoio (babá ou escolinha) , e no seu entender e pelas provas pré-constituídas, consiste em ato de pura injustiça, deixando o Impetrante totalmente prejudicada. É, pois, urgente, que Vossa Excelência, "data vênia", conceda a prestação jurisdicional aos Impetrantes.

VI. DOS PEDIDOS

Ex positis , os IMPETRANTES requerem que Vossa Excelência se digne a:

(i) conceder medida liminar, inaudita altera pars , para inclusão em afastamento por licença maternidade em razão do risco da pandemia: (a) em consonância com o art. §3° do artigo 394-A da CLT e convenção 103 da OIT; para (b) garantia de saúde, trabalho, alimentação e moradia nos termos do art. 6° da Constituição Federal; além de (c) garantir a subsistência da Impetrante e de sua funcionária;

(ii) determinar a notificação da d. autoridade coatora do conteúdo da presente peça vestibular para que preste as devidas informações no prazo legal;

(iii) declarar a possibilidade de inclusão no sistema da Previdência Social por afastamento por licença maternidade antecipada da funcionária da Impetrante, ou seja, pelo período de agora até 120 após o parto, devendo a Impetrante arcar durante todo este período da licença com os custos do INSS patronal; FGTS; antecipação da multa do FGTS; e seguro contra acidente de trabalho; e

(iv) ao final, determinar a concessão da segurança ora pleiteada, mantendo a liminar concedida, pelos fundamentos aqui expendidos.

Os documentos que instruem o presente mandado de segurança são declarados autênticos pela advogada signatária, tratando-se de cópias fidedignas dos respectivos originais, o que declaram sob as penas da lei e calcados no art. 219 do Código Civil/2002 e no art. 424 do CPC/2015.

Por derradeiro, requer que todas as intimações e publicações via imprensa oficial sejam efetuadas, exclusivamente , em nome da advogada patrona Nome , regularmente inscrito na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

Dá à causa o valor de R$ 00.000,00 para fins fiscais.

Nestes termos, pede deferimento.

De Louveira para Jundiaí/SP, 30 de junho de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública e Habeas Data . São Paulo: RT, 1989, 12. ed. atual., p. 12/13.

[2] Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit. , pp. 56.

[3] Convenção OIT Item 8. Em hipótese alguma, deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres que ele emprega. Recepcionada pelo DECRETO N° 10.088, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2019.

[4] Curso de Direito Previdenciário - Tomo II - Previdência Social. São Paulo: Editora LTr, 1998, pág. 691)