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28 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.01.0321

Petição - Ação Aviso Prévio

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Doc. 6

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Exma. Sra. Juíza de Direito da 3a Vara Cível da Comarca de São João de Meriti (RJ)

Processo nº 0016597-76.2020.8.19.0054

O M UNICÍPIO DE S ÃO J OÃO DE M ERITI , já qualificado, pela Procuradoria-Geral, com endereço constante do rodapé, onde receberá notificações e intimações, nos autos da A ÇÃO DE P ROCEDIMENTO C OMUM O RDINÁRIO , movida por M ERITI M AIS V ERDE SPE L TDA . (a "Autora"), pede vênia para, com fundamento na cumulação do artigo 335 e seguintes com o artigo 183, todos do Código de Processo Civil (o"CPC") pede vênia a este r. Juízo para oferecer sua

C ONTESTAÇÃO

aos fatos e fundamento formulados pela Autora em sua inicial, na forma dos argumentos abaixo.

I - D A T EMPESTIVIDADE

Considerando que o r. Mandado de Citação teve sua juntada aos autos determinada no dia 23 de setembro de 2020 (quarta-feira), a teor do que disciplinam o artigo 231, § 1º, e 239 do CPC, o início do prazo para a apresentação da contestação pelo Município passou a fluir do dia 24 de setembro de 2020 (quinta-feira), ante a regra prevista no artigo 224, ambos do CPC.

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Contando-se o prazo em dobro, ou seja, de 30 (trinta) dias úteis, conforme estabelece a regra extraída da conjugação do artigo 183 com o artigo 219 e com o artigo 335, todos do CPC, eis que o Município é revestido do status de Endereçoque o dies ad quem para o oferecimento da Contestação pelo Município se dá na segunda-feira, dia 09 de novembro de 2020, levando-se em conta a suspensão no dia 12 de outubro (Nossa Senhora de Aparecida), 30 de outubro de 2020 (Aviso TJ nº 86/2020) e 02 de novembro (Finados).

Portanto, absolutamente tempestiva a Contestação.

II - D OS F ATOS

Cuida-se de Ação de Cobrança em que a Autora alega ter prestado serviços ao Município, consistente na coleta, transporte, varrição, tratamento e destinação final de resíduos sólidos do Município, nos termos do Contrato de Concessão, firmado em 12 de julho de 2016 (o "Contrato").

Alega que o Município se encontra em mora contratual, não tendo supostamente honrado o acordo firmado no bojo do Processo nº 0032187-64.2018.8.19.0054 (o"Acordo").

Aduz, ainda, que, mesmo após as tratativas entabuladas com o Município, não conseguiu obter o pagamento das parcelas supostamente em atraso, razão pela qual ingressou com a presente demanda, a fim de obter judicialmente o adimplemento contratual.

Na realidade dos fatos, como se verifica pelos documentos anexos, o Município efetuou diversos pagamentos à Autora, não havendo aparentemente que se falar em inadimplemento tanto do Contrato, quanto do Acordo, data venia .

Como será demonstrado a seguir, os pedidos deverão ser julgados improcedentes.

III - D A A UDIÊNCIA DE C ONCILIAÇÃO

Em primeiro lugar, o Município informa que possui interesse na designação de audiência de conciliação , de modo a tentar firmar um possível acordo com a Autora e, assim, pôr termo à presente demanda.

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IV - D A A USÊNCIA DE I NTERESSE P ROCESSUAL

É amplamente dominante em nossa doutrina que o interesse de agir se calca no binômio utilidade-adequação da prestação jurisdicional. Há autores que também colocam a necessidade como um terceiro elemento dentro do estudo desta condição da ação.

A utilidade fica demonstrada sempre que o provimento jurisdicional trouxer algum proveito prático para o autor, deve haver uma dúvida objetiva a ser solucionada pelo Judiciário.

Já a adequação se demonstra sempre que for adotada a via processual correta para que o magistrado possa se pronunciar solucionando a lide.

Por fim a necessidade se apresenta somente quando o pedido do autor só puder ser amparado utilizando-se de via processual, se o resultado puder ser obtido por outra via lícita, ficará prejudicado o referido elemento.

No caso em debate, não há interesse na modalidade necessidade.

Ora, é cediço que a realização de despesa pública só se pode consumar após a ultimação de etapas de liquidação a serem cumpridas na esfera administrativa.

Revisite-se, a respeito, o teor dos artigos 62 e seguintes da Lei nº 4.320/64. A ver:

Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação.

Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.

§ 1º Essa verificação tem por fim apurar:

I - a origem e o objeto do que se deve pagar;

II - a importância exata a pagar;

III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação. § 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:

I - o contrato, ajuste ou acôrdo respectivo;

II - a nota de empenho;

III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.

Art. 64. A ordem de pagamento é o despacho exarado por autoridade competente, determinando que a despesa seja paga.

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Parágrafo único. A ordem de pagamento só poderá ser exarada em documentos processados pelos serviços de contabilidade.

Nessa esteira de raciocínio, como já existem (ou devem existir) os processos de pagamento, não há viabilidade jurídica em pretender que aquelas fases sejam realizadas judicialmente.

Perceba-se que se está diante de procedimentos administrativos típicos , cujos atos devem ser praticados por servidores específicos e que, por isso mesmo, se sujeitam a mecanismos de controle peculiares .

Isso quer dizer que não é juridicamente viável supor que o Poder Judiciário possa substituir o Poder Executivo nos atos de liquidação, até por uma questão de separação de poderes (artigo , da Constituição da Republica Federativa do Brasil - a"CRFB").

Relembre-se que o Poder Judiciário pratica atos de liquidação nos seus próprios processos de pagamento, mas não naqueles de outros Poderes.

No mais, o que em tese a Autora poderia aventar seria provocar o Poder Judiciário para instar o Poder Executivo a dar andamento aos processos administrativos (aspecto que configura direito líquido e certo de qualquer um que peticione perante a Administração Pública), mas nunca requerer ao Poder Judiciário que mande pagar algo cujas etapas administrativas podem não ter sido concluídas.

Portanto, evidencia-se que a Autora não tem interesse processual, o que exige a extinção do feito na forma do artigo 485, inciso VI, do CPC.

IV - D O P OSSÍVEL E XCESSO DE E XECUÇÃO

Compulsando os autos, verifica-se que a cobrança perpetrada pela Autora tem por base valores computados unilateralmente por ela, Autora, não sendo submetidos ao crivo do contraditório, em violação ao artigo , inciso LV, da CRFB.

Com efeito, como é de conhecimento deste r. Juízo a atual gestão assumiu a chefia do Executivo Municipal em 01/01/2017, sendo certo que deparou-se com o seguinte cenário: 03 (três) meses de salários em atraso, além de 13º salário pendente de pagamento, todos inerentes ao exercício 2016.

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A Administração vem com muito esforço adimplindo com as obrigações, inclusive as de caráter alimentar, como é o caso da remuneração de seus servidores, é neste contexto que deve ser analisada a questão.

Nesse diapasão, o Município entende que a Autora não comprovou adequadamente o seu direito, não se desincumbindo do ônus que lhe impinge o artigo 373, inciso I, do CPC.

Ademais, certo é que medidas individuais acabam por tornar a situação financeira do Município ainda mais confusa e imprevisível.

Isso porque atualmente a folha dos valores pretéritos, relacionados ao exercício 2016, gira em torno de R$ 00.000,00(dezenove milhões) / mês, o que nos remete a dificuldade de sanar tal pendencia financeira com o imediatismo que o cenário conota. A administração municipal não vem medindo esforço para mitigar os prejuízos sofridos pelos servidores, porém é demasiadamente dispendioso aos cofres públicos sanar tais pendencias em tão curto espaço de tempo.

Conquanto a calamidade financeira do setor público no Brasil seja de conhecimento geral, não é ocioso pontuar que os Municípios, altamente dependentes de repasses constitucionais (do Estado e da União), são muito mais fortemente impactados.

Em virtude da pandemia do Covid-19, o Município vem enfrentando uma queda sistemática na arrecadação de impostos, seja do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (o "ISSQN") ou do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (o "IPTU"), além de verificar um decréscimo sistemático no repasse que o Estado do Rio de Janeiro é obrigado a realizar de seu Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (o "ICMS"), também por força da CRFB (artigo 158, incisos III e IV).

A explicação para a situação é simples: a necessidade de se quarentenar a população resulta que a economia não gira, eis que se cessa a circulação de pessoas, de mercadorias e de serviços.

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No mais, a população, com obrigações mais prementes, é obrigada a escolher quais débitos deverão ser prioritários, a fim de fazer face à recessão econômica e às mazelas provocadas pelo desemprego e ausência de trabalho, bastante agravadas durante a quarentena. Fora que a população, com receio de se contaminar, não comparece com a frequência anteriormente observada ao setor de dívida ativa do Peticionário para quitar seus parcelamentos de débitos municipais.

Importante salientar que o Município de São João de Meriti concentra em seu território a maior densidade demográfica da América Latina, com 472.406 (IBGE 2010), o que traduz-se em um extenso e exaustivo trabalho para que sejam evitadas aglomerações de pessoas, de forma que o Chefe do Executivo e todo o secretariado não vem poupando esforços para conter o alastramento da pandemia, desde as primeiras notícias de sua chegada ao País.

De outro giro, é certo que desde o reconhecimento pelo chefe do Executivo Brasileiro do Estado de Emergência 1 , o Município viu-se obrigado a iniciar imediato contingenciamento de verbas necessárias ao aparelhamento do ente público municipal com vistas ao combate à pandemia, com adoção de diversas medidas. Também não causa nenhum espanto o fato de que o Peticionário vem sendo obrigado a despender importâncias cada vez maiores para fazer face à pandemia do Covid-19, de modo a equipar seus postos de atendimento, inaugurar seu novo hospital, implementar um futuro hospital de campanha...

A despeito de todo esse panorama e de forma a não dar causa a uma interrupção nos serviços prestados pela Autora - que ela própria reconhece como essenciais - o Município, nas últimas semanas realizou pagamentos de forma a minimizar os problemas da Autora e não causar um colapso com a suspensão do serviço de coleta de lixo dentro de seus limites territoriais.

No mais, o Município entende ser temerário o deferimento da tutela de urgência, tanto para a obrigação de pagar os valores pleiteados pela Autora, quanto para autorizar uma eventual suspensão no fornecimento dos serviços . Pois, em ambos os casos haveria ou um colapso financeiro ou um colapso de infraestrutura no Peticionário, o que vai de encontro ao Princípio da Eficiência (artigo 37, caput , da Constituição da República Federativa do Brasil.

1 Disponível em ( https://www1.folha.uol.com.br/equilibrioesaude/2020/02/governo-decreta-estado-de-emergencia-por-

causa-de-surto-do-coronavirus.shtml ) acessado em 22/04/2020, 18:44h;

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De mais a mais, é de se estranhar que uma demanda desse vulto tenha sido distribuída às vésperas das eleições municipais..., principalmente porque a suspensão ou a interrupção dos serviços certamente impactaria nos seus resultados.

Somando-se ao quadro desastroso ocasionado pela pandemia, os jornais diariamente têm dado conta do ajuste fiscal que a União Federal está em vias de implementar, ao passo que a baixa cotação do petróleo no mercado internacional faz com que o Estado do Rio de Janeiro sofra os efeitos de uma queda acentuada de arrecadação a título de royalties e participações especiais.

Nesse mesmo quadro deve-se atentar para o cenário recessivo que se desenha na economia. Ora, é de sabença comum que a retração da atividade econômica diminui a arrecadação de tributos, o que atinge o réu não apenas naquilo que diz respeito a suas próprias exações, mas também, forçoso repisar, na diminuição dos repasses dos Fundos de Participação.

Mais ainda, as desonerações fiscais protagonizadas pela União Federal nos últimos anos foram feitas fortemente sobre o IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados), que justamente compõe o Fundo de Participação dos Municípios, por força do quanto dispõe o artigo 159, inciso I, alínea b, da CRFB.

V - D A I RREGULARIDADE DO C ONTRATO

Em que pesem os argumentos acima serem suficientes para que a presente demanda venha a soçobrar, é imperioso destacar que o Contrato foi objeto de análise por parte do. E. Tribunal de Contas do Estado (Processo TCE RJ nº 816.444-3/16), no qual foi prolatada decisão sustando a homologação da licitação que originou o Contrato, por uma série de irregularidades, todas cometidas durante a administração anterior, a cargo do Sr. Sandro Matos Pereira ( Doc. - Acórdão). Pede-se vênia para transcrever a ementa:

"CONTRATO DE CONCESSÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COLETA, TRANSPORTE, VARRIÇÃO, TRATAMENTO E DISPOSIÇÃO FINAL DE RESÍDUOS SÓLIDOS. EXAME DE MÉRITO SOBRESTADO EM RAZÃO DE REPRESENTAÇÃO, NA QUAL FOI DETERMINADA A SUSTAÇÃO DO ATO DE HOMOLOGAÇÃO DA CONCORRÊNCIA. DECISÃO CAUTELAR

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MANTIDA EM SEDE RECURSAL. QUESTÃO PREJUDICIAL SUPERADA, UMA VEZ QUE A CAUTELAR FOI DETERMINADA APÓS A REGULAR ASSINATURA DO CONTRATO. NECESSIDADE DE PROSSEGUIMENTO DA ANÁLISE DO TERMO CONTRATUAL. IDENTIFICAÇÃO DE IRREGULARIDADES. NOTIFICAÇÃO DOS RESPONSÁVEIS. COMUNICAÇÃO À ATUAL GESTÃO MUNICIPAL. CIÊNCIA DA DECISÃO AO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, À PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, À PGT E À CONCESSIONÁRIA".

Apenas a título exemplificativo, a E. Corte de Contas listou doze irregularidades que, em tese, seriam suficientes para eivar o Contrato de nulidade:

"licitação e contratação regida por lei incompatível com as características do objeto licitado/contratado;

prazo de vigência do contrato (30 anos, prorrogáveis por igual período) superior ao permitido em lei (35 anos, incluindo eventuais as prorrogações);

ausência de cláusula estabelecendo o prazo para a realização do reajuste de preços contratados (atualização automática da remuneração da concessionária com base em índices econômicos de variação de preços);

ausência de cláusula estabelecendo critérios para a revisão de preços contratados (readequação do nível de remuneração da concessionária objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato);

ausência de repartição objetiva de riscos entre as partes;

ausência de critérios objetivos para a avaliação do desempenho da concessionária; os estudos de engenharia referentes à"construção da nova unidade de transbordo"e à"recuperação ambiental do passivo da atual estação de transbordo"não são suficientes para definir o valor dos investimentos de forma adequada, visto que não podem ser caracterizados, minimamente, como um anteprojeto, bem como não consta informação acerca do responsável técnico;

o critério de reajuste da tarifa não possui nenhuma memória de cálculo que justifique a adoção dos parâmetros balizadores da fórmula, eivando o contrato de uma obscuridade que impede uma avaliação da adequação deste critério;

não foi apresentada nenhuma memória que justificasse o valor da TIR (taxa interna de retorno) estabelecida no fluxo de caixa, de forma que ficassem demonstrado quais fatores integram esta parcela de remuneração do capital;

insuficiência dos elementos técnicos de projeto necessários à definição das características e dos custos relacionados: aos serviços de coleta de RSD; aos serviços

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diversos de limpeza pública (Lavagem de feiras e das principais vias urbanas; serviços gerais de limpeza urbana; Serviços complementares de limpeza urbana, compostos por

capinação, raspagem, roçagem, pintura de meio-fio; e varrição); aos serviços de coleta de RSS; e aos investimentos referentes à" construção da nova unidade de transbordo "e a" recuperação ambiental do passivo da atual estação de transbordo "; bem como da ausência de matriz de riscos e identificação do responsável técnico; prejudicando a:

(i) Aferição adequada da conveniência e oportunidade da realização desta concessão, em desacordo com a alínea a, inc. I, art.1000 da Lei Federal11.0799/04;

(ii) Avaliação dos impactos da concessão nas finanças do Município, em desacordo com o inc. VII, art. 4ºº, Inc. II, III e IV, art.1111 da Lei Federal11.0799/04;

(iii) Avaliação da economicidade (em sentido amplo) da licitação, em desacordo com inc. I, art. 4ºº da Lei Federal11.0799/04; art. da Lei Federal 8.666/93 e Princípio da Economicidade; e

(iv) Competitividade do certame, uma vez que as empresas licitantes não tiveram acesso à totalidade das informações necessárias a elaboração de suas propostas, em desacordo com o art.1111 da Lei Federal1107999/04 c/c art.1888 da Lei Federal898777/95; e art. da Lei Federal 8.666/93.

sobrepreço decorrente da previsão inadequada dos tributos IRPJ e CSLL na composição dos custos dos serviços, contrariando o entendimento pacificado no âmbito do controle nacional;

sobrepreço decorrente da estimativa errônea dos custos relacionados aos tributos PIS e COFINS, para os quais se previu o sistema não cumulativo (lucro real, com alíquotas de PIS = 1,65% e COFINS = 7,6%) sem os descontos de créditos pertinentes;

forma de remuneração dos serviços, por meio de tarifa mensal fixa ao invés de variável em função da quantidade de resíduo, incompatível com as características do objeto e precisão do projeto".

Cumpre esclarecer que a atual Administração, quando tomou posse, já encontrou o Contrato em execução e se viu impossibilitada de tomar medidas mais drásticas de modo a não interromper um serviço público essencial.

Tal situação deverá ser levada em consideração por este d. Juízo, quando do julgamento da presente demanda.

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VI - C ONCLUSÃO

Com base no exposto, o Município requer a designação de audiência de conciliação.

Caso se torne impossível o acordo, o Município espera e confia na improcedência total dos pedidos ventilados na vestibular, caso ultrapassado o exame preliminar.

Protesta comprovar o alegado pela prova documental, testemunhal e pericial que se fizerem necessárias ao correto deslinde deste litígio.

Com a condenação da Autora nos honorários de sucumbência aos Procuradores do Município de São João de Meriti.

Termos em que

pede deferimento

São João de Meriti, 06 de novembro de 2020

Nome

Procurador-Geral Adjunto

Mat. 9057 - 00.000 OAB/UF

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