jusbrasil.com.br
16 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.08.0035

Recurso - TJES - Ação Consórcio - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Reserva Administradora de Consorcio e Select Negocios Financeiros e Investimentos

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO 4a VARA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE VILA VELHA /ES

PROCESSO Nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

RESERVA ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO LTDA, pessoa jurídica de natureza privada, devidamente inscrita no CNPJ/MF sob o nº 28.00000-00-53, com sede, foro e estabelecimento Endereço-000, por meio de suas advogadas subscritas, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência nos autos por meio de sua advogada que a esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência nos autos da AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA c/c INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS em epígrafe, proposta por Nome, inconformado com a r. sentença proferida nestes autos, que julgou procedente os pedidos da ação, vem, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 41 e seguintes da lei 9.099/95, interpor

RECURSO INOMINADO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO

contra a r. sentença proferida que julgou parcialmente procedente a ação, pelos fundamentos de fato e de direito expostos nas razões recursais anexas.

Assim, requer-se a juntada dos anexos comprovantes de recolhimento das custas, bem como seja o presente recurso inominado recebido com os efeitos devolutivo e suspensivo nos termos do artigo 43 da lei 9.099/95

Outrossim, requer sejam as intimações deste feito publicadas, em nome da Dra. Nome- 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade. Além disso, requer-se sejam tomadas as providências necessárias para que referidos dados constem da contracapa dos autos e também do sistema de informática deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo.

Termos em que, pede

deferimento.

São Paulo, 30 de junho de 2022

Nome

00.000 OAB/UF

RAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO

RECORRENTE: RESERVA ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO LTDA

RECORRIDO: Nome

Ref.: Autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000- 4a VARA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE VILA VELHA /ES

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA,

ÍNCLITOS JULGADORES.

ESCORÇO FÁTICO

Cuidam os presentes autos de ação declaratória com reparação de danos morais ajuizada por. Nome, ora recorrido, em face da ré RESERVA ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO LTDA , ora Recorrente, com fito precípuo de rescindir o Contrato de Participação em Grupo de Consórcio sub judice , via de consequência, com condenação da Administradora ré à devolução dos valores pagos.

Muito embora o Recorrido tenha lido e assinado contrato com alerta expresso no sentido de ter adquirido uma cota no consórcio da RESERVA ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO LTDA , onde as contemplações ocorrem somente por sorteio e lances e que os vendedores não estão autorizados a prometer contemplação antecipada, tendo assinado termo em que atesta não ter recebido vantagem não prevista em contrato como promessa de contemplação antecipada , o Recorrido aduz que houve promessa de contemplação

Contudo, como não foi contemplado, requereu a rescisão contratual mediante restituição imediata dos valores pagos.

Não obstante os judiciosos argumentos trazidos pela Recorrente, uma vez que comprovou que o recorrido não recebeu promessa de contemplação, fantasiando tal informação, passados regular trâmite processual do procedimento regido pelo Código de Processo Civil, o MM. Juízo ‘a quo’ houve por bem julgar procedente a demanda. In verbis :

"Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido inicial, para cancelar o contrato firmado e CONDENAR a requerida a restituir ao autor, imediatamente, a importância que pagou de R$ 24.271,13 (vinte e quatro mil, duzentos e setenta e um reais e treze centavos), a título de danos materiais, devendo ser abatido o percentual de 0,27%, de forma simples, corrigida monetariamente a contar de cada desembolso, por refletir apenas atualização dos montantes, por sua vez, os juros moratórios são devidos a contar da citação, bem como declaro nula de pleno direito a cobrança à guisa de cláusula penal

C) CONDENAR a requerida a pagar R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de indenização por danos morais, quantia que deverá ser corrigida monetariamente a partir do arbitramento (súmula 362 do STJ) e acrescida de juros legais a contar da citação."

Contudo Nobres Julgadores, conforme restará amplamente demonstrado nas razões do presente recurso, com o devido respeito, r. sentença merece ser reformada, eis que, não houve vicio de consentimento ou má prestação de serviços na contratação sub judice , vez que o Recorrido:

(i) Após ler e assinar proposta de adesão a grupo de consórcio, assim como o seu termo de responsabilidade, contratou legitimamente Plano de Consórcio, atestando não ter recebido promessa de contemplação ; bem como que,

(ii) O Apelado não comprovou qualquer má prestação de serviços , seja na promessa de contemplação.

Vejamos

DAS RAZÕES DE REFORMA DA R. SENTENÇA E PROVIMENTO DESTE RECURSO DE APELAÇÃO

DA INEXISTÊNCIA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO OU MÁ PRESTAÇÃO NAS TRATATIVAS CONTRATUAIS

No caso relatado nos autos, verifica-se que a pretensão do recorrido versa a respeito má prestação de serviços, por ter sido a informação prestada"inadequada e enganosa" e reparação por danos materiais decorrentes de suposta promessa de contemplação.

Porém, NÃO HÁ DOCUMENTOS QUE PROVAM AS ALEGAÇÕES ESPARSAS LANÇADAS NA EXORDIAL.

Ora, não colacionando na petição inicial a prova documental que entende comprovar os supostos prejuízos de ordem financeira e moral, imperiosa é a constatação de preclusão temporal, a teor do que dispõe o artigo 434, do Código de Processo Civil. In verbis:

"Art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou contestação com os documentos destinados a provar as alegações.

Não ocorrendo a juntada na inicial, ocorre a preclusão, sendo"o momento adequado para que o demandante e o demandado levem aos autos a prova documental é o da petição inicial e o da contestação. Não o fazendo, há preclusão temporal (art. 223, CPC), não podendo a parte valer-se de prova documental para desincumbir- se de seu ônus probatório."(MARINONI, 2008, p. 385).

Portanto, sendo certo que o recorrido não fora contemplada, bem como que o MM. Juízo de Primeiro Grau, por um lapso, não se atentou à finalidade do pagamento efetuado , imperioso se faz o provimento do presente apelo para reformar r. sentença.

DA PROMESSA DE CONTEMPLAÇÃO ANTECIPADA

O Recorrido alegou ter recebido promessa de contemplação antecipada. Ocorre que indigitada alegação somente faria algum sentido se no Contrato LIDO e ASSINADO pela Apelada não houvesse a informação de que não se tratava de cota contemplada.

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

E não é só.

O APELADO AINDA ASSINOU UMA DECLARAÇÃO ATESTANDO NÃO TER RECEBIDO NENHUMA PROMESSA DE CONTEMPLAÇÃO, ESTANDO AINDA CIENTE DE QUE AS CONTEMPLAÇÕES SE DÃO SOMENTE POR MEIO DE SORTEIO OU DE LANCES :

Ou seja. Fato é que a Apelada LEU E ASSINOU O CONTRATO EM QUE ATESTA NÃO TER RECEBIDO QUALQUER PROPOSTA DE CONTEMPLAÇÃO ANTECIPADA OU QUALQUER OUTRA VANTAGEM, devendo ser aplicada regra estabelecida no artigo 408 do CPC/2015, segundo a qual" as declarações constantes do documento particular, escrito e assinado ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário."

Nesse sentido, em recente julgado, o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo julgou recurso interposto noutro processo de que a Recorrente fazia parte. Na oportunidade, por votação unânime, a 12a Câmara de Direito Privado destacou que o autor daquele feito assinara"termo de responsabilidade, cuja redação é a seguinte: 'na qualidade de subscritor de cota de consórcio Realiza, declaro que não recebi qualquer proposta ou promessa de contemplação antecipada, seja por sorteio ou lance. Fui devidamente informado que as únicas fôrmas de contemplação são sorteio ou lance, e que deverei participar normalmente das assembleias do grupo'" , segue ementa do recurso

"RECURSO DO AUTOR - AÇÃO ORDINÁRIA JULGADA

PARCIALMENTE PROCEDENTE - DETERMINAÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE COTAS DE CONSÓRCIO - PLEITO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS RECHAÇADO - autor que alegou ter sido ludibriado por prepostos da ré a adquirir duas quotas de consórcio, sob a promessa de pronta e antecipada contemplação - inexistência de demonstração a respeito do propalado vício de consentimento alegado na inicial - documentação trazida aos autos que fez ver a higidez do contrato - autor que estava bem ciente de que não havia em momento algum adquirido cotas contempladas, assim como teve ciência quanto à obrigação de pagar as parcelas que teriam vencimento no curso do contrato - autor que também foi advertido quanto à impossibilidade de devolução imediata dos valores - inversão do ônus da prova descabida, porquanto ausentes os requisitos do artigo , inciso VIII do CDC - dano moral que não se patenteou nos autos - inexistência de qualquer ofensa aos atributos da personalidade do autor - apelo do autor desprovido.

RECURSO DA RÉ - RESTITUIÇÃO IMEDIATA DAS PARCELAS PAGAS -

IMPOSSIBILIDADE - PREJUÍZO DOS DEMAIS CONSORCIADOS -

CONTRATO FIRMADO SOB A VIGÊNCIA DA LEI 11.795/08 - DEVOLUÇÃO POR MEIO DE SORTEIO - INTELIGÊNCIA DO ART. 22, CAPUT E PARÁGRAFOS 1º E DA NOVA LEI - devolução das parcelas que deve se dar com o desconto da taxa de administração - cláusula penal - art. 53, § 2º da norma consumerista - inaplicabilidade - prejuízos decorrentes da exclusão do consorciado que não foram demonstrados - parcelas que deverão ser corrigidas monetariamente com base no percentual amortizado do valor do bem vigente à data da restituição, como preceitua o artigo 30 da Lei 11.795/08 - juros de mora que incidem a partir do dia seguinte à data da assembléia de contemplação - recurso da ré parcialmente provido quanto a esses aspectos.

ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA - recurso da ré prejudicado quanto a esse aspecto - alteração da distribuição dos ônus de sucumbência que decorre dos resultados dos recursos interpostos pelas partes - hipótese em que o autor que decaiu de maior parte do pedido, pelo que arcará com os ônus de sucumbência - apelo da ré prejudicado quanto a esse aspecto. Resultado: apelo do autor desprovido. Apelo da ré parcialmente provido, na parte conhecida.

(Relator (a): Castro Figliolia; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 12a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 11/01/2016; Data de registro: 12/01/2016)

Desta forma, é evidente que não há que se falar em nulidade dos contratos, pois a reorrido contratou sabendo exatamente que a recorrente não vendia cotas contempladas e que as únicas formas de contemplação seriam por lance ou sorteio.

Desta feita, tendo que, ao contrário do que restou decidido pela sentença apelada não há qualquer vício que o macule o contrato, razão pela qual r. sentença merece ser reformada, para julgar o presente feito improcedente.

DA DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS

Sendo certo que não houve má prestação de serviços, a devolução dos valores deve ocorrer conforme disposição contratual, isto é, somente quando da contemplação de suas cotas, como não poderia deixar de ser.

Com efeito, é necessário que se diga que a devolução dos valores pagos pela Apelada deve atender o quanto disposto nos artigos 22, § 2º e 30, da Lei 11795/2008, que estipula que os valores serão devolvidos ao consorciado desistente somente quando sua cota for contemplada, senão vejamos:

Art. 22. A contemplação é a atribuição ao consorciado do crédito para a aquisição de bem ou serviço, bem como para a restituição das parcelas pagas, no caso dos consorciados excluídos, nos termos do art. 30.

§ 1 o A contemplação ocorre por meio de sorteio ou de lance, na forma prevista no contrato de participação em grupo de consórcio, por adesão.

§ 2 o Somente concorrerá à contemplação o consorciado ativo, de que trata o art. 21, e OS EXCLUÍDOS, PARA EFEITO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS, NA FORMA DO ART. 30.

Art. 30 . O consorciado excluído não contemplado terá direito à restituição da importância paga ao fundo comum do grupo, cujo valor deve ser calculado com base no percentual amortizado do valor do bem ou serviço vigente na data da assembléia de contemplação, acrescido dos rendimentos da aplicação financeira a que estão sujeitos os recursos dos consorciados enquanto não utilizados pelo participante, na forma do art. 24, § 1 o .

1 Lei 11.795/2008, art. 53. (...) 2º Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação

ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo.

Já pelos fatos supramencionados, atrelado aos argumentos de tênue veracidade tal como deduzidos pela Apelada em sua malfadada inicial, é fácil concluir que razão não cabe ao Apelado , o que, por si só, é caso de provimento do recurso para reformar sentença.

E, nem poderia ser diferente, já que o pressuposto básico do consórcio é a solidariedade dos consorciados, que por um período determinado de tempo, se reúnem para aquisição de bens ou serviço, por meio do autofinanciamento.

Ora, ainda que o Apelado alegue que houve descumprimento do contrato, tal alegação não altera a forma de devolução das parcelas pagas, sob pena de inviabilizar e comprometer o grupo consorcial.

Isto é o que se estrai do próprio texto normativo, senão vejamos:

"Art. 2 o Consórcio é a reunião de pessoas naturais e jurídicas em grupo, com prazo de duração e número de cotas previamente determinados, promovida por administradora de consórcio, com a finalidade de propiciar a seus integrantes, de forma isonômica, a aquisição de bens ou serviços, por meio de autofinanciamento."

Justamente pela solidariedade dos consorciados é que não se pode admitir, com

o devido respeito, tal como pretende o Apelado, a devolução imediata dos valores pagos pelo consorte desistente, com o risco de causar dano irreparável a todos os consorciados, na medida em que haveria a diminuição do saldo comum.

E, ainda, porque o plano de consórcio depende da regularidade no fluxo de caixa, e, a devolução de valores, de forma imediata, sem a espera do término do grupo, ou a contemplação do consorciado, causaria um colapso aos consortes integrantes do grupo da Apelada.

Em função do cunho social do contrato de consórcio, o legislador deixou expressamente consignado no artigo , § 2º da Lei nº 11.795/2008, que:

"§ 2º O interesse do grupo de consórcio prevalece sobre o interesse individual do consorciado."

Pois bem, não obstante as considerações acima, a sentença recorrida, desconstituiu por completo todo o sistema de consórcio, já que a Apelada, (i) contratou regularmente plano de consórcio, e (ii) assinou o contrato atestando saber que as únicas formas de contemplação são por meio de sorteio e lance, não tendo recebido, ainda promessa de contemplação antecipada.

Sendo assim, à luz do quanto exposto, diante de tantos fatos - e por qualquer ângulo que se analise a lide - é de rigor seja reformada a r. sentença recorrida para que se reconheça que a Apelada só terá direito à devolução dos valores pagos quando da contemplação de sua cota.

DAS DEDUÇÕES CONTRATUAIS

A devolução das quantias pagas pelo recorrente deve ser conforme previsto em contrato, isto é, somente quando da contemplação da cota do consórcio e, ainda, com as deduções da multa contratual, taxa de administração e prêmio seguro, também, previstas no contrato.

Vejamos.

DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO /ANTECIPAÇÃO

Nobres Julgadores, deve-se deixar bem claro que o Apelado, ao assinar o contrato, teve acesso a todas as cláusulas contrárias.

Nas Condições gerais do contrato, informa que a empresa Apelante tem direito a receber a taxa de administração, bem como está no art. § 3o, da lei nº 11.795/2008, vejamos:

Art. 5º A administradora de consórcios é a pessoa jurídica prestadora de serviços com objeto social principal voltado à administração de grupos de consórcio, constituída sob a forma de sociedade limitada ou sociedade anônima, nos termos do art. 7o, inciso I.

(...)

§ 3o A administradora de consórcio tem direito à taxa de administração, a título de remuneração pela formação, organização e administração do grupo de consórcio até o encerramento deste, conforme o art. 32, bem como o recebimento de outros valores, expressamente previstos no contrato de participação em grupo de consórcio, por adesão, observados ainda os arts. 28 e 35.

Ressalta-se que recentemente, o E. Superior Tribunal de Justiça publicou enunciado explicitando que as Administradoras de Consórcio têm liberdade para estabelecer a taxa de administração incidente no grupo.

Súmula 538 do STJ: As administradoras de consórcio têm liberdade para estabelecer a respectiva taxa de administração, ainda que fixada em percentual superior a dez por cento.

(Súmula 538, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/06/2015, DJe

15/06/2015)

Portanto, é cabível a cobrança a título de adiantamento da taxa de administração, ainda que fixada em percentual superior a 10% , visto que se trata da remuneração da empresa consorciada.

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja recebido e processado o presente recurso, deferindo se o efeito suspensivo pleiteado, intimando-se o recorrido para apresentar contrarrazões, caso deseje fazê-lo.

Por conseguinte, requer seja o presente Recurso inominado integralmente PROVIDO, para o fim de reformar a r. sentença a fim de determinar a restituição dos valores conforme disposição contratual, isto é, somente quando da contemplação da cota do consórcio e, ainda, com as deduções da multa contratual, taxa de administração , também, previstas no contrato.

Por fim, REQUER que as publicações e intimações constantes destes autos doravante sejam feitas em nome da Dra. Nome- 00.000 OAB/UF, procedendo-se às anotações necessárias na contracapa dos autos e no sistema de informática, sob pena de nulidade.

Termos em que, pede

deferimento.

São Paulo, 30 de junho de 2022

Nome- 00.000 OAB/UF