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Petição - TJES - Ação Bancários - Cumprimento de Sentença - contra Aymore Credito, Financiamento e Investimento

jusbrasil.com.br
19 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.08.0048

Petição - TJES - Ação Bancários - Cumprimento de Sentença - contra Aymore Credito, Financiamento e Investimento

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO 3º JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE SERRA - ES

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

CONTESTAÇÃO.

Diante das disposições contidas no art. 334 do NCPC, o promovido registra o seu desinteresse na audiência conciliatória, nos termos do artigo 334, § 4º, inciso I e § 5º, do Novo Código de Processo Civil.

AYMORÉ CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A., instituição financeira, com sede na Endereçoº Andar, Santo Amaro - São Paulo, regularmente inscrita no CNPJ (MF) sob o nº 00.000.000/0000-00, por seu advogado que esta subscreve (procuração nos autos), vem, mui respeitosamente à presença de V.Exa., CONTESTAR , no momento próprio, Ação Revisional contra si promovida por Nome, em face dos fundamentos fáticos e jurídicos que a seguir passa a expor:

DAS RAZÕES QUE LEVARÃO À IMPROCEDÊNCIA:

DA INCOMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS - em razão da necessidade de perícia contábil.

DO ATO JURÍDICO PERFEITO - O contrato encontra-se quitado.

DA IMPUGNAÇÃO A ASSISTÊNCIA GRATUITA - No presente caso, a parte autora transacionou um bem, ocasião em que por si só contrapõe o previsto no instituto da justiça gratuita, ferindo os demais consulentes e entes estatais.

JUROS REMUNERATÓRIOS - Veículos com mais de 5 anos - razoabilidade da aplicação de juros com elevada taxa visando o equilíbrio contratual. Tratando-se de revisão de contrato cujo objeto é carro com mais de cinco anos de uso, torna-se razoável a elevação das taxas de juros contratuais visando equilibrar a relação crédito/garantia, em razão do estado do bem, muito distinto de um carro novo, pelo seu uso prolongado, valor de mercado e potencial de venda. O uso prolongado impacta diretamente no valor de mercado e potencial de venda, autorizando a elevação das taxas contratuais de juros para garantir o equilíbrio da relação crédito X garantia.

CALCULADORA DO CIDADÃO - A Calculadora do Cidadão simula operações do cotidiano financeiro a partir de informações fornecidas pelo usuário. O cálculo deve ser considerado apenas como referência para as situações reais e não como valores oficiais como preceitua o Banco Central.

SÃO LEGÍTIMAS AS COBRANÇAS DAS TARIFAS de avaliação de bens e registro de contratos, consoante exposto em julgamento de RESP nº 1.578.553/SP, no Superior Tribunal de Justiça - STJ. No que concerne à tarifa de serviços prestados por terceiros e outros, houve a efetiva concordância do cliente em tal aquisição de bem e custo, inclusive, não sendo a mesma onerosa e com ciência expressa do Custo Efetivo Total do Contrato - CET.

DA LEGITIMIDADE DA COBRANÇA REFERENTE AO SEGURO E DA LIVRE CONTRATAÇÃO - Houve a efetiva concordância do cliente com a contratação do seguro, que vem se valendo de suas benesses ao longo do pacto;

DO NÃO CABIMENTO A INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - Exa., como se demonstrará, não é o mero aborrecimento, dissabores que geraram guarida para condenação em Danos Morais, a hipótese dos autos, não configura o Dano.

DA INEXISTÊNCIA DO DIREITO À REPETIÇÃO/DANOS MATERIAIS - No caso dos autos, não restou demonstrado o nexo de causalidade entre o alegado dano material sofrido pela parte autora e qualquer conduta da ré, até porque não restou comprovada qualquer ilegalidade praticada pelo réu.

DA NÃO INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - Descabe no caso concreto a inversão do

ônus da prova. Cabe ao autor provar o que alega, cabe trazer aos autos documentos comprobatórios dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do Banco réu em cobrar os valores contratualmente estabelecidos.

DOS FATOS

A parte autora, em resenha, aduz em sua vestibular o seguinte: firmou com o requerido contrato para financiamento, com vistas à aquisição de veículo automotor, a ser liquidado em 48 parcelas mensais de R$ 00.000,00. Entende que o contrato estava eivado de abusividades e ilegalidades.

Pediu, além dos requerimentos de estilo, a repetição do indébito dos valores que teriam sido cobrados/pagos indevidamente.

Importa destacar que quando da contratação, foram elucidadas questões relativas aos direitos e obrigações de ambas as partes, bem como a incidência de encargos moratórios quando do pagamento de parcelas fora do prazo de vencimento.

Alvo de destaque é que as contraprestações são fixas, não sofrendo qualquer alteração durante o período da contratualidade.

Nesse sentido, pugna pela manutenção das cláusulas contratuais pactuadas, conforme prevê a atual legislação brasileira.

A contraparte, por sua vez, requer a revisão.

PRELIMINARMENTE

INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUIZADO ESPECIAL: EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO - NECESSIDADE DE PERÍCIA

M.M. Juiz, necessário seja aflorada preliminar, tangente à incompetência absoluta desta justiça especializada para o conhecimento e processamento da demanda em rebate.

É que a parte suplicante maneja a presente ação visando a REVISÃO DE CLÁUSULAS do contrato de financiamento celebrado com o requerido.

Sucede, porém, que, para o deslinde da quaestio , é necessária a realização de PERÍCIA CONTÁBIL , prova esta que, por ser de maior complexidade, não pode ser produzida em sede desta Justiça Especializada, TENDO EM VISTA QUE A PRESENTE AÇÃO TRAMITA SOB O RITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS.

Nesse sentido, aliás, é a orientação da jurisprudência, consoante se infere das ementas a seguir transcritas:

Ementa. AÇÃO VISANDO REVISÃO DO CONTRATO E DEVOLUÇÃO DE QUANTIA PAGA. COBRANÇA DE JUROS ILEGAIS. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. CAUSA COMPLEXA. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. EXTINÇÃO DO

PROCESSO, SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. VISANDO A AÇÃO A REVISÃO DO CONTRATO COM A DEVOLUÇÃO DE IMPORTÂNCIAS INDEVIDAMENTE PAGAS, A TÍTULO DE JUROS, É CAUSA DE ALTA COMPLEXIDADE, PORQUE DEPENDE DA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA PARA EXAMINAR TODOS OS CÁLCULOS E OFERECER SUBSÍDIOS PARA O JULGADOR APRECIAR A LEGALIDADE OU NÃO DOS JUROS EXIGIDOS. SENDO DE ALTA COMPLEXIDADE, A JUSTIÇA COMUM É O FORO COMPETENTE PARA A DEMANDA, EIS QUE A COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL ESTÁ LIMITADA A CAUSAS DE MENOR COMPLEXIDADE, CONSOANTE O DISPOSTO NO ART. 98, INC. I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ART. DA LEI Nº 9.099/95. DIANTE DA COMPLEXIDADE DA CAUSA, CABERÁ AO JUIZ DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DECLARAR-SE INCOMPETENTE, DE OFÍCIO OU MEDIANTE REQUERIMENTO DA PARTE, EXTINGUINDO O PROCESSO, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, NOS TERMOS DO ART. 51, INC. II, DA LEI Nº 9.099/95. Decisão. SUSCITAR EX OFFICIO PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS, EXTINGUINDO-SE O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. UNÂNIME. (Classe do Processo: APELAÇÃO CÍVEL NO JUIZADO ESPECIAL 00000-00DF - Registro do Acordão Número: 126063 - Data de Julgamento : 04/04/2000 - Órgão Julgador: Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F. - Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI - Publicação no DJU: 24/05/2000 Pág. : 62).

Nestes termos, requer a V.Exa., preliminarmente, seja declarada a incompetência deste Juizado Especial para o conhecimento e processamento da presente demanda, extinguindo-se o feito sem julgamento do mérito, com fundamento no art. 51, inciso II c/c art. 3 º , caput , da Lei nº 9.099/95.

DO ATO JURÍDICO PERFEITO

Insigne Magistrado, sem dúvida, foi firmado pela parte autora e a parte promovida o contrato individualizado na exordial.

Sucede que o contrato em questão SE ENCONTRA QUITADO , fato que lhe caracteriza como ato jurídico perfeito e como tal deverá ser visto e respeitado.

Antes de qualquer debate, veja-se que o pacto em referência foi firmado com estribo na lei e o seu cumprimento decorreu não só de ato volitivo da parte promovente, como também de estrito cumprimento do dever legal.

Nestes termos, voltar ao passado para reformar cláusulas do contrato já cumprido, apenas em decorrência de posterior inaceitação de contagem de juros, é avançar sobre o princípio da segurança jurídica e da pacificação social.

Ademais, qualquer posição contrária ao entendimento acima haverá de farpear a Constituição Federal em vigor, dado que esta em seu art. 5 º , inciso XXVI, põe a salvo, mesmo da lei, o ato jurídico perfeito. Esta é a dicção do artigo em tablado, verbis:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXVI -a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

A lei de introdução ao Código Civil, no artigo 6 º , desde sua edição, setembro de 1942, portanto há meio século, legiferou em desfavor dos ataques ao ato jurídico perfeito e o § 1 º , do mesmo artigo ensina o que seja ato jurídico perfeito, consoante se infere da redação do artigo e seu parágrafo, ad litteram:

Art. 6 º . A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1 º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou .

Não se trata aqui de advogar a impossibilidade de revisão, pelo judiciário, de contratos resolvidos pela via normal, na medida em que este ato é possível, desde que respeitado o prazo prescricional previsto na legislação civil.

Refere-se o caso, tão só, a afastar a possível revisão de instrumento contratual, na medida em que o suporte do pedido se restringe a não aceitação da taxa de juros que foi livremente pactuada.

Assim, é absolutamente inaceitável, sob este ponto de vista, que o autor não soubesse exatamente o que fazia, quando celebrou o pacto. E mais, não existiu evento que ensejasse um possível desequilíbrio no contrato, tanto que ele foi normalmente resolvido, frise-se com a devida quitação.

Sob este aspecto, existe óbice de ordem legal, para o seguimento da presente demanda, na medida em que o ato jurídico perfeito deve ser respeitado.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO REVISIONAL - CONTRATO QUITADO - OBRIGAÇÃO EXTINTA - IMPOSSIBILIDADE - ATO JURÍDICO PERFEITO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Uma vez cumprido integralmente o contrato, a obrigação encontra-se extinta e não mais existe no mundo jurídico, não podendo a parte vir a juízo pleitear a sua revisão, sob pena de ferir o princípio do constitucional de imutabilidade do ato jurídico perfeito e acabado.

(TJMS - Apelação Cível: AC 11416 MS 2005.011416-0. Parte: Apelante: Banco Meridional do Brasil S.A. Parte: Apelado: Comercial de Alimentos Lanza Ltda. Resumo: Apelação Cível - Ação Revisional - Contrato Quitado - Obrigação Extinta - Impossibilidade - Ato Jurídico Perfeito - Recurso Conhecido e Provido. Relator (a): Des. Divoncir Schreiner Maran. Julgamento: 27/09/2005. Órgão Julgador: 2a Turma Cível. Publicação: 01/11/2005)

Ora, no caso sob espécie, diante da impossibilidade de se avançar sobre o ato jurídico perfeito, por vedação legal, inclusive de índole constitucional, requer a V. Exa. seja a parte autora reconhecida como carente de ação, indeferindo-se a exordial, com esteio nas disposições contidas no NCPC c/c com os dispositivos em menção.

DA INOCORRÊNCIA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBRIGATÓRIOS AO DEFERIMENTO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

É cediço para a concessão dos benefícios da justiça gratuita, é necessária uma análise minuciosa sobre a declaração de pobreza, vez que esta não é suficiente para subsidiar o convencimento do Julgador, levando-o a conceder a gratuidade.

No presente caso, a parte autora transacionou um bem, ocasião em que por si só contrapõe o previsto no instituto da justiça gratuita, ferindo os demais consulentes e entes estatais.

Portanto, o Magistrado deve verificar os pressupostos autorizadores da concessão, bem como exigir a apresentação de declaração de rendimentos ou de isenção, entre outros documentos hábeis a demonstrar que a parte de fato carece da gratuidade requestada.

Verifica-se o antagonismo ao pedido de gratuidade visto que a parte requerente teve condições financeiras para financiar a compra de um veículo de valor considerável, o que é definitivamente impossível para aqueles que se enquadram no conceito de pobre à luz da Lei no 1.060/50 e da Lei 13.105/15, que pressupõe prejuízo ao sustento próprio ou da família caso sejam recolhidas custas processuais.

Além disso, do custo da aquisição, os veículos geram incontáveis gastos periódicos, como seguro, IPVA, licenciamento, revisões, manutenções e etc. É de clareza solar que tal hipótese de pobreza conforme a lei não se coaduna com a realidade da presente demanda, deixando a parte autora de preencher os requisitos do artigo §§ 1º e da lei 1.060/50, motivo pelo qual se requer a não concessão da justiça gratuita.

Outrossim, o novo Código de Processo Civil ao tratar do tema nos evidencia que o indeferimento do pedido da gratuidade judiciária gera para a contraparte o dever de arcar com as despesas processuais que se esquivou de implementar. Ademais, complementa em seu artigo 102, parágrafo único, que o não recolhimento das referidas despesas suscitará a extinção do processo sem resolução do mérito .

Há, portanto, fundadas razões para o indeferimento do benefício da assistência judiciária gratuita, fazendo-se necessário que se providencie de imediato o pagamento do preparo inicial para o efetivo desdobramento da presente ação. Do contrário, requer-se a extinção do processo sem julgamento do mérito.

DO DIREITO

DA INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADES NO CONTRATO ENTABULADO - TAXA DE JUROS - INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADES

Depreende-se dos fatos acima transcritos e dos demais aduzidos na peça vestibular que a parte autora da demanda confessadamente contratou com o banco réu.

No que tange ao presente tópico, mister destacar que, conforme se verifica, em homenagem ao princípio pacta sunt servanda, já havia sido estipulado o valor de cada parcela quando da celebração do contrato entabulado, ocasião em que a parte autora não nega que tenha concordado, pelo contrário, não traz nenhum elemento plausível que possa macular o contrato, o qual foi firmado por agente capazes, e seu objeto é lícito, nos termos do artigo 104 do CC.

Sabe-se que o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 24 e parágrafos, trata expressamente dos contratos de adesão, conceituando-os e permitindo o seu uso, como decorrência da própria necessidade de contratação em massa no atual estágio da economia.

No caso da contratação formulada entre o banco e o autor, identifica-se que não há nenhuma irregularidade, e ainda, não há comprovação de que o banco tenha descumprido os termos da avença, como pretende impingir ante a tese engendrada.

Saliente-se que todos os encargos e obrigações inseridos no contrato firmado entre as partes estão em conformidade com a referida lei, não podendo, desta forma, serem reputados como abusivos.

O contrato é totalmente válido pois preenche os requisitos exigidos pelo art. 104 do Código Civil, quais sejam: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e, ainda, forma prescrita ou não defesa em lei.

Outrossim, o contrato foi celebrado à luz da boa-fé e função social do contrato nos termos dos arts. 421 e 422 do CC em vigor.

Com efeito, em que pesem as razões elencadas apresentadas pelo autor em sua inicial quanto a taxa de juros pactuada e a "ilegalidade" da capitalização de juros, temos que estes argumentos não prosperam.

Nesse sentido, no que tange a limitação dos juros, por óbvio que a questão há muito restou pacificada pelo STJ em sede de recursos repetitivos, sacramentando o seguinte:

"a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF;

b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade;

c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02"; RECURSO ESPECIAL Nº 1.061.530 - RS (2008/00000-00)

Por seu turno, restou decidido neste mesmo recurso repetitivo que a revisão do pacto somente poderá ocorrer caso o consumidor efetiva e inquestionavelmente comprove a abusividade das taxas de juros pactuadas, o que não houve no caso:

d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada - art. 51, § 1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante as peculiaridades do julgamento em concreto.

E assim, solucionando a questão foram editadas as súmulas 382 e 422 do STJ:

Súmula - 382

"A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade".

Súmula - 422

"O art. , e, da Lei n. 4.380/1964 não estabelece limitação aos juros remuneratórios nos contratos vinculados ao SFH".

E nem socorre ao autor a afirmação de que não houve a efetiva juntada do instrumento contratual, eis que neste caso o STJ pacificou o tema editando a súmula 530 a seguir:

"Nos contratos bancários, na impossibilidade de comprovar a taxa de juros efetivamente contratada - por ausência de pactuação ou pela falta de juntada do instrumento aos autos -, aplica-se a taxa média de mercado, divulgada pelo Bacen, praticada nas operações da mesma espécie, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor".

Assim sendo, não prosperam as alegações do autor quanto à ilegalidade do pacto e da taxa de juros estipulada, devendo a pretensão ser julgada improcedente.

DOS JUROS REMUNERATÓRIOS PARA VEÍCULOS COM MAIS DE 5 ANOS

A taxa média de juros apresentada pela tabela do Banco Central não pode ser utilizada de forma equânime entre todo e qualquer contrato envolvendo veículo, isso porque os veículos tomados como garantias das transações possuem características bastante variáveis.

A segurança provida ao banco por uma garantia que é um carro do ano é a mesma segurança fornecida quando a garantia é uma motocicleta?

Pois então, a tabela de taxa média de juros fornecida pelo Bacen não leva em consideração a garantia contratual individualmente, mas tão somente o fato de tratar-se de veículo automotor. Não importa se é um carro lançamento, mais moderno, de última geração, ou um automóvel com dez anos de depreciação, ou até mesmo uma motocicleta.

A lógica utilizada pelas instituições financeiras no momento da aplicação das taxas de juros precisa ser compreendida e ponderada pelo Poder Judiciário no momento da análise contratual. De certa forma, a garantia nada mais é que uma segunda fonte de liquidez, que em tese promoveria nas finanças da instituição credora um colchão de liquidez para riscos naturais da concessão do crédito.

Quando um banco avalia uma concessão de crédito ele precisa levar em conta inúmeros fatores, entre eles, qual o bem que está servindo de garantia para o contrato, pois no caso de inadimplemento a instituição buscará a retomada deste bem para cobrir o valor liberado ao cliente. Quanto mais novo o veículo, maior vai ser o seu valor de venda, apresentando assim um risco de perda menor, o que minimiza os riscos do contrato e consequentemente possibilita que as taxas de juros da contratação sejam menores.

Se pensarmos nos casos em que a garantia contratual é um motocicleta, a volatilidade é muito grande, ou seja, no caso de inadimplemento contratual, a probabilidade de retomada do bem é muito menor, trazendo assim um risco maior na concessão de credito, e por este motivo a taxa de juros da contratação acaba sendo maior do que a média, pois o risco é acima da média. O mesmo raciocínio de risco é utilizado nos casos em que a garantia é um veículo com mais de 5 anos.

A Receita Federal apresenta uma tabela contábil relativa à depreciação de bens conforme segue abaixo:

VEÍCULOS AUTOMÓVEIS, TRATORES, CICLOS E Prazo de Taxa anual Capítulo OUTROS VEÍCULOS TERRESTRES depreciação vida útil 87 (anos)

TRATORES (EXCETO OS CARROS-TRATORES DA 8701 4 25%

POSIÇÃO 8709)

VEÍCULOS AUTOMÓVEIS PARA TRANSPORTE DE 10 8702 4 25%

PESSOAS OU MAIS, INCLUINDO O MOTORISTA

AUTOMÓVEIS DE PASSAGEIROS E OUTROS VEÍCULOS AUTOMÓVEIS PRINCIPALMENTE CONCEBIDOS PARA TRANSPORTE DE PESSOAS

8703 5 20%

(EXCETO OS DA POSIÇÃO 8702), INCLUÍDOS OS VEÍCULOS DE USO MISTO ("STATION WAGONS") E OS AUTOMÓVEIS DE CORRIDA

VEÍCULOS AUTOMÓVEIS PARA TRANSPORTE DE 8704 4 25%

MERCADORIAS

VEÍCULOS AUTOMÓVEIS PARA USOS ESPECIAIS (POR EXEMPLO: AUTO-SOCORROS, CAMINHÕES- GUINDASTES, VEÍCULOS DE COMBATE A INCÊNDIOS, CAMINHÕES-BETONEIRAS, VEÍCULOS PARA VARRER,

8705 4 25%

VEÍCULOS PARA ESPALHAR, VEÍCULOS-OFICINAS, VEÍCULOS RADIOLÓGICOS), EXCETO OS CONCEBIDOS PRINCIPALMENTE PARA TRANSPORTE DE PESSOAS OU DE MERCADORIAS

MOTOCICLETAS (INCLUÍDOS OS CICLOMOTORES) E 8711 OUTROS CICLOS EQUIPADOS COM MOTOR AUXILIAR, 4 25%

MESMO COM CARRO LATERAL; CARROS LATERAIS

Através da simples análise da tabela pode-se compreender ainda mais a motivação e a necessidade da aplicação de uma taxa de juros acima da "média" do mercado quando se trata de veículos com mais de 5 anos e motocicletas como garantias dos contratos.

Se as taxas de juros de contratos com garantias é mais baixa que a taxa de contratos sem garantia, por decorrência lógica a qualidade das garantias também deve influenciar esta variação.

O uso prolongado impacta diretamente no valor de mercado e potencial de venda, autorizando a elevação das taxas contratuais de juros para garantir o equilíbrio da relação crédito X garantia.

Por óbvias razões, nessas hipóteses, inexiste obrigação considerada iníqua ou que o coloque em desvantagem exagerada pela "ofensa a princípio fundamental do sistema jurídico" ou "restrição de direitos e obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato", requisitos objetivos exigidos pelo códex de defesa do consumidor na configuração de abusividade, sem os quais não está autorizada a revisão da cláusula contratual em discussão.

Muito pelo contrário.

Aplicar indiscriminadamente a média de mercado, considerando que todos os automotores têm o mesmo peso na composição de um contrato de financiamento, ignorando a especialidade de cada caso, é ser negligente com o sistema financeiro e colocar a instituição financeira em desvantagem.

Portanto, reitera-se a análise do caso concreto específico a fim de ponderar a aplicação de taxa de juros acima da média de mercado em virtude da garantia contratual.

DO DESCABIMENTO DA UTILIZAÇÃO DA CALCULADORA DO CIDADÃO

Conforme se verifica do cálculo apresentado pela parte autora, tal está completamente equivocado, à medida que extirpa a capitalização dos juros, o que é inadmissível, já que o entendimento sedimentado do STJ é no sentido de que é válida a capitalização mensal dos juros, o que pode ser verificado pela simples diferença entre as taxas mensal e anual contratadas.

Ainda, quanto à utilização da "calculadora do cidadão", tal, conforme orientação do próprio Banco Central serve apenas para a realização de cálculos financeiros simples, sendo que os resultados fornecidos devem ser considerados APENAS como referências e não como valores oficiais.

O próprio Banco Central em seu site oficial informa que a Calculadora do Cidadão não tem por objetivo aferir os cálculos realizados pelas instituições financeiras nas contratações de suas operações de crédito, uma vez que outros custos não considerados na simulação podem estar envolvidos nas operações, tais como seguros e outros encargos operacionais e fiscais não considerados pela Calculadora.

Diante da inaplicabilidade da calculadora do cidadão como prova absoluta, é preciso levar em consideração o que se vê na jurisprudência crítica:

DIREITO CIVIL PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. SENTENÇA ULTRA PETITA. EXCESSO DECOTADO. COBRANÇA DE TAXA DE JUROS NÃO CONTRATADA. AUSÊNCIA DE PROVA. INIDONEIDADE PROBATÓRIA DA "CALCULADORA DO CIDADÃO" DO BACEN . 1. [...] 5. A "Calculadora do Cidadão", ferramenta de internet disponibilizada no sítio eletrônico do Bacen, não se presta a comprovar a cobrança de juros ao arrepio do contrato de financiamento firmado entre as partes litigantes, pois ela não leva em conta a capitalização mensal de juros, tanto que a parte autora requereu o expurgo dos juros capitalizados, o período de carência eventualmente existente para o pagamento da primeira prestação pelo consumidor, e o valor efetivamente financiado, que inclui IOF, tarifas, etc. [...]. Processo AC 10479140014172001 MG - Órgão Julgador: Câmaras Cíveis / 16a CÂMARA CÍVEL - Publicação: 11/12/2015 - Julgamento: 2 de Dezembro de 2015 - Relator Otávio Portes.

APELAÇÃO. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULA DE CONTRATO CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. ALEGAÇÃO DE COBRANÇA DE VALORES DIFERENTES DOS PACTUADOS. UTILIZAÇÃO DA "CALCULADORA DO CIDADÃO". FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DE COBRANÇA INDEVIDA DE VALORES. CÁLCULOS QUE NÃO CONSIDERAM OUTROS ENCARGOS CONTRATUAIS. SENTENÇA MANTIDA. APELO DESPROVIDO. A "Calculadora do Cidadão" simula operações financeiras a partir de informações fornecidas pelo usuário, de modo que os cálculos devem ser considerados apenas como referência para as situações reais, e não como valores oficiais, na medida em que as instituições financeiras, em suas operações, podem utilizar custos não considerados pela "Calculadora". Não demonstrada a cobrança indevida de valores, de rigor a improcedência do pedido de repetição de indébito. Processo APL 10046401420158260322 SP 1004640- 14.2015.8.26.0322 - Órgão Julgador: 31a Câmara de Direito Privado - Publicação: 01/11/2016 - Julgamento: 1 de Novembro de 2016 - Relator Adilson de Araújo.

AÇÃO REVISIONAL - Financiamento bancário - Sentença de procedência parcial - Recurso apenas do réu - Ausência de demonstração da cobrança de valores indevidos - Impossibilidade de o julgador reconhecer abusividades de ofício, em contratos bancários - Incidência da Súmula 381 do C. STJ - "Calculadora do cidadão" não se destina a aferir os cálculos realizados pelas instituições financeiras, conforme advertência extraída do próprio sítio eletrônico do Banco Central do Brasil - Sentença reformada para julgar improcedentes os pedidos - RECURSO PROVIDO. Processo APL 10061408720158260008 SP 1006140-87.2015.8.26.0008 - Órgão Julgador: 38a Câmara de Direito Privado - Publicação: 13/12/2016 - Julgamento: 7 de Dezembro de 2016 - Relator Spencer Almeida Ferreira.

Portanto, não há falar em abusividades, já que os cálculos formulados desprezam demais dados relativos à contratação e, não há motivo algum para a exclusão de encargos, já que, por ora, eventuais ilegalidades dos encargos sequer foram apreciadas pelo Poder Judiciário.

Desta feita, a improcedência da ação é inconteste dada a legalidade da contratação, sendo que a sentença não deverá considerar apenas a "calculadora do cidadão", pois em assim procedendo estará desrespeitando a própria orientação do Banco Central.

DA PREVISÃO LEGAL PARA COBRANÇA DAS TARIFAS DA FINANCEIRA - DAS VÁRIAS RESOLUÇÕES DO BANCO CENTRAL

A Lei nº 4.595/64, recepcionada pela Constituição Federal de 1988, dispõe em seu art. 192 sobre o Sistema Financeiro Nacional e prevê a criação do Bacen e do Conselho Monetário Nacional (CMN), cuja finalidade é a formulação da política da moeda e do crédito. A competência do CMN é dada por esta lei, que dentre outras atribuições, deve:

IX - Limitar, sempre que necessário, as taxas de juros, descontos comissões e qualquer outra forma de remuneração de operação e serviços bancários ou financeiros, inclusive os prestados pelo Banco Central da República do Brasil ".

Complementarmente, o art. da Lei nº 4.595/64 dispõe que compete ao Bacen"cumprir e fazer cumprir as disposições que lhe são atribuídas pela legislação em vigor e as normas expedidas pelo Conselho Monetário Nacional".

É com fulcro nesses dispositivos legais que o Bacen torna pública as decisões do CMN por meio de Resoluções e Circulares, as quais disciplinam a atividade bancária. Nesse contexto, se inserem as Resoluções nºs. 3.516, 3.517, 3.518 e mais recentemente a Resolução 3.919/10 .

Em tal turno, temos que a cobrança da Tarifa de Cadastro possui previsão expressa na Resolução nº 3.919/10, senão vejamos:

Art. 3º A cobrança de tarifa pela prestação de serviços prioritários a pessoas naturais deve observar a lista de serviços, a padronização, as siglas e os fatos geradores da cobrança estabelecidos na Tabela I anexa a esta Resolução, assim considerados aqueles relacionados a :

I - cadastro ;

Em soma a possibilidade de cobrança supra, é plausível que as partes podem convencionar pagamento de impostos, cito IOF e outros. Sobre TC e demais transações de impostos, é certo que o STJ já se pronunciou em sede de recurso repetitivo (em conjunto ao RESP nº 1.578.553/SP), e desde 2013 já pacificou o entendimento de que a cobrança das tarifas bancárias e transação de IOF ora discutidas é legal, conforme se verifica abaixo:

".... Permanece válida a Tarifa de Cadastro expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira. - 3a Tese: Podem as partes convencionar o pagamento do Imposto sobre Operações Financeiras e de Crédito (IOF) por meio de financiamento acessório ao mútuo principal, sujeitando-o aos mesmos encargos contratuais. 10. Recurso especial parcialmente provido.

Inobstante, em havendo questionamento quanto à cobrança da Tarifa Avaliação, Reavaliação e Substituição de Bens recebidos em garantia (TAB) , em conformidade com a Resolução nº3.5188 CMN, de 06/12/2007, revogada pela Resolução nº39199, de 25/11/2010, também é considerada legal, na medida em que, no caso em tela, o presente contrato de financiamento foi pactuado dentro deste período de vigência das resoluções acima mencionadas.

Desta forma, totalmente legal sua cobrança, tanto é assim que outro não foi o recentíssimo entendimento do STJ, na Reclamação nº 00.000 OAB/UF, julgada em 24.02.2015, que em seu trecho concluiu que:

....."

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Deve-se destacar, ainda, que a cobrança de valor relativo às despesas com serviços prestados por terceiros é legal, autorizada por Resolução do Banco Central.

A partir de abril de 2008, o Conselho Monetário Nacional, regulamentado a cobrança de tarifas bancárias por meio de Resolução nº 3.518/2007 deixou expresso que os valores pagos a terceiros poderiam ser cobrados dos clientes e não se constituiriam tarifa, motivo pelo qual não estariam sujeitos à qualquer espécie de vedação. Senão vejamos:

"Art. 1º A cobrança de tarifas pela prestação de serviços por parte das instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil deve estar prevista no contrato firmado entre a instituição e o cliente ou ter sido o respectivo serviço previamente autorizado ou solicitado pelo cliente ou pelo usuário.

Parágrafo único. Para efeito desta resolução:

(...) III - não se caracteriza como tarifa o ressarcimento de despesas decorrentes de prestação de serviços por terceiros, podendo seu valor ser cobrado desde que devidamente explicitado no contrato de operação de crédito ou de arrendamento mercantil."

Observe-se que o serviço é cobrado porque é efetivamente prestado.

As facilidades oferecidas pelas revendedoras de veículos a seus clientes atraem cada vez mais consumidores que, em uma única visita, não só tem a possibilidade de compra de seu veículo, mas também a opção de contratar seu financiamento por intermédio daquelas.

Todos os serviços oferecidos pelas revendedoras ou concessionárias, são posteriormente cobrados, devidamente discriminados e integram as despesas de serviços prestados por terceiros previstas nos contratos de financiamento.

Neste sentido, cabe ao consumidor, ao avaliar o serviço prestado, escolher se quer seguir adiante com o financiamento por intermédio do lojista, ou se, desinteressado do pagamento por estes serviços, deseja que seu crédito seja concedido diretamente pela instituição financeira, onde este serviço não será cobrado.

Uma segunda opção ao consumidor, entendendo se tratar de valor excessivo, é negociar diretamente este valor juntamente ao lojista.

Trata-se da mais pura obediência aos Princípios da Livre Concorrência e da Isonomia.

Pois bem, uma vez contratado o financiamento, fica a empresa autorizada a destinar os valores da operação para todos os pagamentos previstos na contratação, inclusive os relativos a despesas com serviços de terceiros, seguro e registros junto aos Órgãos Públicos, quando for o caso.

DO SEGURO CONTRATADO e DA IMPOSSIBILIDADE DA DEVOLUÇÃO PRETENDIDA

Diferente do que alega a autora, trata-se de uma espécie de seguro acessório e opcional que acompanha o contrato principal, em que o segurado livremente o pactua.

Este tipo de seguro tem por objetivo o pagamento das parcelas do contrato de crédito firmado, caso venha a ocorrer algum evento (sinistro) que esteja devidamente coberto pelas garantais contratadas.

A instituição financeira, cedente do crédito e estipulante é a própria beneficiária do contrato de seguro, que dado á natureza do seguro não viola qualquer direito do consumidor, consoante disposição do art. 31 da Resolução CNSP nº 365 de 2018.

A devolução pretendida pelo autor importa antes no reconhecimento de algum abuso de direito praticado pelas requeridas, o que não se vislumbra, dado que aderiu, livremente ao seguro, caso contrário não teriam as opções" sim "ou" não "na Cédula de Financiamento e o prêmio já estaria embutido automaticamente nas parcelas.

Sendo assim, o contrato deve ser respeitado tanto pelo Segurado/Beneficiários quanto pela Seguradora, pois sua apólice que determina, de forma expressa, quais riscos estão cobertos e, portanto, quais devem ser indenizados, que de forma alguma viola o princípio da proteção do consumidor e demais princípios atrelados ao mesmo.

Assim, quando se trata de cláusulas que particularizam os riscos assumidos, urge não confundir cláusula abusiva com cláusula restritiva, sendo que esta é perfeitamente aceitável pela própria lei de consumo, nos termos do parágrafo 4º do seu art. 54, restando plenamente válido admiti-la como parte inerente à natureza do contrato de seguro, em que a tônica é a seleção e a limitação dos riscos impostos pela ciência atuarial, a teor do que dispõe o artigo 757 do CC/02.

Quanto à devolução pretendida, Excelência, como já demonstrado acima, não merece prosperar o pedido de devolução do prêmio do seguro, sobretudo, porque houve a livre contratação, e o requerente vem se valendo de suas benesses ao longo do pacto.

Se, porventura, o autor se amoldasse a uma das situações que lhe permitissem o ‘acionamento’ da seguradora, certamente o mesmo sequer teria incluído este réu no polo passivo alegando ilegalidade na contratação, já que tem plena ciência da contratação.

Ademais, não há fundamento para que tal devolução se dê na forma dobrada, haja vista que não restou comprovada qualquer má-fé por parte das requeridas.

No entanto, caso seja o entendimento deste juízo pela devolução, requer seja à condenação limitada a devolução do prêmio na forma simples e não em dobro, inclusive porque, como dito, a cobrança do prêmio foi lícita, dado a regularidade da pactuação.

DA PRETENDIDA REPETIÇÃO DE INDÉBITO/ REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS

Consta, ainda, da exordial que, em sendo procedente o pedido, e por força do pagamento de apenas algumas parcelas do financiamento, faria jus parte promovente a receber a repetição do indébito dos valores que teriam sido cobrados/pagos indevidamente, a título de reparação de danos, quando, na verdade, existem parcelas contratuais a serem adimplidas.

Nada mais impertinente. Primo , porque, muito embora seja presente relação de consumo, neste entrevero, os juros são fixados de acordo com a Lei 4.595/64. Secundo porque, toda a cobrança foi efetivada com base no contrato e na legislação de regência, o que afasta qualquer direito à repetição em rebate.

Resulta certo, destarte, que a pretensão da parte promovente com esta demanda é o enriquecimento sem causa, já que cria uma ficção jurídica e a partir dela busca direito inexistente.

Ora, como é cediço, os danos materiais podem ser configurados por uma despesa que foi gerada por uma ação ou omissão INDEVIDA de terceiros.

Para a reparação do dano material mostra-se imprescindível demonstrar-se o nexo de causalidade entre a conduta INDEVIDA do terceiro e o efetivo prejuízo patrimonial que foi efetivamente suportado.

No caso dos autos, não restou demonstrado o nexo de causalidade entre o alegado dano material sofrido pela parte autora e qualquer conduta da ré, até porque não restou comprovada qualquer ilegalidade praticada pelo réu, vez que as cláusulas que se pretende anular, foram previamente pactuadas.

Ademais, não há qualquer conduta indevida pela ré que justifique o pretendido ressarcimento dos danos materiais/repetição de indébito seja de modo simples ou em dobro.

Assim, não há que se falar em danos materiais nos termos pretendidos pela parte autora, de forma que seus argumentos não merecem ser acolhidos.

Como se vê, deve ser respeitada a cláusula pacta sunt servanda e a legislação de regência , de tal forma que o contratualmente ajustado deve ser respeitado, sendo a parte promovente a devedora, não auferindo nenhum direito à repetição de indébito/restituição/ressarcimento.

DA INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS. MERA COBRANÇA DE VALORES.

Sob qualquer ótica, o fato do falso imbróglio contratual e negocial ocorrido entre o autor e réu (cobranças corretas de tarifas previstas em CET), por si só, não é suficiente a ensejar compensação pecuniária pelos meros dissabores experimentados.

Ademais, o réu tem o dever / direito de cobrar tais tarifas (TC, TEC e Gravame), consoante disposição da Instância Superior - STJ.

No caso, tendo a parte autora alegado existência de dano moral, tem pertinência relembrar seu conceito, na lição de PONTES DE MIRANDA:

"...Conceito. Dano patrimonial é o dano que atinge o patrimônio do ofendido; dano não patrimonial é o que, só atingindo o devedor como ser humano, não lhe atinge o patrimônio. A expressão 'dano moral' tem concorrido para graves confusões; bem como a expressão alemã Schmerzengeld (dinheiro de dor). Às vezes, os escritores e juízes dissertadores empregam a expressão 'dano moral' em sentido amplíssimo (dano à normalidade da vida de relação, dano moral estrito, que é o dano à reputação, o dano por depressão ou exaltação psíquica ou nêurica, dano que não é qualquer dos anteriores, mas também não ofende o patrimônio, como o de dor sofrida, o de destruição de bem sem qualquer valor patrimonial ou de valor patrimonial ínfimo). Aí, dano moral seria dano não patrimonial. Outros têm como dano moral o dano à normalidade da vida de relação, o dano que faz baixar o moral da pessoa, e o dano à reputação". (Tratado de direito privado, vol. XXVI, Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, 3a ed., p. 30).

Diante da real intenção do requerente, de buscar com a presente ação reparação de prejuízos (sem provas e totalmente indevido ante doutrina e jurisprudência) ou demonstração do liame descabido com a instituição financeira, certo que é fatalmente não aplicável o instituto do dano moral, de rigor requerer a improcedência dos pedidos iniciais na totalidade, portanto.

DA NÃO INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

À parte autora cabe provar o fato constitutivo de seu direito e ao réu o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, sendo esta a regra geral esculpida pelo legislador no artigo 373 do NCPC.

A doutrina moderna, acompanhada pela atual jurisprudência, coloca ao lado da regra geral do artigo 373 do NCPC outros critérios para a distribuição do ônus da prova, consubstanciados nos princípios do direito, na máxima da experiência do juiz e na recente inversão do ônus da prova introduzida pelo artigo 6.º, inciso VIII, da Lei n.º 8.078/90.

A chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao"critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências"(art. 6º, VIII). Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da" facilitação da defesa "dos direitos do consumidor.

A inversão do ônus da prova não depende da hipossuficiência econômica do consumidor, mas sim da hipossuficiência na relação jurídica processual.

A inversão do ônus da prova deve ser observada sobre o aspecto processual, sendo autorizada a medida quando o consumidor for hipossuficiente em face da relação jurídica processual, ou seja, quando a produção da prova depender da maior colaboração da outra parte, como, por exemplo, na exibição de algum documento que encontra-se em seu poder, e não no que diz respeito a formulação de cálculos e outros aspectos requeridos pela parte autora para embasar sua pretensão.

Ante todo o exposto, espera e requer sejam os pedidos julgados IMPROCEDENTES, por lhes faltar embasamento fático e jurídico, condenando-se a parte autora no ônus da sucumbência, especialmente honorários advocatícios.

Requer, ainda, o INDEFERIMENTO/REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA requerida.

Por fim, pleiteia que todas as intimações sejam endereçadas, EXCLUSIVAMENTE , ao DR. NomeFILHO, inscrito na 00.000 OAB/UF, e ao DR. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, ambos com endereço profissional na EndereçoCEP: 00000-000, sob pena de nulidade.

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidas, especialmente, pelo depoimento pessoal do suplicante, sob pena de confesso, ouvida de testemunhas, e juntada posterior de documentos, tudo de logo requerido.

N. Termos,

P. Deferimento.

Fortaleza, 15 de outubro de 2020.

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NomeFILHO

00.000 OAB/UF

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Nome

00.000 OAB/UF