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28 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.05.0031

Contestação - TRT05 - Ação Intervalo Intrajornada - Atsum - contra Grupo Seixas Seguranca e Condominio Cosmopolitan Home Stay e Offices

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EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA 31a VARA DO TRABALHO DE SALVADOR/BA.

GRUPO SEIXAS SEGURANÇA LTDA, Nome e NAGEDE TORRES DE SEIXAS PEREIRA , já qualificados nos autos da RECLAMAÇ ÃO TRABALHISTA0000000-00.0000.0.00.0000 RTOrd, movida por Nome , vem, perante V. Exa., por seu advogado que a esta subscreve, constituído mediante instrumento de mandato anexo, apresentar CONTESTAÇÃO, pelos motivos de fato e de direito a seguir declinados:

I. DAS PRELIMINARES -

I.I. DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

De início, requer o reconhecimento da PRESCRIÇÃO PARCIAL das parcelas vencidas há mais de cinco anos da data em que foi promovida a presente Reclamatória(02/06/2021), conforme determina o art. 7°, XXIX, da Constituição Federal.

Assim, devem ser extintos com julgamento de mérito qualquer crédito anterior a 02/06/2016.

I.II. DA INCLUSÃO DOS SÓCIOS. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA.

O Autor demanda contra sua antiga empregadora, 1a Reclamada, porém também inclui no polo passivo da ação os seus sócios, Nome e Nagede Torres de Seixas Pereira, sem sequer apresentar qualquer justificativa e requerendo a responsabilização solidária e/ou subsidiária.

Como se vê, deveria o Reclamante, no mínimo, ter exposto um motivo relevante para coagir os sócios a integrarem a lide sob qualquer título que seja.

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De qualquer sorte, impende registrar que, com efeito, o sócio, no nosso sistema jurídico, só pode ser demandado em juízo para responder em face de dívida contraída pela sociedade quando suficientemente comprovada sua insolvência, prerrogativa que a própria lei (CPC 596) lhe conferiu: chamado benefício de ordem.

Não há, na espécie, repita-se, nem alegação, quiçá prova desse fato. Registre-se que a Reclamada é patrimonial e financeiramente idônea.

Nem mesmo aponta o Reclamante qualquer outra razão para legitimar, mesmo em tese, eventual responsabilidade do sócio, de cunho processual (exceções oponíveis, em sentido lato), ou substancial.

A doutrina, consentânea, com a orientação firmada nada menos do que pelo STF, condiciona a responsabilidade do sócio à prova robusta da prática de ato abusivo, a exemplo de Nome, como se infere deste trecho:

"Consoante doutrina dominante, estribada em jurisprudência firmada pelo STF, para ligar a responsabilidade individual do gerente faz-se imprescindível a prática do ato abusivo, fraudatório ou ilegal no exercício do cargo." (Oscar Barreto Filho, in Revista de Direito Mercantil, vol.25, pág. 69, Ed. Revista dos Tribunais).

Para EGBERTO DE LACERDA TEIXEIRA, só os gerentes podem ser responsabilizados quando se comprove a prática de tais atos:

"Pensamos que a solidariedade a que se refere o artigo 10 do Decreto n° 3.708 alcança apenas os gerentes que praticaram ou que por ação ou omissão concorreram para a prática do ato abusivo ou da violação do contrato ou da lei. Não se pretendeu, a nosso ver, dar ao artigo 10 a mesma extensão que o legislador comunicou ao art. 122 da lei das sociedades anônimas. A solidariedade não se presume, resulta da lei ou da convenção das partes, diz o artigo 896 do Código Civil e o artigo 10 do Decreto-Lei n° 3.708, só prescreveu a solidariedade entre os gerentes culpados, por omissão ou comissão, da violação da lei ou do contrato social, como por analogia se depreende do artigo 16 do mesmo decreto: ...." (Egberto de Lacerda Teixeira, cf. Das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada, p. 119/120, Ed. Max Limonad, 1956).

Daí resulta patente a ilegitimidade passiva ad causam dos sócios, mesmo porque suas cotas estão integralizadas em sua totalidade.

Portanto, de um modo ou de outro, os 2° e 3° Reclamados devem ser de pronto excluídos da lide, como de direito, impugnando, assim, o pedido "j".

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II. DO MÉRITO.

II.I. DO HISTÓRICO FUNCIONAL

O Reclamante foi admitido, na função de vigilante, em 15/11/2013 e dispensado sem justa causa em 11/12/2019, conforme anotação da CTPS e TRCT ora acostado.

O Reclamante percebeu como última remuneração o equivalente a aproximadamente R$ 00.000,00, como se observa dos contracheques ora juntados.

II.II. DO AVISO PRÉVIO

Menciona o Autor que fora demitido em 11/12/2019 e seu aviso prévio teria sido projetado, fazendo jus à indenização contida no artigo 9° da Lei 7.238/84, vez que teria sido dispensado nos 30 dias que antecedem a data base.

De início, comporta salientar que o Reclamante traz aos autos algumas normas coletivas, sendo a última delas(ID 31f4534) com vigência até 31/01/2019, o que já torna o pedido, por si só, improcedente.

Não bastasse isso, importante dizer que a norma coletiva supracitada foi a ÚLTIMA firmada entre o sindicato patronal e o sindical dos empregados, não havendo mais nenhuma outra norma vigente desde então, tendo em vista que as partes envolvidas não chegaram a acordos, o que implicou, inclusive, em judicialização, sem resultado, no entanto.

Dessa forma, não possui o menor sentido a alegação autoral de que tenha sido demitido nos 30 dias anteriores à data base, eis que desde 2019 sequer existe norma coletiva assinada pelos sindicatos da categoria, tanto que o Reclamante não promoveu a juntada de nenhum documento nesse sentido.

II.III. DO FGTS

Menciona o Autor que a empresa não efetuou os recolhimentos fundiários de forma correta, deixando de recolher em alguns meses, requerendo, assim, a respectiva indenização.

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No entanto, o extrato analítico por ele juntado demonstra que houve o recolhimento integral por parte da empresa.Assim, não há que se falar em FGTS não depositado, nem mesmo a diferença de 40%.

Ademais, é do Reclamante o ônus de comprovar eventual irregularidade nos depósitos de FGTS, o que não fez. Impugna, assim, o pedido "d".

II.IV. DA JORNADA. AUSÊNCIA DE HORAS EXTRAS. PREVISÃO NORMATIVA E

CONTRATUAL.

O Reclamante, em sua inicial, afirma que laborava no regime 12x36h, das 19:00h às 07:00h, com 10/15 minutos de intervalo. Postula, assim, o pagamento de horas extras e do intervalo intrajornada.

De início, cumpre mencionar que o próprio Reclamante reconhece que a Reclamada efetuava o pagamento/indenização do intervalo intrajornada, o que também pode ser verificado nos contracheques ora adunados.

Ressalte-se que a norma coletiva é plenamente autoaplicável, sob pena inclusive de desprestigiar a negociação coletiva, estimulada, inequivocamente, pelo constituinte de 88.

Nesse contexto, cabe chamar atenção para o fato de que a cláusula 49a da norma coletiva junt ada pelo próprio reclamante , em seu parágrafo primeiro, autoriza o pagamento do intervalo intrajornada de forma indenizada, o que sempre ocorreu por parte da empresa, conforme confessado pelo Autor em sua exordial e ratificado nos recibos de salário ora anexados.

Deve-se dizer, ainda, que descabe o pedido de RSR (ou qualquer diferença), pois, sendo o autor mensalista, esta parcela já estava embutida em sua remuneração. Alias, o pedido de integração da diferença de RSR carece de respaldo fático-jurídico, já que não há norma que regulamente tal integração, até porque implicará em deferimento em " efeito cascata ", o que é vedado pelo ordenamento pátrio vigente.

Com relação às diferenças de repouso semanal remunerado decorrente das horas extras que alega fazer jus, é de se observar que, conquanto o pedido possua natureza eminentemente acessória, constitui autêntico bis in idem , repudiado pela nossa legislação.

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O aumento do RSR em decorrência de eventual integração das horas extras não pode repercutir no cálculo de férias, gratificação natalina e FGTS, pena de bis in idem , como diz a OJ 394 da SDI-1:

"394. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de 'bis in idem'".

Mais uma vez, por obediência ao princípio da eventualidade e concentração da defesa, cumpre dizer que, caso, esporadicamente, o reclamante não gozasse do período completo do intervalo, o que se admite apenas para argumentar, deve ser quantificado na forma indenizatória (art. 71, § 4a, da CLT) e não como horas extras como pretende, sobretudo em respeito à previsão normativa.

Impõe-se, portanto, a improcedência dos pedidos "a" e "b" da petição inicial.

II.V. DO ADICIONAL NOTURNO.

Menciona o Reclamante que a empresa não observava corretamente a remuneração diferenciada prevista nas normas coletivas, notadamente no tocante ao trabalho noturno. Pleiteia, assim, as supostas diferenças.

Inicialmente, importante chamar atenção para o fato de que somente foram juntadas aos autos as normas coletivas até o dia 31/01/2019, razão pela qual, em decorrência da ausência de ultratividade, conferida pela lei 13.467, eventual diferença de percentual somente pode ser aplicada até 31/01/2019 em virtude da inexistência de norma coletiva posterior.

Ademais, da simples análise dos contracheques ora juntados, percebe-se que o Reclamante SEMPRE recebeu o adicional noturno quando do labor em horário noturno, o que pode ser apurado nos cartões de ponto anexados pela Ré.

Dessa forma, não há qualquer procedência no pleito do obreiro, na medida em que sempre recebeu a respectiva verba, o que faz presumir que o Reclamante busca enriquecer ilicitamente às custas da empresa Reclamada.

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Pelo exposto, cabe impugnar o pedido "c".

Por fim, apenas por cautela, importante chamar atenção para o fato de que somente foram trazidas aos autos as normas coletivas até o mês de janeiro/19, razão pela qual, em relação ao período posterior, eventuais diferenças devem ser apuradas conforme previsão legal.

II.IV. DA MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT.

Requer o Autor a condenação da Reclamada na multa do artigo 477 da CLT, mencionando que houve atraso no pagamento das verbas rescisórias.

Inicialmente, importante frisar que Reclamante e Reclamada celebraram acordo para o parcelamento da rescisão contratual, tratando-se de mera manifestação de vontade das partes, o que não apenas fora aceito por ambos, como fora cumprido pela empresa.

Assim, o Reclamante recebeu tempestivamente as 3 parcelas da rescisão contratual, liberação de FGTS e seguro desemprego, não havendo que se falar em multa do artigo 477 da CLT.

Saliente-se, apenas por amor ao debate, que a relação empregatícia deve pautar-se na boa-fé, de modo que, tendo o Autor aceito o parcelamento das verbas rescisórias, sem qualquer imposição por parte da empresa, jamais deveria ter vindo ao Judiciário pleitear multa por atraso.

Pela improcedência do pedido "e".

II.V. DO REEMBOLSO DO CURSO DE FORMAÇÃO.

Diz o Reclamante que "por força do disposto na cláusula 40a da CCT vigente na data da despedida, faz jus o obreiro ao REEMBOLSO do valor de R$ 00.000,00...". Pleiteia, assim, o citado reembolso.

De início, importante repitar que a CCT juntada pelo Reclamante teve vigência até Janeiro /19, sendo que o obreiro foi demitido em dezembro do mesmo ano. Ou seja, quando da demissão, NÃO havia qualquer norma coletiva vigente, o que, por si só, implica na improcedência do pleito.

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Alias, o recibo do curso de reciclagem na formação de vigilantes(ID a105308) é datado de dezembro/2019, ou seja, muito após a vigência das normas coletivas. Como já dito, desde Janeiro/19 não houve qualquer tipo de acordo entre o sindicato patronal e o sindicato dos funcionários, fazendo com que não houvesse nenhuma norma coletiva amparando as partes desde 2019.

Em que pese a judicialização do caso, ainda não houve desfecho e não existe norma coletiva vigente desde então. Por cautela, ainda que houvesse norma coletiva vigente à época da demissão, esta não veio aos autos.

Desse modo, inverídica a afirmação de que a cláusula 40a estava vigente quando da demissão do Reclamante.

Improcede, assim, o pedido "f".

II.VI. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Deverá ser indeferido o pedido do Autor de condenação do Reclamado no pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, tendo em vista que nenhum pleito é devido ao obreiro.

Por cautela, na hipótese de condenação em algum pedido, requer seja observado o percentual de 5% estabelecido no artigo 791-A da CLT.

Também por cautela, impende salientar que os honorários sucumbenciais devem ser deferidos de forma recíproca e sem a possibilidade de compensação, pelo que também são devidos os honorários ao patrono da Ré sobre os pedidos indeferidos.

Contesta o pedido "i" da peça incoativa.

II.VII. DA JUSTIÇA GRATUITA

No que tange ao pedido de benefício da justiça gratuita, o mesmo deve ser indeferido levando em consideração que o reclamante não comprovou estar em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do sustento próprio ou da família , mediante a apresentação de atestado fornecido pela autoridade local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, o que mais revela que não atende aos requisitos da lei acima explicitada. Dessa forma, deve ser indeferido o pedido de concessão do benefício da gratuidade de justiça.

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Ademais, o Reclamante não se encontra assistido por sindicato da categoria e nem outorgou poderes à sua patrona para formular declaração de pobreza, conforme se infere da procuração acostada, pelo que improcede o referido pedido.

III. DOS DOCUMENTOS

Restam impugnados os documentos acostados com a exordial que não contenham a assinatura da Reclamada e que não possuam expressamente o nome do seu ex-empregado, ora Reclamante.

IV. DAS DEDUÇÕES FISCAIS, PREVIDENCIÁRIAS, INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO

MONETÁRIA E COMPENSAÇÃO

Ainda por medida de extrema cautela, atendendo-se ao princípio da eventualidade, requer-se a dedução dos valores correspondentes aos recolhimentos fiscais e previdenciários, conforme Orientação Jurisprudencial n° 32 da Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho.

Vale ressaltar que o recolhimento do imposto de renda é preceito de ordem pública, sendo certo que a Lei 8.541/91, no seu artigo 46, determina a retenção na fonte pela pessoa obrigada ao pagamento, no momento em que o recebimento se torne disponível ao beneficiário.

Com relação aos descontos previdenciários, o artigo 30, "a", da Lei 8.212/91 é claro ao determinar o desconto de contribuições da remuneração paga ao empregado. Tal é o entendimento da Corregedoria Geral do Tribunal Superior do Trabalho conforme previstos nos artigos 1° e 2° do Provimento 01/96.

Inegável reconhecer-se que o Provimento 01/96 determina tão-somente que a reclamada proceda a retenção e o repasse do imposto de renda devido pelo reclamante à Receita Federal. Neste passo, forçoso convir também que o Provimento não transfere a obrigação quanto ao pagamento em si para as empresas.

Finalmente, quanto à incidência da correção monetária, deverá ter por base o mês subseqüente ao do fato gerador, ou seja, mês seguinte ao da prestação de serviços, conforme Orientação Jurisprudencial n° 124 da Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho.

"Correção monetária. Salário. Art. 459, CLT. O pagamento dos salários até o 5° dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada,

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incidirá o índice de correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços."

Requer a reclamada, por derradeiro, a compensação de todos os valores pagos oportunamente ao reclamante durante a relação empregatícia, sob o mesmo título, nos termos do artigo 767 da Consolidação das Leis do Trabalho.

VI. DAS PROVAS

Requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente depoimento pessoal do reclamante sob pena de confissão, juntada de documentos, bem como de outros em contraprova ou caráter complementar, oitiva de testemunhas e perícia.

Saliente-se que a Reclamada pretende produzir prova ora, inclusive o depoimento do Reclamante e testemunhas, a fim de confirmar as teses ora expostas, sobretudo as matérias sob as quais reside controvérsias, requerendo, assim, a designação de audiência para instrução do feito.

VII. CONCLUSÃO

Ante o exposto, a reclamada requer sejam ACOLHIDAS as preliminares arguidas e, no mérito, seja a Reclamação julgada IMPROCEDENTE, condenando-se o reclamante ao pagamento das custas processuais e honorários de sucumbência, sendo que, na eventualidade de ser deferido algum pedido, seja observada a variação salarial do reclamante, a dedução das parcelas e valores pagos sob a mesma rubrica ou fato gerador, a exclusão dos dias e períodos não trabalhados, inclusive dias faltosos, férias, licenças médicas, a dedução das verbas previdenciárias e imposto de renda, bem como a vigência de cada norma coletiva anexada aos autos.

Pede juntada e deferimento.

Salvador-BA, 27 de Julho de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

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