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28 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.19.0003

Petição - Ação Abatimento proporcional do preço

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL ADJUNTO CÍVEL DA

COMARCA DE ANGRA DOS REIS - RJ

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

OI MÓVEL S/A (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL), pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ/MF sob o n° 00.000.000/0000-00, com endereço no ST Setor Comercial Norte, Endereço, na Ação que lhe move Nome, vem, por seus advogados, apresentar sua

CONTESTAÇÃO

com fundamento nas razões de fato e de direito a seguir expostas:

DAS PUBLICAÇÕES NO DIÁRIO OFICIAL

Inicialmente, requer a Ré que conste em todas as publicações do Diário Oficial, o nome do advogado Nome , inscrito na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

PRELIMINARMENTE

DA RETIFICAÇÃO DO PÓLO PASSIVO PARA OI MÓVEL (nova denominação da

TNL PCS S.A)

Ab initio , requer a parte ré a retificação do pólo passivo para OI MÓVEL S/A (nova denominação social da TNL PCS S.A.), pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ/MF sob o n° 00.000.000/0000-00, com endereço no ST Setor Comercial Norte, Quadra 03, Bl. A, s/n°, Asa Norte, Brasília - DF.

Como se observa pela narrativa da exordial, a parte autora se insurge contra o serviço de telefonia móvel, serviço este que não é prestado pela TELEMAR NORTE LESTE S/A , mas sim pela OI MÓVEL (nova denominação da TNL PCS S.A).

Assim sendo, tendo em vista que o objeto da ação é o serviço de telefonia móvel, a empresa Ré requer a retificação do polo passivo junto ao distribuidor da presente demanda para que figure como ré a pessoa jurídica OI MÓVEL (nova denominação da TNL PCS S.A).

BREVE RELATO DOS FATOS

Alega a parte autora que possui o plano oi total no valor de R$ 00.000,00. Ocorre que, desde dezembro de 2020 vem sendo cobrada por serviços de interatividade e conteúdo avulso em diversos valores, totalizando o valor de R$ 00.000,00.

Desta então autora vem reclamando junto á ré, pois não solicitou os serviços pedindo o cancelamento dos serviços, mas não obteve êxito, portanto requer a restituição dos valores pagos indevidamente.

Aduz que, diante da impossibilidade de resolução administrativa, propôs a presente ação, requerendo a condenação da parte Ré a restituição em dobro e a indenizar a título de dano moral.

Contudo, além de totalmente dissociada da realidade dos fatos, a pretensão autoral é despida de qualquer fundamento fático, técnico ou jurídico, devendo, portanto, ser julgado totalmente improcedente o pedido, como restará demonstrado a seguir.

DO MÉRITO

DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS DAS CONCESSIONÁRIAS E

AUTORIZATÁRIAS

Para Celso Antônio Bandeira de Bandeira de Mello 1 ato administrativo é a:

"declaração do Estado (ou de quem lhe faça às vezes - como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da Lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional"

Logo, a concessionária, permissionária ou autorizatária, quando tiverem por finalidade criar, modificar, declarar, resguardar, transferir ou extinguir direitos para satisfazer o interesse público, agem com a mesma legitimidade, podendo ser submetidas, inclusive, ao controle de legalidade pelas Agências Reguladoras e pelo Poder Judiciário.

Com efeito, a Lei de Concessões (Lei n°. 8.987/95) conceitua a delegação do serviço ao particular:

1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15 ed. ref., ampl. e atual. até a

emenda constitucional 39, de 19.12.2002. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 352.)

"Art. 1° As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do Art. 175 da Constituição Federal , por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos.

(...)

Art. 2 o Para os fins do disposto nesta Lei, considera- se:

(...)

II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente , mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;"

A transferência de execução do serviço a uma pessoa jurídica de direito privado (descentralização) não acarreta a perda da natureza pública do serviço e, destarte, indiscutivelmente aplica-se às Concessionárias a " Presunção de legitimidade dos atos da concessionária do serviço público, uma vez que está sujeita aos mesmos princípios da administração pública direta" 2 .

Por conseguinte, diante do Princípio da Presunção da Legitimidade, a hipótese deve ser analisada sob essa premissa, independentemente da existência de relação jurídica subsumida ao Código de Defesa do Consumidor e de eventual inversão do ônus da prova .

DA REALIDADE DOS FATOS

Diante da narrativa apresentada na peça inaugural, se fazem necessários esclarecimentos quanto as alegações, visando demonstrar que nenhuma responsabilização deve ser imputada a parte Ré.

Isso porque, os serviços de interatividade são ativados pelo cliente através de SMS que são enviados para o cliente tem e o mesmo tem a opção de aceitar ou cancelar o serviço a qualquer momento utilizando as palavras SAIR ou CANCELAR.

Após analise sistemática pode se verificar que o serviço reclamado de interatividade foi ativado em 02/12/2020 denominado de Saúde a Qualquer Hora no valor de R$ 00.000,00, porém o serviço foi cancelado no dia 09/12/2020, consta ainda outro serviço ativo em 27/02/2021 denominado de OI SEGURANCA no valor de R$ 00.000,00, sendo cancelado no dia 02/03/2021.

Atualmente o autor possui um serviço de interatividade ativo em 27/02/2021 denominado de OI SEGURANCA no valor de R$ 00.000,00. Não foi encontrada contestação aberta durante o período reclamado.

Desse modo, verifica-se que não houve condutas faltosas da Ré, o que atrai a incidência do inciso I, do parágrafo 3°, do artigo 14, do CDC, verbis :

"Art. 14. CDC.

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;"

Desta forma, resta rompido o nexo causal entre o agir da Ré e eventuais

danos sofridos pela parte autora, pelo que não há que se falar em reparação de danos, de qualquer natureza, em vista de a linha já se encontrar cancelada, bem como não haver qualquer ação de negativação promovida pela parte Ré.

DA IMPOSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO

De forma frágil, a parte Autora invocou o parágrafo único do artigo 42, do Código de Defesa do Consumidor, para obter a restituição, em dobro, da quantia que entende ter sido indevidamente cobrada. Todavia, só se pode falar de repetição de indébito, conforme preceitua o Mestre Caio Mário da Silva Pereira na lição abaixo transcrita, em caso de cobrança indevida:

"....a realização de um pagamento e a caracterização de um indébito, ou seja, a verificação de que o solvens realizou-o sem obrigação preexistente de fazê-lo; a ocorrência de erro de sua parte, ou desconhecimento da situação real." (Caio Mário da Silva Pereira, "Instituições de Direito Civil", Vol. II, pág. 248) .

Saliente-se que toda e qualquer cobrança efetuada pela Ré sempre esteve amparada pela lei, pelo que estabelece a Resolução n° 426/05 e pelo contrato celebrado entre as partes, o que, inegavelmente, afasta a má-fé necessária para aquele que cobra determinada quantia, restituí-la. Se a restituição pedida já é incabível, eis que representativa do que foi consumido, menos cabível é a restituição em dobro.

Importante frisar que, ainda que tivesse havido divergência entre os valores cobrados, não havendo má-fé (e como a cobrança está fundada em contrato, a ausência de má-fé é indiscutível), não há incidência da dobra na repetição, prevista na Lei Consumerista, conforme já consagrada e pacífica a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, verbis:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC) - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO AGRAVO. IRRESIGNAÇÃO DO AUTOR. 1. Esta Corte de Justiça possui entendimento consolidado acerca da inviabilidade da repetição em dobro de valores nos casos em que não comprovada a má-fé da parte que realizou a cobrança indevida. Precedentes. Na hipótese, o Tribunal de origem concluiu pela não configuração de má-fé e para derruir tal fundamento seria imprescindível a análise dos elementos fáticos dos autos, providência inviável face o óbice da súmula 7/STJ.

2. Agravo regimental desprovido". (AgRg no AREsp 457252 - 4 T do STJ - Rel. Min. Marco Buzzi - Julgamento: 02/12/2014)

Em suma, diante da não comprovação de cobrança indevida, de pagamento indevido, e de má-fé da Ré, a improcedência do pedido é medida que se impõe.

DA INEXISTÊNCIA DOS DANOS MORAIS ALEGADOS

Para o acolhimento do pedido de indenização por danos morais, é necessário que seja demonstrado o evento reputado lesivo, sem qualquer excludente de responsabilidade, a efetiva ocorrência de dano e o nexo causal entre um e outro.

Não haveria responsabilidade civil da Ré, eis que ausente nexo causal, na medida em que à Ré não pode ser atribuída a prática de qualquer conduta, comissiva ou omissiva, apta a lhe impor obrigação reparatória, mesmo sob o enfoque da responsabilidade civil objetiva.

O entendimento em contrário, data maxima venia, incentivará a tão falada e propagada "indústria do dano moral", na qual se buscam indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.

Ainda que se tratasse de falha na prestação do serviço ( O QUE NÃO É O CASO ), isso não acarretaria danos morais, conforme entendimento jurisprudencial ilustrado pelo precedente abaixo:

0015649-25.2013.8.19.0008 - Ementa: Apelação cível. Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por dano moral. Linhas telefônicas não contratadas pelo autor. Cobrança de faturas pela ré através de missivas. Sentença de parcial procedência para condenar a ré ao cancelamento das linhas e do débito. Irresignação do autor, objetivando indenização pelo dano moral. Ausência de negativação. Mera cobrança feita através de missivas, desacompanhada de inscrição em cadastro restritivo de crédito, que não configura dano moral. Ausência de repercussão à honra e à reputação social do autor, não ensejando, assim, qualquer dano moral. Mero aborrecimento cotidiano. Incidência das súmulas n°230 e 75 deste E. Tribunal. Desprovimento do recurso. Rio de Janeiro, 03 de julho de 2018. CARLOS JOSÉ MARTINS GOMES Desembargador Relator (grifou-se)

Importante invocar o texto da Súmula 193 do TJRJ, que afasta o dano moral quanto às breves interrupções:

SUMULA TJ N° 193

"BREVE INTERRUPÇÃO NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS ESSENCIAIS DE ÁGUA, ENERGIA ELÉTRICA, TELEFONE E GÁS POR DEFICIÊNCIA OPERACIONAL NÃO CONSTITUI DANO MORAL".

Somente em homenagem ao princípio da eventualidade, caso esse MM. Juízo entenda presente o dever de indenizar, rechaça a Ré desde já o quantum pretendido, que, se deferido, caracterizará locupletamento ilícito da parte autora, devendo observar-se os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao enriquecimento sem causa.

DA INVERSÃO DO ÔNUS DESCABIDA

A parte autora requereu, sem maiores fundamentos, a inversão do ônus da prova. No entanto, deixou de especificar para que fins entende deva ser concedida a inversão. Simplesmente embasou seu pedido no art. 6° do CDC, sem apresentar maiores explicações.

Ressalte-se, nesse passo, que o citado dispositivo não confere à parte autora o direito de ver concedida a inversão do ônus da prova em qualquer situação indistintamente.

Apenas a título ilustrativo, veja-se a doutrina de N ELSON N ERY J ÚNIOR e A NTONIO G IDI , que tratam do conceito, necessidade e finalidade da inversão do ônus da prova, in verbis :

" A hipossuficiência de que fala o Código não é apenas a econômica, mas também a técnica, de sorte que se o consumidor não tiver condições técnicas ou econômicas para produzir a prova dos fatos constitutivos de seu direito, poderá o juiz inverter o ônus da prova a favor do consumidor hipossuficiente " (grifamos - Nelson Nery Júnior, Revista do Direito do Consumidor, vol.3, pág.55)

A inversão do ônus da prova em favor do consumidor somente se legitima como forma de facilitar a defesa de seu direito em juízo. É imperativo, pois, que, para facilitar a defesa do consumidor, seja necessária ou, pelo menos, extremamente útil a inversão. O objetivo é, tão-só e exclusivamente, a facilitação da defesa do seu direito, e não privilegiá-lo para vencer mais facilmente uma demanda, em detrimento das garantias processuais do fornecedor-Réu .

Em suma, a inversão do ônus da prova pressupõe a dificuldade, pelo requerente do benefício, de provar o fato constitutivo de seu direito. Não basta alegar uma suposta hipossuficiência, deve-se especificar com relação a quais provas ela se dá, bem como é imprescindível a demonstração da dificuldade para a produção da prova em questão.

Nesse passo, deve-se consignar que a hipossuficiência se apresenta como a vulnerabilidade não meramente econômica, mas técnica, processual e de conhecimento das informações e fatos relevantes para o deslinde da lide. Não basta somente a condição de consumidor para ser hipossuficiente e, por isso, ser agraciado pela inversão da carga probatória. Esta prosaica idéia olvida as circunstâncias em que o consumidor é detentor do conhecimento fático que seria decisivo para a aplicação da Justiça.

No presente caso, as alegações da parte autora envolvem fatos atrelados ao desenrolar da sua própria vida pessoal, de modo que apenas ele possui o conhecimento necessário para demonstrá-las.

Conclui-se, assim, que no caso dos presentes autos, a parte autora pede a inversão só "por pedir" - tentando, por meio dela, obter êxito em sua pretensão a qualquer custo -, motivo pelo qual, também, este requerimento deve ser indeferido.

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, requer a V. Exa. que seja julgado integralmente improcedente o pedido.

Protesta a Ré por todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente prova documental e testemunhal.

Por fim, para satisfação do art. 106, I do CPC, informa que seus patronos receberão intimações na Endereço° andar, Centro, Rio de Janeiro, sob pena de nulidade.

Nestes termos,

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 23 de julho de 2021.

TANALY DE FARIAS CUMIN

00.000 OAB/UF