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17 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.04.0008

Petição - Ação Empregado Público

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EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA 18a VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE, RS.

Processo: 0020180-15.2021.5.04.0018

Objeto: Recurso ordinário

Nome, por seus procuradores nos autos do processo trabalhista em que litigam com INSTITUTO MUNICIPAL DE ESTRATÉGIA DA SAÚDE DA FAMÍLIA - IMESF e OUTRO , vem, respeitosamente ante V. Exa. interpor RECURSO ORDINÁRIO , conforme os fundamentos anexos, requerendo que depois de cumpridas as formalidades legais, sejam eles remetidos à apreciação do E. Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região.

Nome.

Nestes termos, pedem deferimento.

Porto Alegre, 16 de novembro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

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EXMO. SR. DES. FEDERAL DO TRABALHO PRESIDENTE DO EGRÉGIO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4a REGIÃO

RAZÕES RECURSAIS

Colenda Turma

1. Dos Fatos

Data vênia, conforme bem resume a sentença, a Recorrente promoveu duas reclamações trabalhistas em face do Instituto Municipal de Estratégia de Saúde da Família - IMESF e do Município de Porto Alegre.

Na primeira, que recebeu o número 0020180-15.2021.5.04.0018, postulou anotação do término do contrato de trabalho na CTPS e expedição de alvará para o levantamento do FGTS e o recebimento do seguro- desemprego; verbas rescisórias; multas dos artigos 467 e 477 da CLT; diferenças do adicional de insalubridade; vale-alimentação; indenização por danos morais. Valor da causa: R$ 00.000,00.

Na segunda, que recebeu o número 0000000-00.0000.0.00.0000, postulou a declaração da sua estabilidade no emprego, a nulidade da dispensa sem justa causa e a sua reintegração ao emprego, com pagamento das verbas do período de afastamento. Valor da causa: R$ 00.000,00.

2. Da Decisão

"Em decorrência disso, uma vez declarada a inconstitucionalidade de uma lei, seus efeitos são retroativos. É como se aquela norma nunca houvesse integrado o ordenamento jurídico. Desse modo, a nulidade absoluta da relação jurídica havida entre as partes retroage para todos os efeitos, na esteira do entendimento antes exposto."

(...)

"Diante do exposto nos parágrafos acima, são improcedentes os seguintes pedidos: declaração da sua estabilidade no emprego, a nulidade da dispensa sem justa causa e a sua reintegração ao emprego, com pagamento das verbas do período de afastamento; verbas rescisórias, inclusive férias; multas dos artigos 467 e 477 da CLT; recebimento do seguro-desemprego."

O juízo a quo entende por, em razão da inconstitucionalidade declarada, indeferir o pleito de verbas rescisórias e de reintegração da Recorrente. Porém a decisão não merece prosperar, devendo ser reformada sob os fundamentos que seguem:

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2.1 EXTINÇÃO DA FUNDAÇÃO E PROTEÇÃO DO TRABALHADOR

O terceiro argumento da sentença é baseado no entendimento de que a procedência da ação declaratória de inconstitucionalidade tornaria inexistente, absolutamente nula a Fundação que contratou os trabalhadores, do que só poderia resultar a extinção dos contratos, inviabilizando, por exemplo, o acolhimento da tese sobre a aplicação da Súmula 390 do TST.

A Recorrente discorda desse posicionamento!

Primeiro porque o acórdão da ADI não determinou a despedida dos trabalhadores. Elas estão ocorrendo como opção do Município de Porto Alegre, mas essa opção não é constitucional.

A Constituição elege a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho como fundamentos da República, o que se sabe pela leitura do art. , incisos III e IV. Isso significa dizer que se a dignidade da pessoa e o valor social do trabalho não forem respeitados, a República em si está sendo atacada.

Há diversas maneiras pelas quais o ordenamento jurídico definiu a proteção àqueles fundamentos, sendo umas mais evidentes do que outras.

Por exemplo, a proteção à vida privada, honra e imagem é clara manifestação da proteção à dignidade da pessoa humana. Quando o art. da Constituição prevê direitos básicos sem excluir outros que visem a melhoria da condição do trabalhador está reafirmando o valor social do trabalho valorizando o seu vetor, que é o trabalhador.

No entanto, nem todas as formas de proteção à dignidade e ao valor social do trabalho são tão evidentes. Por vezes, essa proteção decorre de outras regras ou princípios, como o da segurança jurídica, direito fundamental disposto no art. , caput , da CF/88: Art. , CF/88 . Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...].

Notoriamente, tal dispositivo não faz referência a tipos físicos de segurança, porquanto estes estão dispostos em outras regras constitucionais, como a garantia do habeas corpus , por exemplo.

Trata-se da segurança do indivíduo frente ao direito, para o que se exige que aquele conheça o direito que lhe é aplicável, bem como que ele possa calcular as consequências da sua conduta atual no futuro, e que o que ele conquistou no passado, mantenha-se no futuro. É uma exigência de previsibilidade frente ao ordenamento jurídico e também frente ao Estado e aos demais cidadãos.

É, portanto, um princípio de índole constitucional, presente em diversas normas expressas na Constituição. A título de exemplo, pode-se citar a proteção do direito adquirido e da coisa julgada e a vedação da retroatividade tributária.

Em casos nos quais não se encontram os indivíduos acobertados por regras expressas que representam a segurança jurídica, a doutrina e a jurisprudência admitem, ainda, a aplicação do princípio da proteção da confiança como instituto protetor das expectativas legítimas criadas no indivíduo por terceiros.

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A partir disso, o STF já permitiu a convalescência de diversos atos normativos emitidos com vícios formais, sobretudo em função de fatores como o transcurso do tempo ou o alto grau de confiança gerado pelo ato:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROVIMENTO DERIVADO. SUBSISTÊNCIA DO ATO ADMINISTRATIVO. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. 1. O Supremo Tribunal Federal, em algumas oportunidades, e sempre ponderando as particularidades de cada caso, já reconheceu a subsistência dos atos administrativos de provimento derivado de cargos públicos aperfeiçoados antes da pacificação da matéria neste Tribunal, em homenagem ao princípio da segurança jurídica. Precedentes. 2. O princípio da segurança jurídica, em um enfoque objetivo, veda a retroação da lei, tutelando o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Em sua perspectiva subjetiva, a segurança jurídica protege a confiança legítima, procurando preservar fatos pretéritos de eventuais modificações na interpretação jurídica, bem como resguardando efeitos jurídicos de atos considerados inválidos por qualquer razão.

Em última análise, o princípio da confiança legítima destina-se precipuamente a proteger expectativas legitimamente criadas em indivíduos por atos estatais . 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF) 4. Agravo interno a que se nega provimento. ( ARE 861595 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/04/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 21-05-2018 PUBLIC 22- 05-2018).

O erro foi cometido exclusivamente pela Administração Pública, mas dele não decorre necessariamente a extinção dos vínculos daquelas pessoas que de nenhum modo contribuíram para a falha.

Essas pessoas precisam ter sua boa-fé protegida , precisam ter a garantia de que a confiança que depositaram durante anos nos diversos atos administrativos que resultaram na criação do IMESF e na sua atuação não será descartada como mero efeito colateral do erro cometido pela Administração.

A segurança jurídica constitucionalmente prevista deve atuar nesse caso protegendo os hipossuficientes que de tudo fizeram para cumprir regularmente suas obrigações .

Isso não é novo. Por diversas vezes o próprio Supremo Tribunal Federal mitigou os efeitos de uma declaração de inconstitucionalidade para proteger quem estava de boa- fé:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REMUNERAÇÃO: GRATIFICAÇÃO CONCEDIDA COM BASE NA LEI 1.762/86, ART. 139, II, DO ESTADO DO AMAZONAS.

INCONSTITUCIONALIDADE FRENTE À CF/1967, ART. 102, § 2º. EFEITOS DO ATO: SUA MANUTENÇÃO. I. - A lei inconstitucional nasce morta. Em certos casos, entretanto, os seus efeitos devem ser mantidos, em obséquio, sobretudo, ao princípio da boa-fé . No caso, os efeitos do ato, concedidos com base no princípio da boa-fé, viram-se convalidados pela CF/88. II. - Negativa de trânsito ao RE do Estado do Amazonas. Agravo não provido [grifou-se]. (RE 434222 AgR. Órgão julgador: Segunda Turma. Relator (a): Min. CARLOS VELLOSO. Julgamento: 14/06/2005. Publicação: 01/07/2005)

A solução da inconstitucionalidade não pode ser pior que a própria inconstitucionalidade.

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Disso se conclui que a confiança depositada pelo cidadão na validade do seu direito em função de razão legítima deve ser protegida pelo ordenamento jurídico, sobretudo quanto maior for o grau de vinculação normativa da base de sua confiança (ÁVILA, Humberto. Teoria da Segurança Jurídica . 3. ed. São Nome: Malheiros, 2014, pág. 388). Nesse sentido, leia-se o seguinte trecho da obra de Humberto Ávila: O chamado princípio da proteção da confiança serve de instrumento de defesa de interesses individuais nos casos em que o particular, não sendo protegido pelo direito adquirido ou pelo ato jurídico perfeito, em qualquer âmbito, inclusive no tributário, exerce a sua liberdade, em maior ou menor medida, confiando na validade (ou na aparência de validade) de um conhecido ato normativo geral ou individual e, posteriormente, tem a sua confiança frustrada pela descontinuidade da sua vigência ou dos seus efeitos [...].[grifou-se] (ÁVILA, Humberto. Teoria da Segurança Jurídica . 3. ed. São Nome: Malheiros, 2014, pág. 374).

Assim, permitir que os reclamados se beneficiassem posteriormente de defeito do ato jurídico a que eles mesmos deram causa, seria permitir que obtivessem efeito benéfico de ato contrário ao direito que exerceram deliberadamente. Constitui medida vedada pelo direito, mais especificamente pela figura do tu quoque , que é subprincípio derivado da boa-fé objetiva. Os trabalhadores há anos prestam qualificado serviço público de caráter relevante e indispensável à sociedade.

Em verdade, notório que o princípio da proteção da confiança - eficácia reflexa da segurança jurídica - está no mesmo plano que o princípio da legalidade, a partir do que se conclui que, ante a necessidade de efetuar-se a ponderação de princípios constitucionais toda vez que há choque entre eles, existe a possibilidade de que atos contrários a requisitos formais e objetivos permaneçam surtindo efeito no mundo jurídico (SILVA. Almiro Régis do Couto e. Conceitos fundamentais do direito no estado constitucional . - São Nome.Malheiros, 2015, p. 718).

Então não basta dizer, respeitosamente divergindo neste ponto da sentença recorrida, que a declaração de inconstitucionalidade faz desaparecer todos os contratos entre o IMESF e os trabalhadores, pois a confiança e a segurança jurídica também são valores constitucionais .

Ao corrigir a inconstitucionalidade da lei que criou o IMESF o Poder Judiciário não pode cometer outra inconstitucionalidade, desprezando a confiança dos trabalhadores que sempre fizeram de tudo para cumprir suas obrigações legais e contratuais. A segurança jurídica e a previsibilidade dos atos jurídicos realizados entre essas pessoas e o IMESF não podem ser desconsideradas como se não existentes.

A confiança existe como valor jurídico e como bem tutelável ainda que a lei que regulou os contratos seja inconstitucional .

Por isso, a Recorrente volta a destacar que a discussão que constitui a lide não é de fácil resolução, isto é, não basta consultar um artigo da Constituição ou da CLT, ou então examinar uma súmula e seus precedentes para concluir pela procedência dos pedidos ou sua rejeição. Não há uma regra isolada que resolva a questão .

É que por trás das rescisões impugnadas existe não só a decisão que declara a inconstitucionalidade da lei municipal que criou o IMESF, há também e principalmente mais de 1800 contratos de trabalho de longa duração, firmados com trabalhadores que ingressaram no serviço municipal básico de saúde confiantes de terem cumprido todas as exigências que deles se poderia requerer .

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É preciso levar em conta a presunção de validade do ato normativo, pelo menos até a primeira decisão que entendeu pela inconstitucionalidade, bem como o fato de que centenas de trabalhadores se submeteram a concurso público para ingressar no serviço que, ao fim e ao cabo, é de interesse público, afinal, trata-se de atuar no nível mais básico e elementar do SUS.

Os substituídos não podem ser vistos e tratados como simples resultado da subsunção dos fatos à norma, como meros efeitos lamentáveis da constatação de que houve, sim, inconstitucionalidade cometida pelo ente político que aprovou lei em violação à Constituição da Republica.

Diante do exposto, afiguram-se inarredáveis duas conclusões : a primeira, de que o IMESF é uma fundação pública de direito público , apesar do que é (meramente) declarado na Lei que o institui; a segunda, de que a Recorrente e demais trabalhadores devem ser integrados no regime jurídico único do Município, em cargos públicos .

Portanto, os Sindicatos impugnam também este argumento da decisão e pedem sua reforma integral, para que sejam deferidos TODOS os pedidos da inicial, especialmente quanto as verbas trabalhistas e rescisórias.

3. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS

Caso provido o RO em algum ponto do mérito, a Recorrente pede a inversão dos ônus sucumbenciais, com a condenação dos réus ao pagamento das custas judiciais e dos honorários sucumbenciais, observado o art. 791-A da CLT e o entendimento da OJ 348 da C. SBDI-I, do TST.

4. Do Dano Moral

"A reclamante postulou indenização por danos morais, em decorrência das dispensas em massa promovidas pelo empregador, bem como porque não recebeu".

A decisão do juízo a quo, data vênia, novamente, não merece prosperar.

A reclamante postulou indenização por danos morais, em decorrência das dispensas em massa promovidas pelo empregador, bem como porque não recebeu verbas rescisórias e outras parcelas contratuais, e por tal fato a Recorrente ficou moralmente arrasada após anos de trabalho ser dispensada sem receber sequer as verbas rescisórias, sendo obrigada a correr desesperadamente atrás de ajuda para pagar suas despesas básicas de sobrevivência.

Resta, por justiça, o dever de ser revertida a decisão a quo e condenar a Recorrida ao pagamento de indenização por danos morais à Recorrente.

5. DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA - DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

A decisão do juízo a quo deferiu o pedido de Justiça Gratuita, porém condenou ao pagamento de honorários, determinando que sejam, inclusive, abatidos de créditos da parte autora, neste ou em outro processo, o que deve ser modificado.

A previsão, neste sentido, do art. 791-A da CLT é inconstitucional, não podendo ser aplicada ao caso.

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O vício da inconstitucionalidade atinge praticamente toda a "Reforma Trabalhista" promovida pela Lei 13.467/17, mas especialmente neste aspecto, onde determina que o Reclamante arque com o ônus dos honorários advocatícios, ainda que reconhecida sua hipossuficiência financeira, o que é, acima de tudo, um contrassenso.

A alteração promovida subverte os princípios do Direito do Trabalho, que objetiva equilibrar uma relação que, por sua natureza, é desequilibrada, vez que um dos lados concentra capital e poder de mando, entre outros fatores que determinam tal desequilíbrio.

Flagrante a inconstitucionalidade, observe-se, na medida em que o instituto da gratuidade da justiça, nesta Justiça Especializada, por definição protetiva, restou menos protetivo que o mesmo quando tratado pela legislação cível, onde boa parte das demandas se dá entre partes em equilíbrio.

Enquanto na esfera trabalhista o art. 791-A determina que mesmo sob o pálio da gratuidade o hipossuficiente deve pagar os honorários, ainda que descontados dos direitos que lhe foram reconhecidos, na esfera cível , a parte beneficiária da AJG nada deverá pagar de custas judiciais e periciais e de honorários.

Neste sentido, o art. 98 do CPC:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. § 1º A gratuidade da justiça compreende:

. . .

VI - os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para

. . .

§ 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

A discriminação havida, então, tratando o hipossuficiente na relação trabalhista, que deveria ser protetiva, de forma mais gravosa que o hipossuficiente na relação cível, menos protetiva por definição, contraria o art. da Constituição Federal, já no seu caput, que determina que "Todos são iguais perante a lei ...", pois determina que os trabalhadores, quando na busca de seus direitos trabalhistas, tem menos direitos que o cidadão quando busca seus direitos na esfera cível. Por certo há que ser aplicada na esfera trabalhista a previsão mais protetiva das duas, declarando a outra inconstitucional.

A manutenção da exigência de pagamento de honorários mesmo quando reconhecido o direito à gratuidade, contraria, também, o art. , XXXV, da Constituição Federal, pois estará impedindo o acesso ao judiciário, pela via da barreira financeira. Na prática esta barreira já é visualizada nas estatísticas, na medida em que, após promulgada a lei 13.467/17, o volume de processos onde os trabalhadores buscam seus direitos foi reduzido significativamente, resultado do regime de terror instalado junto aos reclamantes, com receio de, afora não receber seus direitos ao longo da contratação, restarem ainda condenados a efetuar pagamentos por conta de honorários sucumbenciais.

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Inconstitucional, também, frente ao art. , LXXIV, da CF ("LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos"), pois a integralidade da gratuidade se extingue na medida em que a parte autora é condenada a pagar honorários de sucumbência.

Versando sobre outro aspecto do mesmo art. 791-A, o da comprovação da miserabilidade por simples declaração, mas plenamente aplicável também ao aspecto aqui tratado, manifestou-se o TST em acórdão, no Recurso de Revista 1002229- 50.2017.5.02.0385 (3a Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 06/06/2019):

-

fim .

. . . .

CF) e

I do TST e provido...".

( RR-1002229-50.2017.5.02.0385, 3a Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 06/06/2019)

Não é outro o entendimento encontrado na doutrina. A este respeito leciona Mauricio Godinho Delgado:

- - -

- financeiros que

" )

Ainda:

- - absoluta ou quase absoluta, percebe-se que os comandos constitucionais expressos nos incisos XXXV -

"

).

Assim, há que ser concedida, de fato, a gratuidade plena à Recorrente, declarando, inclusive, a inexigibilidade do pagamento de honorários advocatícios, o que se requer.

6. Dos Pedidos

DIANTE DO EXPOSTO pede a reforma da sentença quanto aos tópicos acima elencados, por medida de justiça!

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Ainda, seja julgado para que seja deferida à Recorrente o direito à estabilidade no serviço público determinando a reintegração com o pagamento das remunerações, inclusive adicionais e verbas indenizatórias, FGTS, férias e 13º, em parcelas vencidas e vincendas, tudo devidamente atualizado e acrescidos de juros moratórios; sucessivamente, caso se entenda que não há o direito à estabilidade, pede que seja garantido à Recorrente o direito à rescisão contratual apenas em decorrência de ato imotivado e as verbas rescisórias, declarando-se a nulidade do aviso prévio concedido e a nulidade da rescisões de contrato efetivadas antes do decurso do prazo de 90 dias a contar do trânsito em julgado da decisão do E. STF.

Nestes termos, pede provimento.

Porto Alegre, 16 de novembro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

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