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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0323

Recurso - TJSP - Ação Contribuições de Melhoria - Execução Fiscal - de Prefeitura Municipal de Lorena

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DO ANEXO FISCAL DO FORO DE LORENA - ESTADO DE SÃO PAULO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

O MUNICÍPIO DE LORENA , pessoa jurídica de Direito Público interno inscrita no CNPJ/MF sob o n. 00.000.000/0000-00, por intermédio de sua procuradora infra-assinada, vem respeitosamente à presença de V. Excelência, com fundamento no art. 34, da Lei n. 6.830/80, opor

EMBARGOS INFRINGENTES DE ALÇADA

em face à r. sentença retro, fazendo-o amparado nas razões adiante declinadas:

TEMPESTIVIDADE

O presente recurso é tempestivo, uma vez que, a certidão de intimação foi remetida ao portal eletrônico no dia 23/04/2018, sendo, portanto, tempestivo o presente recurso.

I - DOS FATOS

O juízo de primeira instância extinguiu a presente ação de execução sem apreciação do mérito, e o fez nos termos a seguir:

".....VISTOS.

Trata-se de ação de EXECUÇÃO FISCAL que o MUNICÍPIO DE LORENA move contra JOSE ARAUJO, em que pretende a satisfação do débito provenientes de Contribuição de Melhoria relativo ao exercício de 2006.É a breve síntese do necessário.DECIDO.Contudo, a execução deve ser extinta, ex officio, por outros fundamentos. Vejamos.Compulsando os autos, é possível verificar que ocorreu, no caso em tela, a prescrição do crédito tributário ora cobrado, conforme artigo 156, inciso V, do Código Tributário Nacional. Como cediço, o artigo 174, do Código Tributário Nacional, estabelece o prazo prescricional de cinco anos para que a Fazenda Pública possa ajuizar a ação de cobrança, sendo referido prazo contado da data da constituição definitiva do crédito, o que ocorre com a realização do lançamento artigo 142, do mesmo diploma legal. Na hipótese vertente, a CDA que instrui a ação de execução indica claramente que a cobrança se refere a Contribuição de Melhoria relativo ao exercício de 2006.No tocante a tal tributo, conforme reiterada jurisprudência, presume-se que o lançamento tenha ocorrido no mês de janeiro do referido ano. Assim, a distribuição da presente ação deveria ter sido feita pela Municipalidade até dezembro do ano de 2011 a fim de evitar a prescrição da pretensão executiva.Desse modo, impõe-se, de ofício, o reconhecimento da prescrição, com lastro no disposto no § 5º, do artigo 219, do Código de Processo Civil, uma vez que a distribuição apenas ocorreu em 10 de janeiro do corrente ano (2006) , quando já havia transcorrido, pois, o prazo do artigo 174, do Código Tributário Nacional, não tendo havido na hipótese qualquer uma das hipóteses legais de suspensão ou de interrupção da prescrição.Destaque-se que, no caso em tela, somente a citação válida do devedor poderia interromper a prescrição, conforme artigo 174, parágrafo único, inciso I, do Código Tributário Nacional, conforme Lei Complementar nº 118/05. Esse entendimento, aliás, restou amplamente adotado pela jurisprudência pátria. Nesse sentido:"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, NÃO CONFIGURADA. OFENSA AO ARTIGO 262 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MATÉRIA NÃO ALEGADA NO RECURSO ESPECIAL. INOVAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. IRPJ. PRESCRIÇÃO. DECRETAÇÃO EX OFFICIO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL, ALTERADO PELA LC 118/2005. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO. EXCEÇÃO AOS DESPACHOS PROFERIDOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI. ARTIGO , § 3º, DA LEI N. 6.830/80. SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO POR 180 DIAS. NORMA APLICÁVEL SOMENTE ÀS DÍVIDAS NÃO TRIBUTÁRIAS. SÚMULA 106/STJ. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. (...) 3. Conforme entendimento consolidado no julgamento do Resp 999.901/RS, de relatoria do Ministro Luiz Fux, submetido ao regime dos recurso repetitivos, o mero despacho que determina a citação não possuía o efeito de interromper a prescrição, mas somente a citação pessoal do devedor, nos moldes da antiga

P.R.I.C.

Lorena, 20 de outubro de 2016....."

A referida sentença foi desafiada mediante embargos declaratórios, mantidos, sob os seguintes fundamentos:

"......Vistos.

Fls. 09/11: conheço dos embargos de declaração, eis que tempestivos.No mérito, dou-lhes provimento para sanar erro material do segundo parágrafo de fls. 04, que passará a conter a seguinte redação: "Desse modo, impõe-se, de ofício, o reconhecimento da prescrição, com lastro no disposto no § 5º, do artigo 219, do Código de Processo Civil, uma vez que a distribuição apenas ocorreu em 31 de agosto de 2016 , quando já havia transcorrido, pois, o prazo do artigo 174, do Código Tributário Nacional, não tendo havido na hipótese qualquer uma das hipóteses legais de suspensão ou de interrupção da prescrição". No mais, deverá permanecer a sentença tal como lançada nos autos.

P.I....."

Todavia, em que pese a decisão, ela merece ser reformada pelas razões a seguir, mas antes de adentrar na matéria meritória, passaremos a demonstrar o cabimento do presente recurso.

DO CABIMENTO DO RECURSO

Dispõe o artigo 34 da Lei 6.830/80:

Art. 34 - Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, só se admitirão embargos infringentes e de declaração.

O Superior Tribunal de Justiça definiu, em julgamento de recurso representativo de controvérsia REsp 1.168.625 , que o valor de" alçada "é R$ 00.000,00em dezembro/2000, passando a incidir, a partir de janeiro/2001, correção monetária pelo índice IPCA-E.

A presente execução fiscal fora distribuída em 31/08/2016, ocasião na qual o valor da execução fiscal era R$ 00.000,00

Atualizando-se monetariamente o valor de" alçada ", que no entendimento do STJ, era R$ 00.000,00em dezembro/2000, pelo IPCA-E, disponível na página eletrônica do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo , verifica-se que na data de distribuição da ação, 50 ORTN equivaliam a R$ 00.000,00.

Portanto, tendo em vista que o valor da execução fiscal não supera 50 ORTN, cabível o presente recurso.

DO DIREITO

Em que pese a fundamentação da sentença proferida, com todo respeito, conclui-se que restou violada a norma legal aplicável à matéria, porque a decisão acabou por violar o princípio da não surpresa que impõe ao julgador uma postura de cooperação com as partes tendente a não proferir decisão de modo a frustrar as expectativas dos jurisdicionados, e que surpreenda os sujeitos do processo.

O legislador ordinário sensível ao tema, inseriu no novo Código de Processo Civil a norma ora comentada da seguinte forma:

Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

O processualista Fredie Didier Jr. na obra CURSO DE PROCESSO CIVIL 17a edição, aborda a matéria nos seguintes termos:

Os pronunciamentos judiciais pautam-se, obviamente, em questões de fato e de direito. O juiz examina a questão de fato e, em seguida, examina a questão de direito, para poder decidir.

O juiz pode basear-se em fato que não foi alegado pelas partes. O art. 493 do CPC determina que"se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao órgão jurisdicional tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão."O juiz pode, portanto, levar em consideração ex offício fato superveniente relevante para a solução da causa. Sucede que, para observar o contraditório, deve antes ouvir as partes sobre esse fato - é, aliás, o que determina o par. ún. desse mesmo art. 493.

Esse dispositivo concretiza a regra geral prevista no art. 10 do CPC, também ela consagradora do princípio do contraditório:"O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício". O dever é reforçado pelo art. 933, CPC, que disciplina o processo em tribunais.

Há questões fáticas que podem ser apreciadas pelo magistrado ex offício. O juiz pode conhecer de fatos que não tenham sido alegados. Ele pode trazer, ele pode aportar fatos ao processo. Mas o órgão jurisdicional não pode levar em consideração um fato de ofício, sem que as partes tenham tido a oportunidade de se manifestarem a respeito.

Imagine a seguinte situação: A e B estão litigando, cada um argumenta o que quis e o juiz, no momento da sentença, baseia-se em um fato que não foi alegado pelas partes, não foi discutido por elas, mas está provado nos autos. O juiz não pode fazer isso sem submeter esse fato ao prévio debate entre as partes. Isso feriria, escancaradamente, o contraditório. A decisão formar-se-ia com base em questão de fato sobre a qual as partes não falaram, e, portanto, basear-se- ia em questão a respeito da qual as partes não puderam ter exercitado o"poder de influência", não puderam dizer se o fato aconteceu ou não aconteceu, ou aconteceu daquela ou de outra forma.

E, aqui, entra uma distinção que é muito útil, mas pouco lembrada. Uma circunstância é o juiz poder conhecer de ofício, poder agir de ofício, sem provocação da parte. Outra circunstância, bem diferente, é poder o órgão jurisdicional agir sem ouvir previamente as partes. Poder agir de ofício é poder agir sem provocação; não é o mesmo que agir sem ouvir as partes, que não lhe é permitido.

Vamos examinar o tema em relação às questões de direito. Há um velho brocardo iura novit curia (do Direito cuida a corte). Há, ainda, outro da mihi factum dabo tibi ius (dá-me os fatos, que eu te darei o direito). Não pode o órgão jurisdicional decidir com base em um argumento, uma questão jurídica ou uma questão de fato não postos pelas partes no processo. Perceba: o órgão jurisdicional, por exemplo, verifica que a lei é inconstitucional. Ninguém alegou que a lei é inconstitucional. O autor pediu com base em uma determinada lei, a outra parte alega que essa lei não se aplicava ao caso. O juiz entende de outra maneira, ainda não aventada pelas partes:"Essa lei apontada pelo autor como fundamento do seu pedido é inconstitucional. Portanto, julgo improcedente a demanda". O órgão jurisdicional pode fazer isso, mas deve antes submeter essa nova abordagem à discussão das partes.

O órgão jurisdicional teria de, nessas circunstâncias, intimar as partes para manifestar-se a respeito ("intimem-se as partes para que se manifestem sobre a constitucionalidade da lei"). Não há aí qualquer prejulgamento. Trata-se de exercício democrático e cooperativo do poder jurisdicional, até mesmo porque o juiz pode estar em dúvida sobre o tema.

Assim, evita-se a prolação de uma decisão-

surpresa. Vamos agravar a situação.

Imagine o Tribunal de justiça decidindo com base em questão jurídica não colocada pelas partes, sem a sua prévia manifestação: só lhes restarão os recursos extraordinários, com todas as dificuldades a eles inerentes. A possibilidade de acontecer isso em tribunal é muito grande, notadamente em razão da praxe forense denominada" entrega de memoriais ". Quantas e quantas vezes, os advogados nos memoriais, dão uma ajeitada no processo, uma corrigida, acrescentando um argumento novo, que não estará nos autos porque os memoriais foram entregues em gabinete do magistrado.

Decisão-surpresa é decisão nula, por violação ao princípio do contraditório.

Essa nova dimensão do princípio do contraditório redefine o modelo do processo civil brasileiro. o processo há de ser cooperativo. O tema voltará a ser analisado mais à frente, no item dedicado ao princípio da cooperação...."

Pois bem, essa nova visão do direito mencionada pelo processualista acima citado, encontra apoio na nova jurisprudência que vem sendo construída, como pode ser observada pelos julgados:

APEL.Nº: 0152598-28.2003.8.26.0100 TJSP - EXECUÇÃO PRESCRIÇÃO -

Pretensão de reforma da respeitável sentença que extinguiu o processo, reconhecendo a prescrição - Cabimento Hipótese em que deve ser anulada a r.sentença, pois não houve prévia manifestação da parte acerca do decurso do prazo prescricional Vedação da chamada "decisão-surpresa" - RECURSO PROVIDO.

TJRS:

Data de publicação: 08/11/2016

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO

NÃO ESPECIFICADO. IMÓVEL. PENHORA. REGISTRO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA NÃO-SURPRESA ; DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA CONTINUIDADE DOS ATOS REGISTRAIS. I - Hipótese em que o julgador "a quo" reconsiderou decisão proferida há 7 anos, que lá determinou o cancelamento da penhora sobre o imóvel do agravante, face nulidade absoluta apontada. II - Essa reconsideração da decisão judicial objeto deste recurso, sem a oportunização do contraditório, representa cerceamento de defesa; viola o disposto no art. 10 do CPC/15 ( princípio da não-surpresa ) e gera insegurança jurídica. III - Não obstante, a decisão representa a quebra do princípio da continuidade dos atos registrais, já que o imóvel objeto da carta de adjudicação não foi transferido para o executado. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº (00)00000-0000, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em 27/10/2016)

TJ-MG - Apelação Cível AC 10407100047346001 MG (TJ-MG)

Data de publicação: 07/07/2017

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - REINTEGRAÇÃO DE POSSE - PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO - AUSÊNCIA DE PRÉVIA OITIVA DAS PARTES - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA - SENTENÇA CITRA PETITA - NULIDADE - DECLARAÇÃO DE OFÍCIO - NECESSIDADE. 1- De acordo com o previsto no artigo 10 do Novo Código de Processo Civil de 2015, é nula a decisão prolatada sob fundamento a respeito do qual não deu oportunidade à parte de se manifestar, vez que ofende os princípios do contraditório e da não surpresa . 2- Deixando o julgador de apreciar todos os pedidos contidos na inicial, a cassação da sentença é medida que se impõe

Como se verifica, em todo o curso da presente execução fiscal, não foi oportunizado ao embargante a oportunidade de ao menos trazer sua versão sobre a ocorrência ou não da prescrição, o que acaba por frustrar as expectativas do autor da demanda ao ser surpreendido pela decisão proferida, ocasionando no presente caso a patente ofensa à norma processual em vigor, merecendo a reforma da decisão impugnada, isso não somente com fundamento na lei, mas também com apoio na doutrina e jurisprudência que vem se consolidando sobre a matéria em questão.

DO PEDIDO

Assim, ante todo o exposto, e de acordo com os fundamentos apresentados ao Embargante, respeitosamente, requer sejam os presentes embargos infringentes recebidos e providos a fim de reformar a r. sentença, proferida.

Termos em que, pede Deferimento.

Lorena, 07 de maio de 2018.

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Nome

Procuradora Municipal

00.000 OAB/UF