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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0041

Petição Inicial - TJSP - Ação Reginaldo Oliveira da Silva - Execução da Pena - de Justiça Pública

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA UNIDADE REGIONAL DE DEPARTAMENTO ESTADUAL DE EXECUÇÃO CRIMINAL DEECRIM 5a RAJ

PROCESSO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

A DEFENSORIA PÚBLICA ESTADO DE SÃO PAULO, instituição essencial à Administração da Justiça, estabelecida em Marília, na Endereço, Fone/Fax: (00)00000-0000, atuando em favor de Nome , nos autos da execução criminal, que tramita por este Egrégio Juízo e Cartório de Execuções Criminais, por meio de seu DEFENSOR PÚBLICO DO ESTADO, vem, com o maior respeito a presença de Vossa Excelência, apresentar o seu MEMORIAL DE DEFESA , baseado nas razões de fato e de direito a seguir.

Ao reeducando fora imposta, pela autoridade administrativa penitenciária, a pena administrativa de falta grave, por suposta conduta de abandono, remetendo-se cópias, comunicando-se a este r. juízo.

O Ministério Público, em cota pugna pelo reconhecimento da falta disciplinar, de natureza grave, com a interrupção dos lapsos dos benefícios regressão de regime.

Com efeito, a hipótese não se configura, sendo devendo ser a apuração julgada improcedente, tornando-se insubsistente a pena disciplinar aplicada.

PRELIMINARMENTE.

(I) DA NULIDADE DA PORTARIA. Da ausência das formalidades legais.

O reeducando fora processado, perante a autoridade penitenciária, mediante a instauração de investigação, por portaria administrativa, decorrente de comunicação de evento.

O procedimento administrativo, por sua vez, quer inobserva as formalidades essenciais do devido processo legal, exsurgindo nulo de pleno direito, devendo ser declarado insubsistente.

A portaria não descreve os fatos, pormenorizadamente, a serem apurados, declinando a hora, local, as circunstâncias e o acontecimento empírico passível de investigação disciplinar.

A portaria não procedeu a capitulação dos fatos, à base legal autorizadora da investigação, muito menos descreveu as provas constantes desta que a embasaram, e que seriam colhidas em contraditório disciplinar.

A portaria não ofereceu ao reeducando o conhecimento dos prazos e oportunidade para defesa administrativa, nem ao menos franqueando conhecimento do rito que seguiria a apuração.

A portaria não declina, ainda, prazo de apuração, e não fornece a identificação da comissão processante e cargos que ocupam.

A portaria, diante do arquétipo fático- normativo de sua instauração, é nula de pleno direito, vergastando as garantias fundamentais do reeducando, insculpidas no art. 1°, III, c.c. art. 5°, II, LIV, LV, c.c. art. 37, caput , CR/88.

Neste sentido, verbis:

RECURSO ORDINÁRIO. PROCESSO DISCIPLINAR. ATO

INAUGURAL. LEGALIDADE. SUSPEIÇÃO. AUSÊNCIA DE

MOTIVAÇÃO. NULIDADE. AFRONTA AO DEVIDO PROCESSO

LEGAL. RECURSO PROVIDO.

I - "Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a portaria de instauração do processo disciplinar prescinde de minuciosa descrição dos fatos imputados, sendo certo que a exposição pormenorizada dos acontecimentos se mostra necessária somente quando do indiciamento do servidor. Precedentes." II - A apreciação, sem a devida motivação, de questão levantada pelo servidor quanto à suspeição do presidente da comissão de processo disciplinar, caracteriza-se como cerceamento de defesa do acusado, ensejando a anulação do processo.

III - A nomeação de defensor dativo, quando há advogado já nomeado, configura cerceamento de defesa. Efeitos de liminar que não podem ser

desconsiderados para fins de cômputo do prazo de apresentação de alegações finais.

IV - A ausência de devida motivação de ato administrativo, especialmente o que indefere a produção de provas, resulta na nulidade desse ato.

V - Recurso provido. (RMS 19.409/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,

julgado em 07.02.2006, DJ 20.03.2006 p. 309);

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.

- Imprescindibilidade de descrição e qualificação, na portaria de instauração do procedimento, dos fatos imputados ao servidor.

- Ausência de animus específico de abandono do cargo.

- Mandado de segurança concedido.

(MS 7.176/DF, Rel. Ministro FONTES DE ALENCAR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13.12.2000, DJ 19.02.2001 p. 134);

Desta feita, o procedimento administrativo deve ser declarado nulo de pleno de direito, ante à violação do art. 1°, III, c.c. art. 5°, II, LIV, LV, c.c. art. 37, caput , CR/88, tornando insubsistente a apuração administrativa.

O MÉRITO.

E, se superadas as preliminares, no mérito, do mesmo modo, a v. decisão administrativa deve ser cassada, absolvendo-se o reeducando.

A decisão administrativa, em sua motivação deficiente, reconheceu a falta grave, decorrente do abandono.

Contudo, a desconstrução da decisão administrativa, ante a prova colacionada aos autos e os argumentos postos nos autos, inclinam para o reconhecimento da improcedência da imputação.

Cumpre, inicialmente, ressaltar que o servidor público deve agir, dado regime jurídico que se submete, a estrita legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, bem por isso que "Os funcionários públicos e empregados de serviço público devem ser respeitados, mas a lei não exige que sejam também venerados como pessoas sagradas e intocáveis, não se podendo interpretar como delitiva a mera reprovação, expressa de modo não injurioso, de seus atos. A censura justa, mesmo que áspera, não configura o crime. Honra e prestígio devem ser valorados com parâmetros extrajurídicos, de natureza essencialmente social. A suscetibilidade excessiva ou a validade inusitada não merecem a tutela penal, como no exemplo daquele juiz de direito, mencionado por Magalhães Noronha, que considera ofensivo e insultuoso recorrer de suas decisões." ( COSTA JUNIOR, Paulo José da e COSTA, Fernando José da. CÓDIGO PENAL COMENTADO, Saraiva, 10aed.,2011,p.1192).

Bem por isso, a jurisprudência,

quanto a valoração da prova, já se pronunciou que, verbis:

" PROVA - Testemunha - Depoimento de policial - Valor - Os

depoimentos dos policiais de maneira geral não podem ser tidos como

a prova provada de certo fato criminoso por eles investigado - Não hão

de ser albergados como insuspeitos e isentos de qualquer dúvida, posto

que não sendo estranhos às partes e ao processo, seus depoimentos

devem ser encarados com desmesuradas reservas - Se mais não for,

pelo menos moralmente são interessados no reconhecimento da

procedência da ação penal, a que deram causa direta para a instauração - Hipótese em que parece visível que as exclusivas palavras dos agentes da lei em manifesta contradição com os dizeres dos réus são imprestáveis para compor um justo e adequado juízo de reprovação penal das condutas imputadas - Além de suas incriminações, nada mais existe de concreto para afiançar serem os incriminados revendedores de drogas - Absolvição - Necessidade - Impossibilidade de objetivar a comprovação dos delitos - só e somente só - com a palavra de seus agentes, como se insuspeita, desprovida de mazelas ou santificada fosse - Recursos providos. ( Apelação n. 990101198444 - São Paulo - 7a Câmara de Direito Criminal - Relator: Antonio Sydnei de Oliveira Júnior - 12/08/2010 - Unânime - 10810)(TJSP) ;

PROVA - Testemunha - Depoimento de policial - Flagilidade probatória - Hipótese - Condenação baseada tão somente nos testemunhos de policiais - Inadmissibilidade - E certo que policiais não estão impedidos de depor - e isso nem se discute -, mas, porque prenderam certo acusado, seus exclusivos depoimentos não se apresentam idôneos para um definitivo esclarecimento da verdade processual, ou para embasar, com a segurança desejada, um justo édito condenatório do preso - Não são, certamente, imparciais, ainda mais quando, como no caso, suas falas são desmentidas pelo incriminado - Absolvição decretada - Recurso provido. ( Apelação n. 990104158966 - Diadema - 7a Câmara de Direito Criminal - Relator: Antonio Sydnei de Oliveira Júnior - 03/03/2011 - Unânime - 11924)(TJSP) ;

"PROVA - Testemunha - Palavra de policial - Validade tanto quanto, nem mais, nem menos, a de qualquer cidadão - Testemunhas de defesa, vizinhos do acusado - Simples amizade que, nos termos da lei, não é causa de suspeição - Impossibilidade de afirmar quem faltou com a

verdade nos depoimentos - Dúvida - Absolvição, artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, que se impõe - Recurso provido. (Apelação

n. 990101366037 - Jaú - 9a Câmara de Direito Criminal - Relator: Francisco José Galvão Bruno - 16/09/2010 - Unânime - 4930)(TJSP) ;

PROVA - Testemunha - Policial - Condenação do acusado por infração ao artigo 33, "caput", da Lei n. 11343/06 - Absolvição com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal - Dada a verificação dos fatos com lastro unicamente em depoimentos policiais, sem que fossem asseguradas providências outras, inviável a manutenção da condenação do apelante - Acusação de consequências gravosas, necessitando prova segura, capaz de autorizar a condenação - Observância - Hipótese não

caracterizada nos presentes autos - Recurso provido. ( Apelação n. 410600720108260000 - Ribeirão Preto - 12a Câmara de Direito Criminal - Relator: Angélica de Maria Mello de Almeida - 01/08/2012 - Unânime - 20958)(TJSP );

A sindicância imputa ao reeducando a prática da falta disciplinar, decorrente do abandono.

Contudo, as provas colacionadas aos autos não trazem a lume a configuração do tipo disciplinar.

O que se compila dos autos, como conteúdo incontroverso, é que este não tivera a intenção de abandonar o processo ressocializador, muito menos se furtar a execução penal.

Não se divisa idoneidade na imputação.

Sendo o Direito Penal regido pelos princípios da estrita legalidade, fragmentariedade, proporcionalidade e tipicidade, não se pode imputar conduta indisciplinar que não preenche os requisitos legais bastantes.

Tem-se como estrita legalidade, verbis: "A legalidade em sentido estrito ou penal guarda identidade com a reserva legal, vale dizer, somente se pode considerar crime determinada conduta, caso exista previsão em lei. O mesmo se pode dizer para a existência da pena. O termo lei, nessa hipótese, é reservado ao sentido estrito, ou seja, norma emanada do Poder Legislativo, dentro da sua esfera de competência. No caso penal, cuida-se de atribuição do Congresso Nacional, como regra. A matéria penal (definição de crime e cominação de pena) é reserva de lei, não se podendo acolher qualquer outra fonte normativa para tanto, pois seria inconstitucional. Portanto, decretos, portarias, leis municipais, resoluções, provimentos, regimentos, dentre outros, estão completamente alheios aos campos penal e processual penal. Remonta à Magna Carta de 1215, editada na Inglaterra, a raiz histórica, verdadeiramente conhecida, do princípio da legalidade: "nenhum homem pode ser preso ou privado de sua propriedade a não ser pelo julgamento de seus pares ou pela lei da terra". Contrapõe -se a liberdade individual, garantida pelos costumes da sociedade, diante da vontade do soberano, por vezes despótica e arbitrária. Nasce o direito humano fundamental de somente haver punição quando o Estado joga às claras, criando figuras delituosas antes de qualquer fato lesivo ocorrer, conferindo segurança a todos os membros da sociedade. Ademais, a sanção penal também não será desmedida e inédita, visto igualmente respeitar o conteúdo prévio da lei. A legalidade faz o Estado Absoluto ceder e deixar-se conduzir pela vontade do povo, por meio de seus representantes, para a criação de delitos e penas. A tripartição dos Poderes da República coroa esse molde para o Estado, permitindo que o Legislativo faça nascer a lei penal, enquanto o Judiciário a aplica, na prática, sob a força do Executivo, que garante a polícia e o aparato estatal repressivo, sempre que necessário. A anterior expressão, constante da primeira versão da Carta Magna , baseada na lei da terra, ou seja, os costumes (the Law of the land) foi substituída anos depois, em outra redação da Carta

Magna, para o devido processo legal(due processo f Law). Na essência , nada se altera, ao contrário, a expressão amplia seus limites e ganha empenho e intensidade, podendo abranger tanto o direito penal, quanto o processo penal.O devido processo legal envolve a legalidade , do mesmo modo que é capaz de abancar inúmeros outros princípios para o escorreito desempenho do poder punitivo do Estado. A construção do princípio latino, hoje universalmente conhecido, constituído pelo nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, deveu-se a FEUERBACH. Consagrada, espalhou-se por vários textos legais e constitucionais. O seu sentido é captado no cenário da tipicidade, fazendo com que o operador do Direito busque adequar o fato concreto ao modelo legal abstrato, previsto no tipo penal incriminador. Portanto, pode- se sustentar que "A" cometeu um crime e homicídio contra "B", porque "A" matou alguém , exatamente a conduta prevista no art.121, caput, do Código Penal. Está sujeito a uma pena de reclusão, de seis a vinte anos, outra previsão constante do mesmo dispositivo legal. A perfeita adequação do fato da vida real ao modelo abstrato de conduta criminosa é a tipicidade, instrumento de viabilização do princípio da legalidade. Há de se destacar a existência do princípio da legalidade em sentido amplo, não mais voltado, exclusivamente, à área penal: ninguém esta obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se não em virtude da lei (art. 5°., II, CF).Genericamente, portanto, qualquer pessoa deve pautar-se , nas variadas relações, nas normas vigentes, podendo cuidar-se de uma lei ordinária, de uma norma constitucional, de uma Medida Provisória, de um decreto ou de um regimento de tribunal. São todas leis em sentido amplo. (NUCCI, Guilherma de Souza, PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS, RT, 2a Ed., p. 92/94).

No mesmo sentido, verbis: "(...) Afiançam, com ênfase e correção, os constitucionalistas, que no ditame da legalidade se afirma o Estado de Direito: " No Estado Democrático de Direito, a única fonte a que se reconhece tal legitimidade é aquela constituída pelos representantes políticos, que é o orgão legislativo. Este opera soberanamente apenas subordinado á Constituição, naqueles países, como o nosso, que a têm. A legalidade só cede, portanto diante da constitucionalidade."Nome, após relembrar, com

MONTESQUIEU, que a "liberdade é o direito de fazer tudo aquilo que as leis permitem", analisa o inc. II do art. 5° da 00.000 OAB/UF ( "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei"), expressando, verbis: "Se é reservado à lei determinar que se faça ou que não se faça alguma coisa, forçoso é reconhecer que os próprios poderes do Estado somente podem atuar dentro do campo estabelecido pela lei e segundo seus ditames. A administração Pública e os órgãos jurisdicionais hão de aplicar a lei, o que significa que a sua função vai, essencialmente, resumir-se em transformar em comandos individuais as ordens genéricas da lei, do legislador. Assim, Executivo e Judiciário não podem criar obrigações novas nem reconhecer direitos novos. Sua ação se limita ao cumprimento da lei ".Transplantando essas precisas idéias para o campo da execução penal, verifica-se, de pronto, que a própria Carta Magna vigente e, com ela, a Lei de Execução Penal, estabelecem os seus limites- autêntica reserva legal- quer em relação ao título executivo, em si mesmo considerado, seja ele relativo a pena, ou a medida de segurança; quer no tocante aos direitos e deveres do condenado, ás faltas disciplibares que, porventura, cometa e ás respectivas sanções. E tudo, com a relembrança de que um dos fundamentos de nossa República Federativa, a teor do art. 1°, III, da Lei das Leis Nacional, é a dignidade da pessoa humana. (...)" (TUCCI, Rogério Lauria . DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO.2009.Editora Revista dos Tribunais .Págs. 226/227).

E, ainda, sobre o mesmo tema, verbis: "O princípio da Legalidade, segundo o qual nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada, sem que antes desse mesmo fato tenham sido instituídos por lei o tipo delitivo e a pena restritiva, constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais. Daí sua inclusão na Constituição, entre os direitos e garantias fundamentais, no art. 5°, XXXIX e XL, in verbis : " não haverá crime sem lei ant erior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal"; " a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu". O princípio da legalidade costuma ser enunciado por meio da expressão latina nullum crimen, nulla poena sine lege, esta última construída por Feuerbach, no começo do século XIX.

Siginifica, em outras palavras, que a elaboração das normas incriminadoras e das respectivas sanções constitui matéria reservada ou função exclusiva da lei. Embora Feuerabach tenha tido o mérito da construção da fórmula latina, além de dar-lhe uma fundamentação jurídico - penal, não só política, o certo é que esse princípio já se encontra na Magna Charta Libertatum ( século XIII), no Bill of Rigts das colônias inglesas da América do Norte e na Déclaration dês Droits d e I’Homme ET Du Citoyen da Revolução Francesa, de onde se difundiu para os demais países. Funda-se na idéia de que há direitos inerentes á pessoa humana que não são nem precisam ser outorgados pelo Estado. Sendo assim, e como não se pode negar ao Estado. Sendo assim, e como não se pode negar ao Estado o poder de estabelecer certas limitações ou proibições, o que não estiver proibido está permitido ( permittiur quod non prohibetur). Daí, a necessidade de editarem-se proibições casuísticas, na esfera penal, o que, segundo o princípio em exame, compete exclusivamente à lei. O nullum crimen, nulla poena sine lege, tem sua longa história, por vezes acidentada, com fluxos e refluxos. Por isso já foi objeto de muitas interpretações, conforme acentua Maurach, cada uma delas desempenhando papel político de realce, antes que chegasse á concepção atual, mais ou menos cristalizada na doutrina. Presentemente, essa concepção é obtida no quadro da denominada " função da garantia da lei penal" que provoca o desdobramento d o princípio em exame em quatro outros princípios, a saber: Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia; Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta; Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta; Nullum crimen, nulla poena sine lege certa. Lex praevia significava proibição de edição de leis retroativas que fundamentem ou agravem a punibilidade. Lex scripta, a proibição da fundamentação ou do agravamento da punibilidade pelo direito consuentudinário. Lex scricta, a proibição da fundamentação ou do agravamento da punibilidade pela analogia ( analogia in malam partem). Lex certa, a proibição de leis penais indeterminadas. Com a aplicação concomitante desses quatro princípios, contidos por implicitude no princípio geral antes referido, constrói-se a denominada função de garantia da lei penal, que pode também ser entendida como autêntica " função de garantia individual das cominações penais" (...). (TOLEDO,

Nome. PRINCÍPIOS BÁSICOS DO DIREITO PENAL. Editora Saraiva. 2008. Págs.21/23).

E, sem sendo o Direito Penal, inclusive o disciplinar, ultima ratio, vigora, verbis: "Subsidiariamente, ultima ratio e fragmentariedade. O que expressou acima, acerca da carência de pena, indica o que o recurso à intervenção penal cabe apenas quando indispensável, em virtude de que tem o Direito Penal caráter subsidiário, devendo constituir a ultima ratio e , por isso, ser fragmentário, pois o antijurídico penal é restrito em face do antijurídico decorrente do Ordenamento, por ser obrigatoriamente seletivo, incriminando apenas algumas das condutas lesivas a determinado valor, as de grau elevado de ofensividade. A opção de se valer o legislador do Direito Penal, por seu aspecto simbólico, não se justifica nem mesmo na proteção de valores de patamar constitucional, legitimando-se, muito menos, como instrumento-preferencial para a imposição de interesse de menor relevo, como sucede hodiernamente com a denominada "administrativização do Direito Penal", ou com a expansão exagerada de figuras de perigo abstrato e de formas culposas, às vezes sem resultado material significativo, com o recurso a elementos normativos com referências a outras leis, em avalanche de incriminações, própria de uma ilusão penal. Assim, sendo possível a tutela por via extrapenal, esta deve prevalecer. É a tendência que se verifica na Itália com o processo de despenalização, que transformou delitos em contravenções em infrações administrativas, especialmente porque muitas destas infrações tinham cunho penal por ausência de previsão de prescrições de cunho administrativo. Dessa forma, o Direito Penal há de ser regido pelo princípio da intervenção mínima, subsidiária e fragmentária, como extrema ratio." (JÚNIOR, Miguel Reale, "INSTITUIÇÕES DE DIREITO PENAL, PARTE GERAL, Forense, 3a Ed., p. 25/26).

E, mais, na mesma quadra há de estar, quanto a apuração das faltas disciplinares, presente a proporcionalidade, pois, verbis "O princípio da proporcionalidade. A intervenção penal em um Estado de Direito

Democrático deve estar revestida de proporcionalidade, em uma relação de correspondência de grau entre o mal causado pelo crime e o mal que se causa por via da pena. O legislador, mormente no âmbito penal, não é nem pode ser onipotente, pois as incriminações que cria as penas comina devem guardar relação obrigatória com a defesa de interesses relevantes.Os fatos incriminados devem , pois , efetivamente ameaçar , colocar em risco ou lesar esses interesse relevantes. Isto porque a ação do legislador penal está sujeita ao princípio constitucional da proporcionalidade, também dito princípio da razoabilidade e princípio da ofensividade.Estes princípios , verdadeiras pautas de conduta, dizem respeito não só a atuação do executivo na sua atividade administrativa limitadora da liberdade dos administrados, referindo-se, também, à elaboração legislativa como corolário da concretização dos direitos fundamentais. Nesta perspectiva, atuam como mandados de proibição de excessos vinculativos ao legislador e ao intérprete/aplicador da lei. Nome CANOTILHO desdobre o princípio da proporcionalidade nos princípios de adequação de meios; da necessidade; e da proporcionalidade em sentido estrito. Pelo princípio da necessidade, tem o cidadão direito à menor desvantagem possível, devendo ser evitada a limitação desnecessária de direitos fundamentais, ou seja, o legislador deve adotar a medida eficaz menos restritiva de direitos. Já pelo princípio da proporcionalidade em sentido estrito, examina- se se "o resultado obtido com a intervenção é proporcional à car ga coativa da mesma" ou, em outras palavras, "se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim. Trata- se , pois de uma questão de medida ou desmedida para alcançar um fim". Também na Alemanha, o Tribunal Constitucional Federal considera, como lembra KARL LARENZ, que o princípio geral de direito de ordem constitucional que vincula o legislador, significando que "los médios de intervención tienen que ser adecuados a los objetivos Del legislador y que no pueden resultar excesivos para el partic ular" Entre nós, a relevância da proporcionalidade no exame da constitucionalidade das leis limitativas é destacada por Nome, para o qual, na imposição de restrições de direitos, há de se atender à proporcionalidade, enquanto "rigorosa ponderação entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador". Assim como a doutrina, também a jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal acolhe e concretiza o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade. Ao examinar a constitucionalidade de dispositivo do anterior Estatuto da Ordem dos Advogados, Lei n° 4.215, de 1963, ar. 86, que exigia interstício de dois anos, após aposentadoria, para que ex-magistrados pudessem advogar, o Supremo Tribunal Federal, na Representação n° 1,054, sem do Relator o Ministro MOREIRA ALVES, considerou inconstitucional e restrição segundo o critério da razoabilidade, em virtude do que GILMAR FERREIRA MANDES conclui que , também entre nós, afere- se "a legitimidade das leis restritivas tendo em vista a sua necessidade, adequação e proporcionalidade (justa medida)". É bem verdade que consta em nossa Constituição não há norma explícita como o art. 18,2 da Constituição portuguesa, segundo a qual " a lei só pode restringir direitos, liberdades e garantias nos caso expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ano necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos". Mesmo assim, dúvidas não há acerca da possibilidade de retirar idêntico mandamento do Preâmbulo da Constituição e dos direitos fundamentais que arrola. Como é por todos sabido, no Preâmbulo, explicitam-se os princípios e valores que presidem o sistema constitucional brasileiro, na busca da institucionalização de um Estado Democrático de Direito. Dentre estes, cabe destacar os valores supremos da liberdade e da Justiça. Pelo valor "Justiça", tal como constitucionalmente tutelado, deve este ser entendido como Justiça material, que não se limita à garantia do exercício da jurisdição pelo Poder Judiciário e à garantia de que nenhuma lesão ou ameaça a direito Serpa excluída da apreciação daquele Poder. Diversamente, a realização da Justiça, como valor supremo a ser perseguido, importa a concretização do justo, do razoável e do proporcional, estendendo-se a Justiça material desde a elaboração legislativa até a aplicação efetiva das normas. Assim, ressaltam JOSÉ F. M. MERCHÁN, MARÍA COROMINA E JOSÉ M. VERA SANTOS que se deve sempre impedir a arbitrariedade, seja ao se aplicar a norma, seja ao se elaborar a norma mesma, pois o legislador é arbitrário quando "actue sacrificando derechos que la Constitución proclama de uma manera desproporcionada e innecesaria, tomando medidas que carezcam de cualquier explicación recional". Comp reende-se que assim seja porque, ao integrar o conjunto de valores consagrados no Preâmbulo constitucional,

vem a Justiça ser princípio que se "projeta sobre os preceitos e sobre os restantes setores do ordenamento", como afirma JORGE MIRANDA. Por isto é q ue poderá haver inconstitucionalidade de norma violadora de princípio constante do Preâmbulo, pois é "princípio consignado na Constituição". Acrescente -se que o artigo 3° da Constituição Federal estampa como um dos objetivos fundamentais da República a construção de uma "sociedade justa", o que importa evidentemente a busca da Justiça social, mas também a exigência de leis justas, restritivas de direitos apenas quando necessário, adequadas, razoáveis por guardarem a justa medida de imposição de gravames aos cidadãos em vista da defesa de interesses da sociedade. A nossa Constituição, que consagra o Estado Democrático de Direito, tem por princípios não formalizados de forma expressa, mas claramente implícitos nos valores que a guiam, o da subsidiariedade e o da proporcionalidade. Este é um dado que ninguém desconhece, como afirma Nome, segundo o qual, mediante o princípio da proporcionalidade deve-se fazer uma "ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que alguém pode ser privado (gravidade penal)". Como visto, o princípio da proporcionalidade deflui do conjunto dos princípios e direitos fundamentais explicitados na Constituição, a começar pelo princípio da dignidade da pessoa humana. Com efeito, a pessoa humana não pode alcançar sua realização concreta se sujeita estiver ao arbítrio do legislador, o qual, a seu livre talante, escolha como objeto de punição comportamentos inócuos ou meras desobediências a normas de caráter administrativo, pois "somente as infrações mais graves da ordem social devem ser eleitas pelo Direito Penal" e a "retribuição penal deve ser proporcional à escala ético- penal de proteção de bens jurídicos". O princípio da proporcionalidade emana, também da proibição de penas cruéis, da determinação da individualização da pena que importa, no primeiro momento, uma individualização legislativa de acordo com a natureza do bem jurídico tutelado e depois, quando da sentença, a busca da pena justa e proporcional à gravidade do fato e à culpabilidade do agente." ( JÚNIOR, Miguel Reale, "INSTITUIÇÕES DE DIREITO PENAL, PARTE GERAL, Forense, 3a Ed., p. 25/26 ) .

Nesta orientação, "Portanto, a doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, em se tratando de imposição de restrições e determinados direitos, deve-se indagar não apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada (reserva legal), mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas com o princípio da proporcionalidade. Essa orientação, que permitiu converter o princípio da reserva legal (Gesetzesvorbehalt) no princípio da reserva legal proporcional (Vorbehalt des verhältnismässigen Gesetzes), pressupõe não só a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos pelo legislador, mas também a adequação desses meios para consecução dos objetivos pretendidos (Geeignetheit) e a necessidade de sua utilização (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit). O subprincípio da adequação (Geeignetheit) exige que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. A Corte Constitucional examina se o meio é "simplesmente inadequado" (schlechthin ungeeignet), objetivamente inadequado (objetktiv ungeeignet), "manifestamente inadequado (grundsätzlich ungeeignet), ou "se com sua utilização o resultado pretendido pode ser estimulado" (ob mit Hilfe der gewünschte Erfolg gefördet werden kann). O subprincípio da necessidade (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit) significa que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos.Em outros termos, o meio não será necessário se o objetivo almejado puder ser alcançado com a adoção de medida que se revele a um só tempo adequada e menos onerosa. Ressalte-se que, na prática, adequação e necessidade não têm o mesmo peso ou relevância no juízo de ponderação. Assim, apenas o que é adequado pode ser necessário, mas o que é necessário não pode ser inadequado. Pieroth e Schlink ressaltam que a prova da necessidade tem maior relevância do que teste de adequação. Positivo o teste da necessidade, não há de ser negativo o teste da adequação. No entanto, se o teste quanto à necessidade revelar-se negativo, o resultado positivo do teste de adequação não mais poderá afetar o resultado definitivo ou final. De qualquer forma, um juízo definitivo sobre a proporcionalidade da medida há de resultar da rigorosa ponderação e do possível equilíbrio entre o significado da intervenção para o atingido e os objetos perseguidos pelo legislador (proporcionalidade em sentido estrito). É possível que a própria ordem constitucional forneça um indicador sobre os critérios de avaliação ou de ponderação que devem ser adotados. Pieroth e Schlink advertem, porém, que nem sempre a doutrina e a jurisprudência se contentam com essas indicações fornecidas pela Lei Fundamental, incorrendo no risco ou na tentação de substituir a decisão legislativa pela avaliação subjetiva do juiz. Tendo em vista esses riscos, procura-se solver a questão com base nos outros elementos do princípio da proporcionalidade, enfatizando-se, especialmente, o significado do subprincípio da necessidade. A proporcionalidade em sentido estrito assumiria, assim, o papel de um controle de sintonia fina (Stimmigkeitskontrolle), indicando a justeza da solução encontrada ou a necessidade de sua revisão." (MENDES, Gilmar Ferreira. DIREITOS FUNDAMENTAIS E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE . Editora Saraiva, 2012, p.74/76)

E, rematando, "Os limites das sanções penais: "(...) A proporcion alidade da pena é uma exigência de dupla face. De um lado deve traduzir o interesse da sociedade em impor uma medida penal " necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime". ( CP, art. 59); de outro deve garantir ao condenado o direito em não sofrer uma punição que exceda o limite do mal causado pelo ilícito. Ao consagrar a proteção da honra, da intimidade e da via privada- além de outros bens jurídicos- a CF assegurou o direito de resposta que deve ser "proporciona ao agravo" (art. 5°, V) .Tal orientação normativa, que não tem precedente nas Cartas Políticas anteriores, vale com indicativo de que também a resposta penal deve ser proporcionada á gravidade da ofensa. Para Zaffaroni, a exigência de segurança jurídica impõe um limite para a reação penal, limite esse que deve ser procurado pela racional proporção entre a quantia do injusto e da culpabilidade com a quantidade da pena. (Tratado, I/89). - A justa retribuição: A proporcionalidade deve procurar a justa medida da retribuição que constitui a idéia central do Direito Penal, como sustentam prestigiados autores, a exemplo de Bettiol (Diritto penale, p. 725). Um dos exemplos mais rotineiros da natureza retributiva da pena se contém na regra do art. 121, parágrafo 5°, do CP, prevendo o perd ão judicial, na hipótese de homicídio culposo, " se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária". (DOTTI, René Ariel. CURSO DE DIREITO PENAL- PARTE GERAL. 2010.Editora Revista dos Tribunais. Págs. 137/138).

Na apreciação da prova, e capitulação legal da falta, já se ponderou, verbis:

"AGRAVO EM EXECUÇÃO - Desclassificação da falta apurada na

Sindicância de grave para média - Inexistência de provas cabais para a

punição do agravante como praticante de falta grave - Decisão mantida

e recurso não provido.

.... (omissis) ... O recurso não merece ser provido.

Ao sindicado foi imputada a infração ao artigo 50, inciso VI, da Lei de Execuções Penais e artigo 46, incisos VI e VII, do Regulamento Interno Padrão dos Estabelecimentos Prisionais do Estado de São Paulo, porque teria, ao ser encaminhado para atendimento com a assistente social, faltado com respeito para com o agente penitenciário, cometendo, assim, falta grave.

As provas, todavia, não são, de fato, hábeis a demonstrar, a prática da infração como sendo falta de natureza grave, como bem destacou o MM. Juiz de primeiro grau, às fls. 29: "A conduta praticada pelo sentenciado, entretanto, se subsume ao ilícito administrativo previsto no artigo 45, inciso I, do Regimento Interno Padrão dos Estabelecimentos Prisionais do Estado de São Paulo, eis que faltou o sentenciado com urbanidade devida no trato com o funcionário da unidade prisional. Porém, não chegou a desrespeitá-lo ou ameaçá-lo. Tal conduta é classificada como falta média".

Em face das circunstâncias e provas constantes dos autos, não há como se reconhecer tenha o sentenciado concretamente desrespeitado funcionário da unidade, sendo sua conduta considerada falta disciplinar de natureza média, como foi decidido pelo MM. Juiz de primeiro grau.

Assim sendo, nega-se provimento ao recurso, mantendo-se, nos termos em que proferida, a r. decisão de primeiro grau. (TJSP - Agravo em Execução Penal n° 0163073-37.2012.8.26.0000 - 7 a Câmara de Direito Criminal - Rel. Des. Christiano Kuntz, j. 22/11/2012)".

Deste modo, a apuração dos fatos deu interpretação e aplicação do fato a norma penal-disciplinar, valorando-se indevidamente a prova, em conduta manifestamente atípica, para imposição de penalidade disciplinar.

Neste sentido, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já se pronunciou, verbis:

"EXECUÇÃO PENAL - Falta disciplinar de natureza grave - Reinício da contagem do lapso temporal necessário para o preenchimento do requisito objetivo com vistas à obtenção de futuros benefícios executórios - Inadmissibilidade - Inocorrência, na hipótese, de evasão do condenado e de regressão de regime prisional - Agravo parcialmente provido para cancelar e revogar a determinação de reinício da contagem do prazo para obtenção de novos benefícios (inclusive progressão, indulto e livramento condicional) a partir da última falta grave. (Agravo de Execução Penal n.401694920118260000 - Araçatuba - 2a Câmara de Direito Criminal - Relator: Antonio Luiz Pires Neto - 18/07/2011 - Maioria de votos - 20121) (TJSP);

EXECUÇÃO PENAL - Falta disciplinar de natureza grave - Reinício da contagem do prazo necessário para progressão de regime prisional - Descabimento, ante a falta de amparo legal - Hipótese diversa da evasão do presídio, que interrompe a execução da pena - Incidente que não impediu a obtenção de atestado de bom comportamento carcerário

- Recurso provido para que o sentenciado seja promovido ao regime

semiaberto. (Agravo de Execução Penal n. 990103310233 - Assis - 2a

Câmara de Direito Criminal - Relator: Nome -

25/10/2010 - Maioria de votos - 646) (TJSP) ;

Destarte, o reeducando, ante a inexistência de prova bastante e da não configuração da infração disciplinar, vez que não perfaz o tipo, deve ser absolvido da imputação, decretando-se a insubsistência da apuração disciplinar deflagrada.

DO PEDIDO.

Face ao exposto, o reeducando, vem, por seu Defensor Público, infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, requerer, acolhida a preliminar, seja anulado o procedimento administrativo, para, outro seja realizado, observando-se o devido processo legal, se superado, seja no mérito, absolvido da imputação da falta grave, por falta de provas e atipicidade da conduta, como medida da mais lídima Justiça!

Nestes termos,

P.deferimento.

Marília, SP, 17 de fevereiro de 2021.

Nome

Defensor Público do Estado

2a Defensoria Pública de Marília