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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0071

Petição Inicial - TJSP - Ação Inaudita Altera Parte - Carta Precatória Cível - de Patriota Segurança EIRELI

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___a VARA CÍVEL DA COMARCA DE JAÚ/SP.

AÇÃO ANULATÓRIA DE DECISÃO ADMINISTRATIVA

COM PEDIDOS DE TUTELA ANTECIPADA

"I N A U D I T A A L T E R A P A R T E"

PATRIOTA SEGURANÇA EIRELI - EPP , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, em Lençóis Paulista, Estado de São Paulo, empresa regularmente constituída, conforme se infere da documentação constitutiva acostada, por seu procurador que ao final subscreve, nos termos do mandato, em anexo, vem, respeitosamente, com fundamento nos Arts. , LV, a, e 37, ambos da Constituição da Republica Federativa do Brasil e demais dispositivos legais pertinentes à matéria, à presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO ANULATÓRIA DE DECISÃO ADMINISTRATIVA COM PEDIDOS DE TUTELA ANTECIPADA " INAUDITA ALTERA PARTE" em face da SÃO PAULO SECRETARIA DA EDUCAÇÃO "DIRETORIA DE ENSINO REGIÃO DE JAÚ" , pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ sob nº 00.000.000/0000-00, com endereço na Endereço, Centro, na cidade de Jaú, Estado de São Paulo, pelas razões a seguir articuladas:-

DOS FATOS SUBJACENTES

No ano de 2013, a DIRETORIA DE ENSINO DE JAÚ, por meio da sua COMISSÃO DE LICITAÇÃO, iniciou um processo licitatório objetivando a contratação de empresa especializada para a prestação de serviços de vigilância e segurança patrimonial desarmada com a efetiva cobertura dos postos designados no âmbito das dependências de 03 (três) unidades escolares, para fins de proteção do patrimônio público.

Acudindo ao chamamento daquela Endereço/2013, a requerente veio dele participar com a mais estrita e rigorosa observância à legislação pertinente e às exigências editalícias, sagrando-se, ao final, VENCEDORA.

Neste sentido, após a celebração do competente pacto escrito (CONTRATO nº 04/2013), em 07/11/2013 a requerente iniciou a prestação dos serviços avençados, observando rigorosamente os termos positivados.

Consigna, por oportuno, que referida relação contratual tinha sua vigência fixada pelo período de 15 (quinze) meses consecutivos e ininterruptos, contados à partir da data da assinatura, iniciando-se em 07/11/2013 e findando-se em 06/02/2015.

Pois bem!

Após iniciar a prestação dos serviços contratados, como de praxe, a requerente sempre buscara cumprir satisfatoriamente com as tarefas que lhe cambia, honrando de maneira fiel com todas as condições avençadas com a parte contratante.

Referido estado de normalidade refletia uma das principais características da PATRIOTA SEGURANÇA EIRELI - EPP, qual seja, a observância e obediência a PRINCÍPIOS DE RESPONSABILIDADE, com o permanente investimento no aperfeiçoamento de suas relações com a sociedade civil e com o Poder Público!

Ocorre que, em razão da desfavorável conjuntura econômica nacional, em meados do ano de 2014, a requerente passou a enfrentar problemas financeiros, o que evidentemente implicou em dificuldades para o regular desenvolvimento de suas atividades empresariais.

Registra-se, por oportuno, que somado a aludida crise econômica nacional, a relação contratual entabulada com a requerida também se tornou desequilibrada sob a ótica econômico-financeira, o que inclusive levou a requerente a pleitear o pertinente reequilíbrio econômico-financeiro (PROTOCOLO nº 005104 de 13/05/2014 - documento anexo), contudo, referido pleito não logrou êxito, uma vez que negado pela parte contratante.

Não obstante o exposto, em que pese a crise econômica nacional e o flagrante desequilíbrio econômico-financeiro contratual, a requerente continuara buscando incansavelmente cumprir com todas as obrigações que lhe cabia perante a requerida, almejando sempre o alcance da total satisfação daquela.

Ocorre que, fruto das razões supra expostas, em meados do mês OUTUBRO/2014, a requerente passara a atrasar o cumprimento de alguns compromissos trabalhistas de seus colaboradores.

No caso em tela, conforme se infere dos autos, a requerente fora, por mais de uma vez, notificada pela parte contratante acerca de alguns problemas havidos em sua prestação dos serviços relacionados aos direitos trabalhistas de seus colaboradores, e sempre respondera de forma pronta e respeitosa, providenciando as soluções pertinentes e possíveis aos apontamentos realizados.

Em que pese o exposto, diante dos fatos narrados, em DEZEMBRO/2014 a requerida aplicou à requerente, cumulativamente, as seguintes penalidades:-

 DECLARAÇÃO UNILATERAL DO FIM DA RELAÇÃO CONTRATUAL POR

INCÚRIA DA REQUERENTE;

 MULTA PECUNIÁRIA DE 10% (DEZ POR CENTO) SOBRE A PARTE DA

OBRIGAÇÃO CONTRATUAL INADIMPLIDA;

 SANÇÃO DE IMPEDIMENTO DE LICITAR E CONTRATAR COM A

ADMINITRAÇÃO, PELO PRAZO DE 03 (TRÊS) ANOS, nos termos do art. 7º da Lei Federal nº 10.250/2002, c.c. art. 15º da Res. CEGP-10 de 19/11/2002;

Registra-se que a decisão supra mencionada fora, inclusive, objeto de recurso na instância administrativa superior (Secretaria de Estado da Educação), contudo, surpreendentemente fora erroneamente mantida.

Frise-se, também, que foram realizadas retenções de créditos da requerida suficientes ao pagamento da multa pecuniária imposta, sendo que a requerente também providenciara no âmbito da Justiça do Trabalho a regularização das pendências trabalhistas apontadas, conforme documentos acostados.

Percebe-se que em momento algum houvera qualquer prejuízo direto à parte contratante, e tampouco qualquer atitude deliberada da parte contratada em obter vantagens indevidas às custas do ente público ou de terceiros.

Imperioso destacar que a relação contratual havida entre as partes tinha sua vigência fixada pelo período de 15 (quinze) meses consecutivos e ininterruptos, dos quais a requerente cumprira indiscutivelmente de forma satisfatória 13 (treze) meses, ou seja, 85% (OITENTA E CINCO POR CENTO) DO CONTRATO.

Salta aos olhos a desproporcionalidade das penalidades aplicadas pela requerida face às infrações cometidas pela requerente.

Registra-se, por oportuno, que a manutenção das penalidades da forma como foram impostas, além de revelar-se como uma afronta ao ordenamento jurídico pátrio, apresenta-se como o decretamento da "MORTE" da pessoa jurídica requerente, o que inegavelmente proporcionará prejuízos desastrosos e irreparáveis, inclusive sob o âmbito social.

Registra-se, uma vez mais, que não houve ao erário público qualquer prejuízo pecuniário direto, uma vez que os frutos do trabalho da requerente foram retidos suficientemente ao pagamento da multa.

Repita-se, uma vez mais, que a requerente também providenciara no âmbito da Justiça do Trabalho a regularização das pendências trabalhistas apontadas.

Evidente está o excesso praticado pelo ente público ao aplicar à requerente penalidades absolutamente desproporcionais às infrações cometidas, em absoluta afronta aos Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade.

Neste sentido, referida decisão não se mostra consentânea com as normas legais aplicáveis à espécie e com os Princípios que regem os atos da administração pública, devendo assim ser anulada por este r. Juízo, especialmente no que tange ao excesso cometido, qual seja, a sanção de impedimento de licitar e contratar com a administração pelo prazo de 03 (três) anos.

DAS RAZÕES DA REFORMA

O Direito Administrativo é um ramo particularmente repleto de princípios, pois a proteção dos interesses da coletividade deve estar sempre norteando as atitudes da administração, em geral, e do administrador, em particular.

Conforme expressamente previsto no artigo 3 o da Lei Federal nº 8.666/93, o processo licitatório destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, e deverá ser processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da LEGALIDADE, da IMPESSOALIDADE, da MORALIDADE, da IGUALDADE, da PUBLICIDADE, da PROBIDADE ADMINISTRATIVA, da PROPORCIONALIDADE , do JULGAMENTO OBJETIVO e dos que lhes são correlatos.

Nesta perspectiva, ao selecionar particulares para a prestação de serviços, a administração jamais poderá se escusar de observar aos Princípios das licitações, bem como as disposições contidas na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional (Lei Federal nº 8.666/93, dentre outras).

O mencionado comando legal (Lei Federal nº 8.666/93) apenas estabeleceu que, no caso de inexecução total ou parcial do contrato, a Administração Pública poderá, garantida a prévia defesa do contratante, aplicar as sanções de advertência, multa, suspensão temporária de licitar e impedimento de contratar com a Administração e, ainda, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública por até 02 (dois) anos, conforme artigo 87 abaixo transcrito:-

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração

poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de

contratar com a Administração, por prazo não superior a 02 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a

Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da

punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade

que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção

aplicada com base no inciso anterior.

§ 1 o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além

da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada

dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada

judicialmente.

§ 2 o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser

aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do

interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 3 o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência

exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme

o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10

(dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2

(dois) anos de sua aplicação.

Em que pese não tenha restado expressamente definido pela legislação o modo objetivo que distinguiria a aplicação de uma pena de advertência de, por exemplo, uma sanção de declaração de inidoneidade, ou então em quais casos a Administração Pública deveria aplicar penalidades de modo isolado ou em conjunto (suspensão de licitar/contratar e multa administrativa, evidentemente que o bom gestor deve sempre ter em mente o que poderia de fato ser enquadrado como uma ocorrência ensejadora de penas tão graves como a suspensão de licitar ou a declaração de inidoneidade e, a partir daí, com o devido bom senso, definir a aplicação das sanções.

Resta claro que a inobservância desta metodologia, por óbvio, acarretará na aplicação de penas DESPROPORCIONAIS e INJUSTIÇAS, levando empresas a fecharem literalmente suas portas ante a penalização recebida por falhas julgadas com base nas oscilações de humor do administrador público ou ao sabor das preferências e subjetivismos que imperam nos casos em que a legislação se faz omissa ou genérica.

Deixar de observar a devida proporcionalidade entre as conseqüências da infração e a penalização à ser imposta ao infrator em decisões destituídas de critérios objetivos, evidentemente que acarretará em um rosário de julgados administrativos sem qualquer padrão, proporcionalidade ou equidade.

Trata-se de postura bastante minimalista e, com o devido respeito, equivocada!

Imperioso registrar que a multa pecuniária possui em sua essência o caráter eminentemente compensatório, ou seja, visa especificamente ressarcir prejuízos concretamente apurados pela Administração em decorrência da falha cometida pelo particular durante a execução do contrato, além de punir adequadamente a parte infratora.

Com efeito, no caso em tela, referida punição, por si só, revela-se mais do que suficiente a punir a requerente pela infração cometida, alcançando ainda o condão de ressarcir o ente público de eventuais prejuízos decorrentes.

Registra-se, uma vez mais, que não houve ao erário público qualquer prejuízo pecuniário direto, uma vez que os frutos do trabalho da requerente foram suficientemente retidos ao pagamento da multa, sendo que a regularização das pendências trabalhistas apontadas também ocorreu no âmbito da Justiça do Trabalho, conforme documentos acostados.

Evidente está que, diante das supostas infrações cometidas, a rescisão contratual e a incidência da multa são medidas aplicáveis que revelam-se suficientes e proporcionais, tornando descabida qualquer penalidade extra.

E mais!

Mostra-se desmedido aplicar ao particular a sanção administrativa de impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública pelo prazo de 03 (três) anos por um prejuízo não aferido ou que ainda que aferido não gerou grande repercussão à requerida ou à terceiros.

Para casos como o em tela, bastaria uma pena de ADVERTÊNCIA, ou seja, uma pena mais branda e consentânea com os parâmetros de proporcionalidade aplicáveis, mas que nem por isso deixa de ser uma penalidade.

É preciso deixar bem claro que a Administração Pública deve, sim, penalizar o particular em caso de inexecução parcial ou total das obrigações constantes do contrato celebrado, no entanto, o que não se deve permitir é a banalização das sanções, bem como a aplicação de forma desproporcional, com base em critérios subjetivos, sob risco de restar desprezada a imparcialidade, a impessoalidade e especialmente a proporcionalidade que devem permear os julgamentos alusivos a processos administrativos.

A sanção a ser aplicada não deve ser superior ao efetivo dano apurado!

O bom gestor deve sempre ter em mente o que poderia de fato ser enquadrado como uma ocorrência ensejadora de penas tão graves como a suspensão de licitar ou a declaração de inidoneidade e, a partir daí, com o devido bom senso proceder a uma gradação proporcional das falhas passíveis de ocorrerem em uma contratação administrativa para somente então definir a aplicação das demais sanções.

A sanção de impedimento de licitar e contratar é, simplesmente, uma das mais gravosas a qual o particular encontra-se submetido, ou seja, não poderia, por bom senso, ser aplicada indiscriminadamente aos casos de menor potencial ofensivo ou àqueles que sequer feriram o interesse público ou trouxeram prejuízo financeiro concreto.

E NÃO HÁ QUE SE FALAR NO PODER ABSOLUTO DA DISCRICIONARIEDADE!

A discricionariedade administrativa não é descontínua e sem limites, mas sim curvada à necessária observância dos princípios constitucionais, expressos e implícitos, consagrados no ordenamento.

Segue-se daí que o ato praticado no exercício de competência discricionária que vulnerar ou mesmo desprestigiar princípios constitucionais aplicáveis à atividade administrativa estará em desacordo com o sistema jurídico e dele deverá ser extirpado.

Nessa linha de raciocínio, a legalidade que cerceia a competência discricionária, sofrendo o necessário controle judicial , traduz-se na sujeição à ciência do Direito como um todo, isto é: o ato administrativo apenas se legitima caso harmonizado com o primado dos princípios (moralidade, razoabilidade, proporcionalidade e supremacia do interesse público, bem como dos princípios gerais de direito no direito administrativo) e valores constitucionais (vinculação sistêmica).

A propósito, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que "o Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade." (STJ, REsp 429.570-GO, relatora Ministra Eliana Calmon, RSTJ 187/219).

Nem se alegue que, ao realizar esse controle, o Judiciário estaria se imiscuindo no mérito do ato administrativo. É que as condutas administrativas exercidas com alguma margem de discricionariedade, se bem que blindadas no tocante aos legítimos critérios de conveniência e oportunidade (mérito), não podem servir de via transversa para a ultrapassagem dos limites traçados pelo conjunto de direitos, regras e princípios constitucionais que regem a Administração Pública.

No preciso remate de Nome:

O controle jurisdicional da discricionariedade administrativa não significa, em absoluto, como advertirá o próprio Enterria, a anulação ou o aniquilamento dos poderes administrativos. Não é disso que se trata ou que se pretende. Cuida-se apenas de verificar se, na sua atuação concretizadora da finalidade da lei, a administração pública está não só respeitando como ainda implementando os valores axiológicos do ordenamento jurídico. O que não se pode pretender, à evidência, é que, ao exercer faculdades discricionárias, possa ela se colocar ao abrigo do controle da principiologia constitucional, que deve ser levada a efeito, até suas últimas consequências, pelo Poder Judiciário, que, ao assim agir, estará apenas e tão-somente cumprindo sua missão constitucional. Nem se pretenda que, ao fazê- lo, estará a invadir o "mérito". Fazer valer os vetores constitucionais é tarefa imperiosa do Poder Judiciário, que não pode se acovardar a pretexto de invasão de competência de outro poder.' ( in "Controle jurisdicional da administração pública", São Paulo: Saraiva, 2002, p. 54). (Negritei).

Nessa trilha, o exame de legalidade da sanção em análise - ato praticado sob a rubrica de alguma discricionariedade - passa pela investigação de seus motivos ou seja, os pressupostos de fato e de direito invocáveis para a aplicação dela em cotejo com a sua finalidade punitiva, ao ângulo dos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade . Nas

palavras de Nome:-

"Deveras: não há como separar o motivo (ou pressuposto de fato) da finalidade e

do interesse que, pelo cumprimento dela, se vê atendido. São noções inter- relacionadas e indissociáveis. Formam verdadeira equação, pois o esquema legal supõe realizado um certo interesse quando, ocorridas certas condições, pratica-se um ato que satisfaz dado escopo." ( in"Curso de Direito Administrativo", Malheiros Editores, 27a edição, revista e atualizada até a Emenda Constitucional 64, de 4.2.2010, 2010, Malheiros Editores, p. 977).

No caso em apreço, não há, na motivação do ato sancionatório, ora contrastado judicialmente, alusão a dolo, má-fé, conduta irresponsável, fraude, retardamento, total inadequação dos protótipos apresentados que justificassem uma penalidade administrativa tão severa, no seu mais alto grau, que causa prejuízos patentes à atividade empresarial desempenhada pela autora.

Em suma: o motivo (pressuposto de fato, compreensivo do ilícito contratual) que ensejou a aplicação da sanção não guarda uma relação de proporcionalidade com a finalidade legal, preconizada pelo legislador, de punir pedagógica, mas razoavelmente o contratado. Calha, nesse passo, o ensinamento de Nome:-

'(...) é pacífico que o sancionamento ao infrator deve ser compatível com a gravidade e a reprovabilidade da infração. São inconstitucionais os preceitos normativos que imponham sanções excessivamente graves, tal como é dever do aplicador dimensionar a extensão e a intensidade da sanção aos pressupostos de antijuridicidade apurados. O tema traz à lume o princípio da proporcionalidade .

'Aliás, a incidência do princípio da proporcionalidade no âmbito do processo administrativo federal foi objeto de explícita consagração por parte do art. 2o, parágrafo único, inc. VI, da Lei no 9.784, que exigiu "adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público".' ( in "Comentários à lei de licitações e contratos administrativos", 11. ed., São Paulo: Dialética, 2005, p. 617). (Negritei)

Nessa ordem de idéias, não se verificando nexo de proporcionalidade entre o descumprimento contratual e a aplicação, à requerente, da sanção de impedimento de contratar e licitar com a Administração Pública por longos 03 (três) anos, impõe-se a reforma da decisão, a fim de anular dedilhada sanção, porquanto desborda das balizas legais e constitucionais desenhadas pelo sistema jurídico.

Frise-se, por oportuno, que não há óbice a que a Administração irrogue a legítima e razoável reprimenda, desde que respeitado a devida proporcionalidade com o ato infracional.

Neste sentido, também é a jurisprudência contemporânea predominante, conforme se infere das ementas abaixo colacionadas:-

APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA APLICAÇÃO

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DE SANÇÃO DE IMPEDIMENTO DE LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL PELO PRAZO DE 5 ANOS INCIDÊNCIA DOS ARTIGOS 7O, DA LEI NO

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10.520/2002, E 14, CAPUT, DO DECRETO ESTADUAL NO 49.722/05 FALHA NA EXECUÇÃO DO CONTRATO EXAME DA

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LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO SANCIONATÓRIO À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE - DESPROPORCIONALIDADE DA APLICAÇÃO DA SANÇÃO ADMINISTRATIVA NO PATAMAR LEGAL MÁXIMO Recurso da impetrante provido. (Apelação nº 0029503-53.2013.8.26.0053, 1a Câmara de Direito Público, TJSP, Rel. MARCOS PIMENTEL TAMASSIA, Julgado em 02/06/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO. DESCUMPRIMENTO. PENALIDADEADMINISTRATIVA DE SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO E IMPEDIMENTO DE CONTRATAR COM A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. SUSPENSÃO. NÃO EXISTINDO INDÍCIOS EVIDENTES DE INEXECUÇÃO CONTRATUAL SEVERA, QUE JUSTIFIQUE AIMPOSIÇÃO DA PROIBIÇÃO DE PARTICIPAR DE LICITAÇÃO E DE CONTRATAR, E CONSIDERANDO OS GRAVES EFEITOS QUE ESTA ACARRETARÁ PARA A EMPRESA, TALVEZ IRREVERSÍVEIS, É CABÍVEL A SUSPENSÃO DA PENALIDADE ADMINISTRATIVA DE

SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO E IMPEDIMENTO DE CONTRATAR COM A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL , imposta à agravante através do Processo 7072.04.0082.01/2013-006, até o julgamento final da ação originária desde agravo. (TRF4, AG 5021047-68.2015.404.0000, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Sérgio Renato Tejada Garcia, juntado aos autos em 22/07/2015)

TUTELA ANTECIPADA. Penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar com o Poder Público, pelo prazo de um ano. Pregão Eletrônico para Registro de Preços. Solicitação de cancelamento de determinado produto que se deu no final da vigência do contrato , em decorrência de ato de terceiro. ALEGADA FALTA DE RAZOABILIDADE NA APLICAÇÃO DA PENA. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES. SEM POTENCIALIDADE DE DANO PARA A ADMINISTRAÇÃO, MAS COM POSSIBILIDADE DE PREJUÍZOS IRREPARÁVEIS PARA A AUTORA. CONCEDIDA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA PARA SUSPENDER OS EFEITOS DA PENALIDADE. Recurso não provido. (Relator Edson Ferreira;

Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 12a Câmara de Direito Público;

Data do julgamento: 12/08/2014; Data de registro: 12/08/2014)

Conforme entendimento pacífico, a aplicação da penalidade deve se dar de forma adequada e racional, utilizando-se com justiça e proporcionalidade o rol de penalidades passíveis de serem aplicadas aos administrados.

Neste sentido, considerando que a decisão administrativamente proferida não se mostra consentânea com as normas legais aplicáveis à espécie e com os Princípios que regem os atos da administração pública, deverá ser reformada por este r. Juízo, especialmente no que tange ao excesso cometido, qual seja, a sanção de impedimento de licitar e contratar com a administração pelo prazo de 03 (três) anos.

DAS GRAVÍSSIMAS E IRREPARÁVEIS CONSEQUÊNCIAS DA

MANUTENÇÃO DA ERRÔNEA DECISÃO ADMINISTRATIVA

A manutenção das penalidades da forma como foram impostas,

alem de revelar-se como uma afronta ao ordenamento jurídico pátrio e aos Princípios Basilares de todo Estado Democrático de Direito, apresenta-se praticamente como o decretamento da "MORTE" da pessoa jurídica requerente, o que inegavelmente proporcionará prejuízos desastrosos e irreparáveis sob todos os aspectos.

Isso porque o impedimento da requerente em participar de processos licitatórios inviabilizará a continuidade das suas atividades, acarretando no seu fechamento e no conseqüente desligamento de todo o seu quadro de colaboradores.

Com efeito, a requerente aufere seu faturamento substancialmente através de participação em licitações e contratações junto à Administração Pública e, portanto, a manutenção da penalidade de impedimento de licitar ou contratar implicará invariavelmente no encerramento das suas atividades empresariais.

Apenas à título demonstrativo, a requerente carreia aos autos inúmeros documentos que demonstram a trágica repercussão em sua esfera de atuação decorrente da penalidade imposta.

Referidos documentos comprovam que desde a data da eficácia da penalidade de impedimento de licitar e contratar (25/11/2015), a requerida ficou impedida de participar de 37 (TRINTA E SETE) certames licitatórios!

E mais!

Conforme se infere dos documentos acostados, atualmente a requerente possui em seu quadro de funcionários 74 (SETENTA E QUATRO) COLABORADORES, os quais certamente serão desligados caso haja o encerramento das atividades da empresa face aos efeitos da decisão.

Destaca-se, por oportuno, que referidos colaboradores, por obvio, constituem-se como "pilares" de suas famílias, que indiretamente também serão afetadas pela arbitrariedade cometida pela requerida.

Merece destaque também o atual cenário econômico nacional, que inegavelmente aumentará, ainda mais, os trágicos resultados deste cenário.

DA IMPRESCINDIBILIDADE DA

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

Considerando todo o exposto, é indubitável que a manutenção das penalidades da forma como impostas pela requerida causará à requerente grandes dificuldades e embaraços, que certamente acarretarão no encerramento das suas atividades empresariais.

Transtornos dessa natureza podem e devem ser evitados, por meio de uma prestação jurisdicional efetiva, a qual somente é alcançada se obtida com celeridade.

Falamos da ANTECIPAÇÃO DE TUTELA!

Acerca do instituto da Tutela Antecipada, sabiamente ensinou Frederico Carpi:-

"A perspectiva não é nova; o que é novo em nossa época é a consciência nos ordenamentos modernos de que a tutela jurisdicional dos direitos e dos interesses legítimos não é efetiva se não é obtenível rapidamente"

Por ordem do legislador, no art. 273 do código de ritos, estabeleceram-se como pressupostos genéricos, necessários e indispensáveis a qualquer das espécies de antecipação de tutela, a prova inequívoca e a verossimilhança do direito.

Ou seja, para qualquer hipótese se tutela antecipada, o artigo 273, caput , do Código de Processo Civil, impõe a observância de dois pressupostos genéricos:- "prova inequívoca" e "verossimilhança da alegação".

O renomado processualista Nome(THEODORO JÚNIOR, HUMBERTO, in "Curso de Direito Processual Civil", Volume II, 44a edição, Tutela Antecipada, pág. 671, Editora Forense, 2009) conceitua brilhantemente os dois requisitos indispensáveis contidos no art. 273 3, caput , do CPC C (prova inequívoca e verossimilhança da alegação):-

" É inequívoca, em outros termo, a prova capaz, no momento processual, de autorizar uma sentença de mérito favorável à parte que invoca a tutela antecipada, caso pudesse ser a causa julgada desde logo " .

Continuando em seu magistério, o mestre ensina:-

" Quanto à"verossimilhança da alegação", refere-se ao juízo de convencimento a ser feito em torno de todo o quadro fático invocado pela parte que pretende a antecipação de tutela, não apenas quanto à existência de seu direito subjetivo material, mas também e, principalmente, no relativo ao perigo de dano e sua irreparabilidade, bem como ao abuso dos atos de defesa e de procrastinação praticados pelo réu ". (Grifo nosso)

Além dos pressupostos genéricos de natureza probatória que se acabam de anunciar, o artigo 273 do Código de Processo Civil condiciona o deferimento da tutela antecipada a dois outros requisitos, a serem observados de maneira alternativa, quais sejam:-

 O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (inciso I) ou,

 Abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (inciso II).

Nome, ao discorrer acerca do "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação", define:-

"Receio fundado é o que não provém de simples temor subjetivo da parte, mas que nasce de dados concretos, seguros, objeto de prova suficiente para autorizar o juízo de verossimilhança, ou de grande probabilidade em torno do risco de prejuízo grave".

Neste sentido, para casos como o presente, a jurisprudência predominante é pacifica no sentido de que a medida liminar deve ser concedida:-

TUTELA ANTECIPADA - DEFERIMENTO EM PRIMEIRO GRAU PARA O FIM DE SUSPENDER A EFICÁCIA DA PENALIDADE APLICADA À EMPRESA-AGRAVADA, CONSISTENTE NO IMPEDIMENTO DO DIREITO DE LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL PELO PRAZO DE UM ANO - DECISÓRIO QUE MERECE SUBSISTIR - PRESENÇA DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ART. 273 DO CPC EVIDENCIADA NA ESPÉCIE -AGRAVO NÃO PROVIDO .

(Relator (a): Paulo Dimas Mascaretti; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 25/06/2008; Data de registro: 01/07/2008; Outros números: (00)00000-0000)

TUTELA ANTECIPADA. Penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar com o Poder Público, pelo prazo de um ano. Pregão Eletrônico para Registro de Preços. Solicitação de cancelamento de determinado produto que se deu no final da vigência do contrato, em decorrência de ato de terceiro. ALEGADA FALTA DE RAZOABILIDADE NA APLICAÇÃO DA PENA. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES. SEM POTENCIALIDADE DE DANO PARA A ADMINISTRAÇÃO, MAS COM POSSIBILIDADE DE PREJUÍZOS IRREPARÁVEIS PARA A AUTORA. CONCEDIDA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA PARA SUSPENDER OS EFEITOS DA PENALIDADE. Recurso não provido. (Relator Edson Ferreira; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 12a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 12/08/2014; Data de registro: 12/08/2014).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - ANULATÓRIA DE SANÇÃO ADMINISTRATIVA - INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERIU PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DESTINADA A SUSPENDER OS EFEITOS DAS PENAS DE INIDOINEIDADE DE LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA APLICADAS PELA RÉ COM FULCRO NO INADIMPLEMENTO TOTAL OU PARCIAL DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - NÃO SE VERIFICANDO NO CASO CONCRETO, EM EXAME MERAMENTE PERFUNCTÓRIO, SUBSUNÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS À HIPÓTESE CAPITULADA NO ART 87, IV, DA LEI Nº 8.666/93, EIS QUE A CONTRATANTE CONFIRMOU A CONCLUSÃO DAS OBRAS PÚBLICAS HÁ DOIS ANOS, AINDA QUE COM ATRASO, A RETIRADA DAS RESTRIÇÕES DOS CADASTROS PÚBLICOS DE TRANSPARÊNCIA AFIGURA-SE MEDIDA DE RIGOR - DECISÃO REFORMADA - RECURSO PROVIDO, COM

DETERMINAÇÃO. (Relator Ferraz de Arruda; Comarca: São Paulo; Órgão

julgador: 13a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 21/10/2015; Data

de registro: 23/10/2015)

Pois bem!

Conforme já mencionado anteriormente, a manutenção das penalidades da forma como foram impostas, apresenta-se praticamente como o decretamento da "MORTE" da pessoa jurídica requerente, o que inegavelmente proporcionará prejuízos desastrosos e irreparáveis sob todos os aspectos.

Diante do exposto, resta inegável que as conseqüências da manutenção da ilegalidade noticiada trarão à autora resultados desastrosos e irreversíveis.

Deste modo, atendidas as exigências legais, requer, a requerente, que seja antecipado os efeitos da tutela pretendida, "inaudita altera parte" , para o fim de suspender os efeitos da decisão administrativa no que tange ao impedimento de contratar e licitar com a Administração Pública por longos 03 (três) anos.

DO ALCANCE DA PENALIDADE DE

IMPEDIMENTO DE CONTRATAR E LICITAR

Em decorrência do suposto descumprimento do contrato firmado, a requerida aplicou à requerente, cumulativamente, as seguintes penalidades:-

 DECLARAÇÃO UNILATERAL DO FIM DA RELAÇÃO CONTRATUAL POR

INCÚRIA DA REQUERENTE;

 MULTA PECUNIÁRIA DE 10% (DEZ POR CENTO) SOBRE A PARTE DA

OBRIGAÇÃO CONTRATUAL INADIMPLIDA;

 SANÇÃO DE IMPEDIMENTO DE LICITAR E CONTRATAR COM A

ADMINITRAÇÃO, PELO PRAZO DE 03 (TRÊS) ANOS, nos termos do art. 7º da Lei Federal nº 10.250/2002, c.c. art. 15º da Res. CEGP-10 de 19/11/2002;

As penalidades devem restar adstritas à Administração que firmou o contrato, nos termos da legislação aplicável e entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência.

Contudo, alheias ao estabelecido na legislação, outras Administrações estão vedando a participação da requerente em licitações e, igualmente, de dar cumprimento aos contratos já vigentes, conforme documentos anexos

Efetivamente, a Lei 8666/1993, em seu artigo 87, estabelece:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de

contratar com a Administração, por prazo não superior a 02 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

§ 1 o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

§ 2 o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 3 o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.

Assim, impera distinguir a amplitude entre as figuras dos incisos

III e IV, sendo que a suspensão e impedimento temporários produzem efeitos no âmbito da entidade administrativa que a aplica, e a figura do inciso IV abarca todos os órgãos da Administração Pública.

Essa interpretação deriva da simples redação legislativa, pois o inciso III utiliza apenas do vocábulo "Administração", enquanto que o inciso IV contém "Administração Pública", englobando toda a Administração.

Salienta-se que o legislador estabelece na lei exatamente o que pretendia, não dispondo palavras "a mais" ou "a menos", assim a supressão da "Pública", objetivou exatamente tal interpretação, que a prevista no inciso III produz efeitos somente na entidade que a aplicou.

Nesse sentido é o entendimento do TCU, que no Acórdão nº 286/2003 - Plenário, restringiu a penalidade ao âmbito do BNDES, e igualmente foi a posição do mencionado Tribunal na Decisão nº 36/2001 - Plenário, que sistematizou o enfoque sobre a matéria:-

"Existem duas interpretações possíveis para o dispositivo: a do que o termo" Administração "refere-se apenas ao órgão que aplica a penalidade e aquela de que o DNER apresenta em sua justificativa, de que o impedimento abrangeria todos os órgãos da Administração Pública na esfera do órgão sancionador. O responsável traz em sua defesa a tese do Administrativista Marçal Justen Filho (...). 4.3 Não é esse o entendimento do Tribunal, conforme podemos observar nas Decisões 369/99, 226/00 e 352/98 do Plenário. Desta última, proferida no Processo TC 017.801/95-8, destaco três fortes argumentos para combater a tese acima: As sanções elencadas no art. 87 da Lei n.º 8.666/93 encontram-se em escala gradativa de gravidade: advertência, multa, suspensão do direito de licitar e declaração de inidoneidade. Percebe-se a intenção do legislador de distinguir as duas últimas figuras, de forma a permitir ao administrador que penalize uma falta não tão grave apenas com a suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração, por prazo não superior a dois anos. Por outro lado, a sanção mais grave seria declarar o licitante inidôneo para contratar com a Administração Pública. O legislador utilizou os conceitos da própria Lei, art. 6.º, incisos XI e XII, para definir a abrangência das duas sanções: a primeira aplica-

se apenas à Administração como órgão, entidade ou unidade administrativa que atua concretamente, e a segunda aplica-se à administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Tais dispositivos cuidam de restrição de direitos, pelo que devem ser interpretados de forma restritiva. Não se permite estender a lei penal, aplicá-la por analogia ou paridade, reprimindo ações e aplicando penas sem fundamento legal específico e prévio. A impropriedade de termos ou lapso na redação não se presume, deve ser demonstrada cabalmente, sob pena de se praticar a injustiça. . O art. 97 da Lei comprova a diversidade de abrangência das duas sanções, suspensão do direito de licitar e declaração de inidoneidade. É crime 'admitir à licitação ou celebra contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo', para o qual existem penas de detenção de 6 meses a 2 anos e multa. 'Essa constatação ratifica o entendimento de que o impedimento de licitar ou contratar com alguém apenado com a sanção do art. 87, inciso III, restringe-se ao órgão ou entidade que aplicou a sanção, já que não há quaisquer óbices a que outros órgãos venham a fazê-lo.'

É sabido que há uma distinção entre Administração e Administração Pública, e assim o legislador quis considerar/estabelecer, para os fins da Lei 8.666/93, que o sentido da palavra Administração é descrito no inciso XII do artigo e o sentido de Administração Pública é aquele previsto no inciso XI do mesmo artigo. Segundo o art. da Lei n. 8.666/93 a palavra Administração refere-se ao órgão, entidade ou unidade pelos quais a Administração Pública atua, enquanto que a expressão Administração Pública engloba todas as entidades que compõem a esfera pública da União, dos Estados e dos Municípios, senão vejamos:

Art. 6º Para os fins desta lei, considera-se: [...]

XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;

XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente;

Conforme o citado dispositivo, sempre que a Lei de Licitações se reportar à Administração está referindo-se ao"órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente".

Da mesma forma, sempre que houver menção à Administração Pública, estará o dispositivo legal compreendendo a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas.

Pela interpretação sistemática, a sanção de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração alcança somente o órgão ou entidade (dotado de personalidade jurídica) responsável pela aplicação da penalidade .

Nesse sentido, citam-se alguns autores; com efeito, comecemos pela Dra. Nome(Monteiro, Nome. Licitação: fases e procedimentos. São Paulo: NDJ, 2000, p.31/32):-

A suspensão temporária de participação em licitação e impedimento para

contratar com a Administração, prevista no mesmo art. 87, III, alcança apenas

o órgão que aplicou a punição (art. 6º, XII) salvo se legislação específica de

determinado Estado ou Município ampliá-la para que tenha incidência no

âmbito da respectiva Administração. É o caso, por exemplo, da Lei municipal

paulistana n. 10.544/89, cuja suspensão temporária abrange toda a

Administração Municipal. Registre-se sobre a matéria posição discordante de

Nome, que entende ser destituído de sentido o impedimento

apenas perante o órgão sancionador, porquanto assevera: se um determinado

sujeito apresenta desvio de conduta que o inabilita para contratar com a

Administração Pública, os efeitos dessa ilicitude se estendem a qualquer órgão.

Destarte, segundo o artigo 87, III, da Lei 8666/93, a empresa suspensa do direito de licitar e de contratar com a „Administração" está impedida de fazê-lo tão somente perante o órgão, a entidade ou a unidade administrativa que aplicou a penalidade, posto que esta é a definição que a lei adota.

O mesmo art. 87, IV, proíbe a empresa declarada inidônea de licitar e de contratar com a Administração Pública brasileira, posto ser esta a definição inscrita no art. 6º, XI. Tanto que o art. 97 tipifica como crime „ admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo ", o que abrange todo o território nacional dada a competência privativa da União para legislar sobre direito penal ( CF/88, art. 22, I).

Assim, feitos tais esclarecimentos, requer seja liminarmente suspensa e, quando analisado o mérito, seja revogada a ordem de suspensão de contratar com o Poder Público.

Sendo assim, conclui-se que as penalidades aplicadas restringem-se à Administração contratante, isto é, a ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL, e eventual extensão das sanções às outras esferas contraria os princípios, dispositivos legais e decisões acima arrolados.

Conclui-se, assim que a penalidade de „ suspensão temporária para participação em licitação e impedimento para contratar com a Administração’ , prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/93, tem abrangência restrita ao órgão ou pessoa estatal que aplicar a sanção. Já a „ declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública", prevista no inciso IV do art. 87 da Lei 8.666, diz respeito ato da Administração Pública, impedindo o particular de licitar ou contratar com todos os órgãos e entidades, enquanto perdurarem seus efeitos.

Há distinção entre a abrangência das sanções, essencialmente, na utilização pelo legislador das expressões „Administração", no inciso III, e „Administração Pública", no inciso IV, cujas definições foram estabelecidas nos incisos XII e XI do artigo da Lei 8.666, acima transcritos.

Assim, mister seja restrita a aplicação da penalidade de suspensão de licitar apenas com a contratante, ora requerida, nos termos do artigo 87 da Lei 8666/93.

DOS PEDIDOS

Isto posto, a fim de ver a tutela jurisdicional efetivamente prestada, a autora recorre ao Poder Judiciário requerendo:-

 Que, seja deferido o pedido de antecipação de tutela, "inaudita altera parte" , nos termos do art.

273, I, do Código de Processo Civil, até decisão final de mérito, para o fim de:-

 suspender os efeitos da decisão administrativa no que tange ao impedimento de contratar

e licitar com a Administração Pública por longos 03 (três) anos, expedindo-se para tanto o necessário, ou;

 ALTERNATIVAMENTE ao pedido liminar supra, que seja declarada também

liminarmente a limitação da extensão das penalidades apenas entre as partes (REQUERIDA e ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL, conforme entendimento jurisprudencial já pacificado, expedindo-se o necessário;

 Que, seja determinada a citação da requerida para, querendo, responder a presente ação, sob pena

de aplicação das penas de revelia e confissão, ficando o Sr. Oficial de Justiça autorizado à diligenciar na forma do art. 172 e seguintes do Código de Processo Civil;

 Que, ao final, NO MÉRITO, seja a presente ação julgada INTEGRALMENTE PROCEDENTE,

para:-

 Anular a decisão administrativa imposta pela requerida, especialmente no que tange ao

excesso cometido, qual seja, a sanção de impedimento de licitar e contratar com a administração pelo prazo de 03 (três) anos, ou;

 ALTERNATIVAMENTE, após a análise do mérito, que sejam reduzidas as penalidades

impostas de maneira proporcional à infração cometida, uma vez que dos 15 (quinze) meses previstos para a vigência da relação contratual entre as partes, a requerente cumprira indiscutivelmente de forma satisfatória 13 (treze) meses, ou seja, 85% (OITENTA E CINCO POR CENTO) do contrato.

 Que, caso este r. Juízo não entenda pela anulação da sanção de impedimento de licitar e

contratar, o que definitivamente não se espera, que seja reconhecida e declarada a limitação da extensão das penalidades apenas entre as partes (REQUERIDA e ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL, conforme entendimento jurisprudencial já pacificado, expedindo-se o necessário;

 Que, seja a requerida condenada, também, ao pagamento das custas, despesas processuais e

honorários advocatícios;

Por fim, em atenção ao § 1º, do artigo 236, do Código de Processo Civil, requer, a requerente, que todas as publicações, intimações e/ou notificações sejam efetuadas, SOB PENA DE NULIDADE, em nome dos advogados Nome, inscrita na 00.000 OAB/UFe Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, ambos com escritório na Endereço, na cidade de Bauru, Estado de São Paulo.

Por fim, protesta a requerente, por todas as provas permitidas em direito, especialmente pelo depoimento pessoal do representante legal da requerida, sob pena de confessa, oitiva de testemunhas e juntada de outros documentos.

Atribui-se a presente demanda, apenas para efeitos legais, o valor de R$ 00.000,00.

Termos em que,

P. Deferimento.

Bauru, 05 de fevereiro de 2016.

Dra. Nome

00.000 OAB/UF

Dr. Nome

00.000 OAB/UF