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5 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.08.0051

Petição Inicial - Ação Obrigação de Fazer / não Fazer contra Telefônica Brasil

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE PEDRO CANÁRIO - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Nome, brasileira, solteira, inscrito no CPF sob nº 000.000.000-00e portador da C.I. nº 00000-00P/BA, residente e domiciliado na EndereçoCEP 00000-000, por intermédio de seu advogado infra-firmado (instrumento procuratório em anexo), inscritos na 00.000 OAB/UF, com escritório localizado na EndereçoCEP 00000-000, Nome), vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, para propor a presente

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS E PEDIDO

DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

em face da TELEFÔNICA BRASIL S.A. , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº 00.000.000/0000-00, com sede à EndereçoCEP 00000-000, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

II - DA RESENHA FÁTICA

A Requerida é uma empresa de telefonia móvel, a qual fornece seus serviços para a Requerente.

Porém no dia 21 de setembro de 2018, esta Requerente recebeu uma mensagem de texto, via SMS, em que dizia que foi detectado um comportamento incomum de envio de SMS e, por medidas de segurança, este serviço foi suspenso.

Cumpre destacar, que esta Requerente adquiriu um pacote promocional que lhe daria, internet limitada e SMS e bônus ilimitados (conforme segue em anexo).

A visão maior da Requerente ao adquirir tal pacote, seria exatamente pelo motivo dos SMS ilimitados, pois a mesma é servidora pública atuante na área do transporte da Secretaria de Educação.

Decorrente de sua função na Prefeitura Municipal de Pedro Canário, utiliza-se muito o envio de SMS, especialmente nas comunicações com os motoristas.

Sem contar, que está Requerente nas horas vagas, utiliza-se do tempo para confeccionar bolos e doces, na qual se comunica com seus clientes via SMS.

Desconhece esta Requerente o real motivo da suspensão dos seus SMS, se sentindo completamente lesada pela Requerida.

Diante da situação constrangedora, em que a Requerente não pode usufruir de um bem que ela adquiriu, por motivos desconhecidos desta Requerente, não restou alternativa a esta Requerente se não procurar a Tutela Jurisdicional para resolver o presente Litigio.

III - DO DIREITO

DA EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO

É indiscutível a caracterização de relação de consumo entre as partes, apresentando-se a empresa ré como prestadora de serviços e, portanto, fornecedora nos termos do art. do CDC, e o autor como consumidor, de acordo com o conceito previsto no art. do mesmo diploma. Assim descrevem os artigos acima mencionados:

Lei. 8.078 /90 - Art. . Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços .

Lei. 8.078 /90 - Art. . Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Importante frisar que a relação jurídica existente foi inteiramente pactuada nas filiais da Empresa Requerida. Não restam dúvidas que o negócio jurídico tem respaldo na Lei 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

No contexto da presente demanda, há possibilidades claras de inversão do ônus da prova ante a verossimilhança das alegações, conforme disposto no artigo do Código de Defesa do Consumidor.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor , no processo civil, quando a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, seguindo as regras ordinárias de expectativas. (grifei) .

Desse modo, cabe ao requerido demonstrar provas em contrário ao que foi exposto pelo autor. Resta informar ainda que algumas provas seguem em anexo. Assim, as demais provas que se acharem necessárias para resolução da lide, deverão ser observadas o exposto na citação acima, pois se trata de princípios básicos do consumidor.

DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL

Necessário à antecipação dos efeitos da tutela uma vez, conforme falado acima, a Requerente utiliza-se do envio de SMS para a comunicação de seu emprego.

Dispõe o artigo 300 do Código de Processo Civil e seus parágrafos que:

Art. 300 A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1 o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2 o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3 o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Enfim, para a concessão da tutela antecipada exige a Lei uma das situações alternativas:

a) ou a exigência do periculum in mora; b) ou a existência do abuso de direito de defesa do réu, independente da existência do periculum in mora.

No caso, está presente o periculum in mora, visto que há restrição irreparável de direitos intrínsecos à pessoa do autor. Outrossim no caso em tela, há mais do que a possibilidade do pleito; há sim, a certeza da sua procedência e a ineficiência do provimento final quanto ao constrangimento a que o autor tem passado.

Assim, requer o autor, como institui o artigo 300, e seus parágrafos do CPC, c/c artigo 84, parágrafo 3º da Lei 8.078/90, seja concedida a tutela antecipada , no sentido de que seja a Requerida imediatamente intimado para se abster de suspender os serviços de SMS, bem como reestabelecer o seu pacote promocional.

DA OBRIGAÇÃO DE FAZER

Apesar de o autor ter requerido inúmeras vezes que fosse reestabelecido os seus serviços de SMS, o mesmo não o fez. Dessa forma, se faz imperioso a tutela do estado para que obrigue a parte ré a se abster de suspender suas SMS, bem como restaurar os seus serviços.

DO DANO MORAL

A demora excessiva nas ligações para regularização de seu pacote, fica fartamente demonstrado que houve abalo pessoal a Requerente, ainda fica fácil saber que a Requerente vem sofrendo prejuízos sem sua devida comunicação, sendo certo que tal fato não pode ser enquadrado no que a doutrina classifica como mero aborrecimento , uma vez que ocasionou danos ao Autor que devem ser reparados.

Lamentavelmente o Autor da ação sofreu grande desgosto, humilhação, sentiu-se desamparado, foi extremamente prejudicado, conforme já demonstrado.

Nesse sentido, é merecedor de indenização por danos morais. Maria Helena Diniz explica que dano moral "é a dor, angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima de evento danoso , pois estes estados de espírito constituem o conteúdo, ou melhor, a consequência do dano". Mais adiante: "o direito não repara qualquer padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da privação de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido juridicamente" (Curso de Direito Civil - Reponsabilidade Civil, Ed. Saraiva, 18a ed., 7ºv., c.3.1, p.92).

Assim, é inegável a responsabilidade do fornecedor, pois os danos morais são também aplicados como forma coercitiva, ou melhor, de modo a reprimir a conduta praticada pela parte ré , que de fato prejudicou o autor da ação.

DO QUANTUM INDENIZATÓRIO

Para fixar o valor indenizatório do dano moral, deve o juiz observar as funções ressarcitórias e putativas da indenização, bem como a repercussão do dano, a possibilidade econômica do ofensor e o princípio de que o dano não pode servir de fonte de lucro. Nesse sentido, esclarece Sérgio Cavalieri Filho que:

"(...) o juiz, ao valor do dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima , a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes".

A jurisprudência fornece elucidativos precedentes sobre à utilização dos citados critérios de mensuração do valor reparatório:

A indenização do dano moral deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento sem causa, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência, e do bom-senso, atendo à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. Ademais, deve ela contribuir para desestimular o ofensor repetir o ato, inibindo sua conduta antijurídica (RSTJ 137/486 e STJ-RT 775/211).

E ainda mais:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. CONSERTO DE VEÍCULO . TROCA DESNECESSÁRIA DE PEÇAS. PERSISTÊNCIA DO DEFEITO. DEVER DE RESSARCIMENTO. DANOS MORAIS. DEVER DE INDENIZAR . HONORÁRIOS PERICIAIS ADIANTADOS. SUCUMBÊNCIA REPÍPROCA. DEVER DE RESSARCIR PROPORCIONAL À SUCUMBÊNCIA.

1. Não configura causa excludente do nexo de causalidade a tese de que o uso de substancia não recomendada (combustível adulterado) causou a pane no veículo e justificou a troca de peças promovida pela concessionária, se os laudos periciais não

foram concludentes nesse sentido e a perícia judicial atestou a desnecessidade da troca da maior parte das peças periciadas.

2. Não merece acolhimento a tese de que os gastos com passagens e com os demais danos materiais não estão comprovados, se o autor trouxe os demonstrativos do pagamento, realizado com cartão de crédito.

3. O consumidor deve ser ressarcido pela troca de peças no seu veículo se ela não era necessária e não resolveu o defeito no automóvel.

4. Configura dano moral a ofensa aos direitos da personalidade do consumidor causada pela demora injustificada no conserto do veículo utilizado no seu trabalho, após troca de diversas peças, com custo elevado, mas devolvido com os mesmos defeitos, solucionados posteriormente por outra concessionária com a substituição de uma única peça, coberta pela garantia.

5. Para o arbitramento do valor da indenização por danos morais devem ser levados em consideração o grau de lesividade da conduta ofensiva e a capacidade econômica da parte pagadora, a fim de se fixar uma quantia moderada, que não resulte inexpressiva para o causador do dano. No caso, R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

(Acórdão n.791290, 20110111958146APC, Relator: SÉRGIO ROCHA, 2a Turma Cível, Data de Julgamento: 14/05/2014, Publicado no DJE: 23/05/2014. Pág.: 118)

Assim, o montante de R$ 00.000,00equivale a uma justa indenização por danos morais no presente caso. Tendo em vista que, não enriquece a parte autora e adverte a parte ré, afinal adquirir um pacote na empresa, e não poder usufruir é fartamente imoral.

III - DOS PEDIDOS

Diante do exposto, pede e requer se digne V. Exa., de julgar TOTALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS DA PRESENTE AÇÃO , determinando:

a) Reconhecimento da relação de consumo e inversão do ônus da prova, nos

termos do art. , VIII, do CDC;

b) a citação da empresa Requerida, TELEFÔNICA BRASIL S.A. , no endereço declinado no preâmbulo desta para, querendo, responder a presente, sob pena de

revelia;

c) a concessão e a confirmação da antecipação dos efeitos da tutela , no sentido de conceder em LIMINAR a restituição dos serviço de SMS, bem como

que a empresa Requerida se abstenha de fazer qualquer outra suspenção;

d) No mérito, seja reconhecido a presente relação de consumo, considerando o descumprimento da parte REQUERIDA em suspender o uso de SMS da

Requerente sem qualquer fundado motivo, e mesmo após ligações não ter reestabelecido o serviço contratado;

d) a condenação da REQUERIDA em verba indenizatória ao dano moral no valor R$ 00.000,00.

Por fim, protesta e requer o Requerente provar o alegado por todos os meios de prova admitidos pelo nosso Direito, pelo depoimento pessoal do preposto da Requerida sob pena de confesso, oitiva de testemunhas, periciais e juntada posterior de documentos.

Dá-se a causa o valor de R$ 00.000,00.

Nestes Termos

Espera deferimento.

Nome), 15 de outubro de 2018. NomeAdvogado - 00.000 OAB/UF

Nome

Advogado - 00.000 OAB/UF