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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0625

Petição - TJSP - Ação Alienação Fiduciária - Busca e Apreensão em Alienação Fiduciária

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 5a. VARA CÍVEL DA COMARCA DE TAUBATÉ - SÃO PAULO

Ação de Busca e Apreensão em Alienação Fiduciária

Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, por seu advogado, nos autos da AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO que move contra Nome, em atenção ao r. despacho de fls., vem respeitosamente à presença de V. Exa. para, em réplica, assim se manifestar sobre a contestação e documentos ofertados pelo réu.

M. Juiz. Litiga o réu com manifesta má fé como se passa a demonstrar.

Cuida-se de ação de busca e apreensão lastreada em cédula de crédito bancário emitida pelo réu no valor de R$ 00.000,00, pela qual se obrigou a pagar 48 prestações fixas mensais de R$ 00.000,00, vencendo-se a primeira em 05/07/2012 e a última em 05/06/2016.

Ocorreu a inadimplência do réu, que foi regularmente constituído em mora conforme notificação extrajudicial de fls. 13, recepcionada pessoalmente em 16/04/2015, conforme AR de fls. 14.

Referido documento indicava a mora do réu a partir da prestação n. 32, vencida em 05/02/2015.

Distribuída a ação e atendidos seus pressupostos houve deferimento da liminar, que foi executada em 16/09/2015, conforme certidão de fls. 58.

Com a notificação recebida o réu tinha pleno conhecimento do local do pagamento da sua dívida, mas o que fez? Pagou no carnê em seu poder as prestações n. 39, vencida em 05/09/2015 e paga em 08/09/2015 (quando já constituído regularmente em mora e com o vencimento antecipado de toda a dívida) e a de n. 40, vencida em 05/10/2015 e paga em 07/10/2015.

A par desse irregular comportamento, ingressa com sua contestação, promovendo o depósito aleatório de mais 2 (duas) prestações, tentando se aproveitar da teoria do adimplemento substancial.

Data maxima venia, não merece agasalho a pretensão do réu.

Quando do ajuizamento da ação o réu pagara 31 prestações, o que correspondia a 64,5% do total devido.

Com o pagamento das prestações n. 39 e 40 o réu atingiu o percentual de 68,75% e com o depósito judicial promovido nos autos 72,91%, o que não pode ser considerado na noticiada teoria do adimplemento substancial, ainda porque o réu reconhece sua inadimplência e admite realizar o pagamento do saldo devedor do contrato, mas não como determina a lei. Deveria ele, para resgatar o veículo com a respectiva baixa do gravame, pagar a integralidade da dívida no prazo de 5 (cinco) dias. Assim não o fazendo, precluso o seu direito.

Ademais, o princípio do inadimplemento substancial surgiu no direito inglês e no Brasil, o responsável por introduzir a doutrina do "substantial performance" foi o jurista Clóvis do Couto e Silva, fundamentando a sua utilização em decorrência do princípio da boa-fé objetiva, embora este ainda não fosse expresso no Código Civil de 1916.

Como visto, a teoria do adimplemento substancial se originou no direito inglês e agora vem sendo recepcionada no ordenamento jurídico pátrio tendo como principal fundamento a teoria do abuso do direito, a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva.

O artigo 187 do Código Civil de 2002 introduziu em nosso ordenamento a teoria do abuso do direito que não tinha correspondência no Código Civil de 1916.

Dispõe esse dispositivo que:

"Artigo 187 - Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes."

A função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, por seu turno, vêm regulados pelos artigos 421 e 422, do atual Codex, sem correspondência também no Código Civil de 1916, e que editam:

"Artigo 421 - A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato."

"Artigo 422 - Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé" .

Percebe-se, numa leitura rápida desses dispositivos, que os contratantes são obrigados a guardar, na execução e conclusão do contrato, os princípios da boa fé e da probidade, que tem como cláusula geral a função social a que alude o artigo 421, do Código Civil de 2002, que reforça o principio de conservação do ajuste, assegurando trocas úteis e justas entre seus contratantes.

Para aplicação, portanto, dessa teoria ao caso concreto indispensável à análise, pelo intérprete, se a boa-fé objetiva prevalece na intenção do devedor que para a necessária aplicação deve ter adimplido substancialmente suas obrigações contratuais.

Dever-se-á analisar o quanto já foi cumprido da avença e se esta, efetivamente, é substancial com relação ao todo contratado.

Não se pode entender que essa teoria se aplique a qualquer situação de inadimplemento. O adimplemento tem que ser substancial, ou seja, que parte elevada do ajuste já tenha sido cumprida pela parte.

No julgamento da Apelação Cível nº. 0008221-26.2008.8.26.0637, da 32a. Câmara de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, realizado em 26 de maio de 2011, figurando como Relator o E. Desembargador Nome, destacaremos doutrina e jurisprudência que nos auxiliarão na efetiva compreensão do limite que essa novel teoria irá trazer para nosso ordenamento pátria.

Em sua brilhante fundamentação jurídica, diz o E. Desembargador em seu voto:

"Desarrazoada, outrossim, a pretendida inversão do resultado do julgamento por força da hodierna teoria adimplemento substancial do contrato. 1

Esboça Flavio Tartuce breves noções acerca da teoria supra aludida:

"Conforme o Enunciado 361, aprovado na IV Jornada de Direito Civil: 'O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o principio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do artigo 475'. São autores do enunciado os juristas Nomee Eduardo Bussatta. Para o último, 'a teoria do adimplemento substancial corresponde a uma limitação ao direito formativo do contratante não inadimplente à resolução, limite este que se oferece quando o incumprimento é de somenos gravidade, não chegando a retirar a utilidade e função da contratação (BUSSATTA, Eduardo. Resolução..., 2007, p. 83).

Em outras palavras, pela 'teoria do adimplemento substancial' (substantial performance), em hipóteses em que a obrigação tiver sido quase toda cumprida, não caberá a extinção do contrato, mas apenas outros efeitos jurídicos, visando a manutenção da avença"i

Arnaldo Rizzardo anota que" como adimplemento substancial entende-se o que está próximo ao cumprimento total do contrato, faltando uma parte não assaz elevada ". ii

Nome, por sua vez, exemplifica a tese, indicando que é"típica revelação do solidarismo na relação contratual, e mercê da qual se evita a resolução quando o contrato se tiver cumprido quase por inteiro, ou seja, quando, quando as prestações se tiverem adimplido quase de maneira perfeita, como, por exemplo, nas hipóteses em que apenas a última parcela do prêmio tenha sido inadimplida..."iii

Não há padrões preestabelecidos precisos para se aferir o quanto adimplido, em índices algébricos, é hábil para caracterizar o denominado" adimplemento substancial "do contrato, que, no caso em comento, afastaria a solução da dívida pela medida extrema da busca e apreensão.

A jurisprudência que tem por bem aplicar a teoria, todavia, paulatinamente vem consolidando parâmetros, donde se observa que, majoritariamente, tem lugar a teoria nos casos onde o valor inadimplido é efetivamente irrisório, considerando o montante total avençado em contrato.

Seguem decisões do Superior Tribunal de Justiça:

"ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. Busca e Apreensão. Falta da última prestação. Adimplemento substancial. O cumprimento de contrato de financiamento, com a falta apenas da última prestação, não autoriza o credor a lançar mão da ação de busca e apreensão, em lugar da cobrança da parcela faltante."iv

"SEGURO. INADIMPLEMENTO DA SEGURADA. FALTA DE PAGAMENTO DA ÚLTIMA PRESTAÇÃO. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. RESOLUÇÃO. A COMPANHIA DE SEGURO NÃO PODE DAR POR EXTINTO O CONTRATO DE SEGURO, POR FALTA DE PAGAMENTO DA ÚLTIMA PRESTAÇÃO DO PRÊMIO..."v

Decisão pioneira do extinto Segundo Tribunal de Alçada Civil sobre a matéria já delineava contornos balizadores de sua aplicação:"Sobre isso, aliás, doutrina e jurisprudência mais modernas têm invocado a teoria do adimplemento substancial oriunda do Direito Comparado ('substantial performance'). Com base na boa-fé objetiva, que é fonte de deveres e de limitações contratuais, entende-se abusiva a conduta do contratante que se nega a cumprir com o avençado e insiste na resolução do contrato apenas porque a outra parte deixou de pagar uma pequena fração do que devia; (...) Com base na boa-fé, que cria expectativas para os contratantes, não se mostra justo suspender ou resolver o contrato apenas por falta de pagamento da última parcela."vi

Há referência à mencionada teoria, outrossim, em recentes julgados do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

" Verifica-se, portanto, que o valor devido pelo réu (R$ 00.000,00) equivale a 19,44% do valor total que se comprometeu a pagar (R$ 00.000,00), o que não se enquadra na teoria da inadimplência mínima ou adimplência substancial. Esta, somente ocorre em casos excepcionais, quando a prestação estiver tão próxima do resultado final que não se justifique o rompimento do contrato."vii

"De outro lado, verifica-se que o valor devido pelo agravado não permite a aplicação da teoria da inadimplência mínima ou adimplência substancial, que somente ocorre em casos excepcionais, quando a prestação estiver tão próxima do resultado final que não se justifique o rompimento do contrato.

Conforme afirmado pelo próprio agravado, em dois dos contratos (nº 75.152.434- 4 e nº 00000-00) o valor da dívida se aproxima de 40% do valor total do contrato, e, em outro (nº 00000-00), remanescem R$ 00.000,00para pagamento, incompatível, portanto, com a Teoria do Adimplemento Substancial."viii

"Perceba que o adimplemento substancial é reconhecido naquelas situações em que o adimplemento está muito perto de ser considerado total, de forma a não justificar o rompimento do contrato.

Essa não é a hipótese dos autos. Restam em aberto onze parcelas. Não há viabilidade, portanto, na tese que o cumprimento do contrato está muito próximo."ix

Descabe a aplicação da teoria do adimplemento substancial: foram pagas 18 das 36 parcelas do acordo. Logo, não houve adimplemento, mas sim, inadimplemento substancial. x

Assim, a aplicação da teoria do adimplemento substancial somente terá lugar nos casos em que o valor adimplido guardar extrema proximidade com o valor total da contratação, significando tal, geralmente, inadimplemento da derradeira parcela, podendo, todavia, denotar mais de uma parcela ao se considerar o valor total da avença ou, ainda, constituir se esse valor inadimplido em montante elevado sob uma perspectiva genérica, mas considerado nos contornos do caso concreto, traduzir pouca importância, conforme exemplifica o caso abaixo:

" Pois bem, é incontroverso que essa quantia substancial de R$ 00.000,00foi paga pelo comprador nos prazos pactuados, vencidos em 2004. Além disso, o adimplemento está comprovado pelos documentos trazidos aos autos. Demonstra a cópia de fls. 32/33, que os réus quitaram dívida mantida com NomeBradesco S.A. (exequente) mediante cheque de R$ 00.000,00do comprador e mais R$ 00.000,00em moeda corrente, conforme previsto no compromisso de compra e venda. Os recibos de fls. 29/31 comprovam, ainda, que o adquirente pagou as outras três parcelas do preço, diretamente aos vendedores, também em 2004. Ou seja, o comprador praticamente pagou à vista a totalidade do preço do imóvel (R$ 00.000,00) no mesmo mês da celebração do contrato (dezembro de 2004), postergando apenas a última parcela de R$ 00.000,00, porque assim estava autorizado contratualmente, para que a quitação integral ocorresse ao assinar a escritura.

Caracterizou-se o que a doutrina denomina de adimplemento substancial e embora não caiba classificar de 'insignificante' a parcela de R$ 00.000,00, poderá ser, no contexto do valor global, admitida como parcela módica para fins de aplicar a regra da conservação do contrato e que decorre do método que busca extrair da interpretação o máximo de utilidade, ou a opção de hermenêutica que mantém inteiro o contrato (LUIS DÍEZ-PICAZO, 'Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, 6a edição, Madrid, Thomson-Civitas, 2007, p. 499).

Verificado o adimplemento substancial, não assiste razão jurídica para a recusa da outorga da escritura em razão da prestação de R$ 00.000,00, que, por força do contrato, ficou para momento posterior. Sobre a teoria do adimplemento substancial, cabe referir que a sua incidência não está, obrigatoriamente, vinculada a um percentual (entre 10% a 15% do preço) como poderia sugerir, mas, sim, a uma valoração qualitativa, como muito bem explica ANDERSON SCHREIBER ('A boa-fé objetiva e o adimplemento substancial', in Direito Contratual, coordenação de Nomee Flávio Tartuce, Editora Método, 2008, p. 141).

'De fato, a teoria do adimplemento substancial veio inicialmente associada a um descumprimento de parte mínima, a um inadimplemento de 'scarza importanza', em abordagem histórica importantíssima para frear o rigor do direito à extinção contratual e despertar a comunidade jurídica para o exercício quase malicioso de um direito de resolução em situação que só formalmente não se qualificava como adimplemento integral. Em uma leitura mais contemporânea, contudo, impõe-se reservar ao adimplemento substancial um papel mais abrangente, qual seja o de impedir que a resolução e outros efeitos igualmente drásticos que poderiam ser deflagrados pelo inadimplemento não venham sem uma ponderação judicial entre

(i) a utilidade da extinção da relação obrigacional para o credor e (ii) o prejuízo que adviria para o devedor e para terceiros a partir da resolução'". xi

De se ver que, in casu, 26 (vinte e seis), de um total de 36 (trinta e seis) parcelas, foram regularmente quitadas, sendo o contrato firmado pelo valor de R$ 00.000,00.

Assim, o inadimplemento das últimas 10 (dez) parcelas, cada uma equivalente a R$ 00.000,00, traduz inadimplência da monta de R$ 00.000,00ou impressionantes 27,7% (aproximado).

Absolutamente desproporcional, destarte, a pretendida aplicação da teoria exposta.

Desta feita, persiste íntegra a responsabilidade do apelante pelos negócios jurídicos que contratou."

O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, no julgamento do Agravo de Instrumento n. 727447-1, assim se pronunciou sobre o tema:

"Consoante destaquei na decisão inicial, a teoria do adimplemento substancial é aceita na doutrina e jurisprudência pátria, de modo que, nos casos de contrato com garantia fiduciária, sua incidência acarreta o indeferimento da liminar de busca e apreensão, na medida em que não se mostra razoável a execução da garantia pela instituição financeira credora, na hipótese de o devedor ter honrado com parte substancial do contrato.

No caso em apreço, conforme bem ponderou a agravante, em uma análise inicial, não se vislumbra que a agravada tenha cumprido o pressuposto basilar para aplicação da aludida teoria, qual seja, o adimplemento substancial do contrato.

Da análise da documentação carreada ao instrumento, em especial a planilha de fls. 44-45, verifica-se que a recorrida deixou de cumprir suas obrigações desde 18.12.2009, permanecendo em aberto 10 (dez) parcelas contratuais, de um total de 48 pactuadas, razão pela qual não é possível afirmar que a parte ré adimpliu substancialmente o contrato, equivalendo a parte impaga a mais de 20% (vinte por cento) da dívida.

O montante total das parcelas vencidas, até 18.09.2010, é de 11.422,71 (onze mil quatrocentos e vinte e dois reais e setenta e um centavos), o que, a princípio, revela razoável a execução da garantia pela instituição financeira credora, justificando a antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Neste passo, cito precedente deste egrégio Tribunal de Justiça, relatoria da eminente Magistrada LENICE BODSTEIN , cuja ementa é a seguinte:

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - FINANCIAMENTO GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - BUSCA E APREENSÃO [...] - PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA LIMINAR INDEFERIDO. ESSENCIALIDADE DO BEM AO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE LABORATIVA DO DEVEDOR NÃO DEMONSTRADA. CONTRATO SUBSTANCIALMENTE INADIMPLIDO - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, NÃO PROVIDO. 1. [...]. 2. [...]. 3. Não se admite a manutenção do devedor na posse do bem objeto do contrato de financiamento quando não demonstrado o adimplemento substancial da avença, hipótese em que não é possível antever a quitação do negócio pela compensação entre as parcelas em aberto e eventual valor cobrado a maior. (TJPR - 18a C.Cível - AI 00000-00- Foro Regional de São José dos Pinhais da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Juíza Subst. 2º

G. Lenice Bodstein - Unânime - J. 30.09.2009)

No mesmo sentido, precedente de relatoria do eminente Desembargador Nome, presidente desta Colenda 17a Câmara Cível, assim ementado:

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. LIMINAR DEFERIDA. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÓTICA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO CONTRATO, PLEITEANDO A REVOGAÇÃO DA LIMINAR. DECISÃO DO RELATOR QUE NEGOU SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PAGAMENTO DE 38 DAS 48 PRESTAÇÕES CONTRATADAS. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO CONTRATO. INAPLICABILIDADE NO CASO CONCRETO. RECURSO DESPROVIDO.

(TJPR - 17a C.Cível - A 00000-00/01 - Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Des. Nome- Unânime - J. 15.09.2010)

Destarte, não há substancialidade de adimplemento a favorecer a parte agravada, razão pela qual dou provimento ao recurso, confirmando a decisão inicial, a fim de deferir liminarmente a busca e apreensão do veículo Marca Ford, Modelo Courier VA, cor branca, ano/modelo 2006/2007, placa ABC0000, Chassi

N. 9BFNSZPPA7B996320 e RENAVAM n.º 00000000000.571148-6, descrito no contrato de fls. 34-40, posto que a manutenção do bem em mãos do devedor nestas circunstâncias equivaleria a admitir a possibilidade de prejuízo somente à financeira." xii

Destaque, ainda, para a Apelação Cível n. 2006.01.1.03.78895-4, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que, apesar de aplicar a teoria do adimplemento substancial ao caso concreto, uma vez que a inadimplência se cingia a parcas parcelas do arrendamento, argumentou com irretocável fundamentação e que serve para embasar a tese que aqui se defende, do exame caso a caso das situações postas em juízo. Eis o que diz o r. voto:

"Em tese, haveria de se cogitar a imediata rescisão do contrato, com a devolução do veículo ao arrendante. Todavia, a questão reclama ser interpretada sob a ótica dos princípios constitucionais e infraconstitucionais que norteiam o moderno direito civil.

Com o advento do novel Código Civil de 2002, as relações jurídicas privadas passaram a ser submetidas ao crivo da boa-fé objetiva, de maneira a mitigar a vetusta regra do Pacta Sunt Servanda.

Atualmente, o ordenamento jurídico pátrio prestigia a função social do contrato, corolário do princípio da boa-fé objetiva. É o que se infere do artigo 421 do Código Civil, ao disciplinar que"A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato".

Isso significa que o contrato deve ser interpretado e contextualizado à luz de preceitos de ordem social, política e econômica, reguladores das relações diárias da sociedade moderna.

Nesse aspecto, conforme observa a doutrina civilista, assumem relevância as três funções da boa-fé objetiva, quais sejam: função de interpretação, função de controle e função de integração, respectivamente consubstanciados nos artigos 113, 187 e 422 da lei substantiva civil.

Nessa perspectiva, em homenagem ao princípio da preservação dos negócios jurídicos, deve o julgador, valendo-se de tais postulados, em cada caso, avaliar o problema, e buscar ao máximo preservar a relação contratual, sendo a resolução do negócio a ultima ratio.

A par de tais premissas, exsurge a teoria do adimplemento substancial, na qual, sob o prisma da boa-fé objetiva e da função social do contrato, deve-se rechaçar a hipótese de extinção da avença nos casos em que a prestação restou quase que integralmente cumprida. É certo que a boa-fé objetiva exerce verdadeira função de controle da autonomia de vontade dos contratantes, como vetor limitador do exercício de direitos subjetivos.

É o que dispõe o enunciado 361 CJF/STJ, aprovado na IV Jornada de Direito Civil:

" O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475 ".

Desse modo, entender em sentido contrário configura nítido abuso de direito, que deve ser repelido pelo julgador, com base no artigo 187 do Código Civil. Registro que a questão já foi chancelada no âmbito deste egrégio Tribunal, conforme se extrai dos seguintes julgamentos:

"DIREITO CIVIL E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE EMPRESA. DANOS MATERIAS E MORAIS. REVELIA. PRESUNÇÃO RELATIVA. ERRO. INOCORRÊNCIA. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO CONTRATO.

(...).

3. Verificado o adimplemento substancial da obrigação, constitui a anulação do negócio jurídico entabulado entre as partes abuso de direito, que deve ser coibido pelo ordenamento jurídico, a teor do que dispõe o artigo 187 do 00.000 OAB/UF.

4. Recurso conhecido e não provido".(00000-00, Relator Nome, 3a Turma Cível, julgado em 06/10/2010, DJ 20/10/2010 p.

119)

"APELAÇÃO CÍVEL - ARRENDAMENTO MERCANTIL - ADIMPLÊNCIA DE PARTE SUBSTANCIAL DO CONTRATO - AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR - RECURSO DESPROVIDO.

Considerando o princípio do adimplemento substancial, não merece reparo a sentença que concluiu pela impossibilidade de desfazimento do negócio jurídico quase integralmente aperfeiçoado, julgando o processo extinto sem resolução de mérito".(00000-00, Relator Nome, 5a Turma Cível, julgado em 14/04/2010, DJ 04/05/2010 p. 113)

"CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ACORDO JUDICIAL PARA AQUISIÇÃO DE BEM. INADIMPLÊNCIA MÍNIMA. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. APLICAÇÃO.

I - Tendo a apelada-ré atrasado o pagamento de apenas três das 18 parcelas, estabelecidas em acordo judicial para aquisição de imóvel, e restando saldo irrisório para quitação da obrigação, que já foi pago, aplicável a teoria do adimplemento substancial, afastando-se a eficácia das cláusulas resolutivas acordadas.

II - Os reiterados pedidos para devolução do imóvel às apelantes-autoras não merecem prosperar, pois causariam grave prejuízo à outra parte diante da notável valorização imobiliária no Distrito Federal, pois receberia em troca o valor do bem aferido há três anos atrás.

III - Apelação improvida". (00000-00, Relator VERA ANDRIGHI, 6a Turma Cível, julgado em

23/06/2010, DJ 01/07/2010 p. 126)

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. RENEGOCIAÇÃO DA DÍVIDA. NECESSIDADE DE NOVA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL PARA CONSTITUIÇÃO DA DEVEDORA EM MORA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO (ARTIGO 267, INCISO IV, DO CPC). (...) Além disso, pela aplicação da teoria do adimplemento substancial do contrato, deve-se considerar que o pagamento de mais de 80% (oitenta por cento) do débito representa óbice à retomada do bem pela via eleita. Apelação conhecida e não provida".(00000-00, Relator WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, 2a Turma Cível, julgado em 02/06/2010, DJ 24/06/2010 p. 66)

No mesmo sentido já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:"ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. Busca e apreensão. Falta da última prestação. Adimplemento substancial. O cumprimento do contrato de financiamento, com a falta apenas da última prestação, não autoriza o credor a lançar mão da ação de busca e apreensão, em lugar da cobrança da parcela faltante. O adimplemento substancial do contrato pelo devedor não autoriza ao credor a propositura de ação para a extinção do contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execução, que não é o caso . Na espécie, ainda houve a consignação judicial do valor da última parcela. Não atende à exigência da boa-fé objetiva a atitude do credor que desconhece esses fatos e promove a busca e apreensão, com pedido liminar de reintegração de posse. Recurso não conhecido."( REsp 272739 / MG RECURSO ESPECIAL. 2000/0082405-4. Relator (a): Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR (1102). Órgão Julgador: T4 - QUARTA TURMA. Data do Julgamento: 01/03/2001. Data da Publicação/Fonte: DJ 02/04/2001 p. 299 JBCC vol. 200 p. 126. RSTJ vol. 150 p.

398) (Grifei)

De mais a mais, verifico que andou bem a magistrada a quo, ao consignar que:" Desse modo, a falta de pagamento de parcela mínima, como na presente hipótese, atrai a aplicação da supramencionada Teoria do Adimplemento Substancial, uma vez que a parcela não paga não induz o desequilíbrio entre as partes e representa parcela ínfima do objeto contratual, devendo o autor buscar forma diversa para exigir o cumprimento da obrigação que não seja tão gravosa quanto à devolução do bem objeto do contrato de arrendamento mercantil realizado entre as partes ".

De fato, não há qualquer desequilíbrio na presente relação contratual, haja vista, em primeiro lugar, tratar-se de relação de consumo, em que figura o devedor como a parte mais fraca do negócio, por natureza, e, em segundo lugar, afigura- se excessiva e desproporcional a atitude de buscar a relação do pacto na fase atual (o que constitui abuso de direito, repita-se) visto que já se encontram adimplidas 29 e das 31 parcelas combinadas.

Importa salientar, ainda, o dever imposto ao credor em mitigar sua perda, estampado na expressão"duty to mitigate the loss", que vem ganhando espaço na doutrina. Deve a parte interessada, tão logo ocorra a mora por parte do devedor, ingressar com a medida cabível a fim de satisfazer seu crédito, e, simultaneamente, minimizar o prejuízo sofrido pelo devedor. Nesse sentido é o enunciado n.º 169 CFJ/STJ (IV Jornada de Direito Civil):"O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo".

Cumpre ressaltar que o instituto do duty to mitigate the loss encontra respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Aquela colenda Corte, ao apreciar caso concreto, assim se manifestou:

"DIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-FÉ OBJETIVA. STANDARD ÉTICO-JURÍDICO. OBSERVÂNCIA PELAS PARTES CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO. INÉRCIA DO CREDOR. AGRAVAMENTO DO DANO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSO IMPROVIDO.

1. Boa-fé objetiva. Standard ético-jurídico. Observância pelos contratantes em todas as fases. Condutas pautadas pela probidade, cooperação e lealdade.

2. Relações obrigacionais. Atuação das partes. Preservação dos direitos dos contratantes na consecução dos fins. Impossibilidade de violação aos preceitos éticos insertos no ordenamento jurídico.

3 . Preceito decorrente da boa-fé objetiva. Duty to mitigate the loss: o dever de mitigar o próprio prejuízo. Os contratantes devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado. A parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano. Agravamento do prejuízo, em razão da inércia do credor. Infringência aos deveres de cooperação e lealdade .

(...)

5. Violação ao princípio da boa-fé objetiva. Caracterização de inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte originária, (exclusão de um ano de ressarcimento).

6. Recurso improvido".

( REsp 758.518/PR, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 17/06/2010, REPDJe 01/07/2010, DJe 28/06/2010) (Grifei).

Compulsando os autos, verifico que o vencimento da primeira parcela não paga teve como vencimento a data de 10/07/2003, enquanto que a primeira notificação extrajudicial ocorreu em maio de 2005, ou seja, quase dois anos depois. A presente demanda, a seu turno, somente foi aforada em 25/04/2006, o que evidencia a desídia da parte autora em diminuir os prejuízos sofridos, configurando o agravamento da situação do réu.

No caso analisado, é fato incontroverso que o réu adimpliu substancialmente o contrato de arrendamento mercantil, porquanto pagou 29 das 31 prestações ajustadas, correspondente a 93,5% do contrato.

Logo, não é razoável que o arrendatário fique desapossado do bem arrendado e perca a possibilidade de optar pela compra deste". xiii

E em abono à tese aqui defendida, de que a teoria do adimplemento substancial não pode ser aplicada aleatoriamente aos contratos, brilhante a fundamentação lançada na Apelação Cível n. 574247920108070001, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, verbis:

"Segundo lição de Gustavo Tepedino"a teoria do adimplemento substancial da obrigação, que veda ao credor o exercício do direito de rescisão do contrato, ainda quando a norma contratual ou legal a preveja, se a prestação pactuada foi substancialmente satisfeita pelo devedor. Segundo Teresa Negreiros, referida teoria tem por fundamento o princípio da boa-fé, na esteira de sua função de limitar o exercício de direitos subjetivos: ‘a substancialidade do adimplemento, apurada conforme as circunstâncias, e em vista da finalidade econômico-social do contrato em exame, garante a manutenção do equilíbrio entre as prestações correspectivas, não chegando o descumprimento parcial a abalar o sinalagma.’"(Gustavo Tepedino; Nome; Nome, Código Civil Interpretado conforme a Constituição da Republica, 2a Ed., Renovar, 2007. p.697/698) grifamos s

O e. STJ, embora sem fazer referência a essa teoria, decidiu que" o adimplemento substancial do contrato pelo devedor não autoriza ao credor a propositura de ação para a extinção do contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execução (...) "( REsp 2000/00000-00, Ministro Ruy Rosado De Aguiar, 4a Turma, DJ 02/04/2001 p. 299, JBCC vol. 200 p. 126, RSTJ vol. 150 p. 398).

Colhe-se do voto do em. Relator:

"A extinção do contrato por inadimplemento do devedor somente se justifica quando a mora causa ao credor dano de tal envergadura que não lhe interessa mais o recebimento da prestação devida, pois a economia do contrato está afetada. Se o que falta é apenas a última prestação de um contrato de financiamento com alienação fiduciária, verifica-se que o contrato foi substancialmente cumprido e deve ser mantido, cabendo ao credor executar o débito. Usar do inadimplemento parcial e de importância reduzida na economia do contrato para resolver o negócio significa ofensa ao princípio do adimplemento substancial, admitido no Direito e consagrado pela Convenção de Viena de 1980, que regula o comércio internacional. No Brasil, impõe-se como uma exigência da boa-fé objetiva, pois não é eticamente defensável que a instituição bancária alegue a mora em relação ao pagamento da última parcela, esqueça o fato de que o valor do débito foi depositado em juízo e estava à sua disposição, para vir lançar mão da forte medida de reintegração liminar na posse do bem e pedir a extinção do contrato."

No mesmo sentido, os seguintes precedentes desta Corte:

"CIVIL E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. BUSCA E APREENSÃO. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. INAPLICABILIDADE.

1.O inadimplemento da obrigação cria para o credor a possibilidade de postular a resolução contratual, caso não opte por exigir seu cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

2.A teoria do adimplemento substancial constitui meio de controle da boa-fé sobre a atuação dos direitos subjetivos, porquanto não se revela aceitável o desfazimento de significativa relação jurídica em face de diminuto descumprimento do pacto.

3.O inadimplemento de sete das trinta e seis parcelas avençadas não autoriza a aplicação da teoria do adimplemento substancial, sendo possível o manejo da ação de busca e apreensão sem afrontar o princípio da boa-fé. 4.Recurso provido."(00000-00, Relator Mario-Zam Belmiro, 3a Turma Cível, julgado em 03/03/2010, DJ 30/03/2010)

"PROCESSO CIVIL E CIVIL. BUSCA E APREENSÃO. FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. MORA COMPROVADA. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. INAPLICABILIDADE. PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. SENTENÇA CASSADA.

1. Comprovado o inadimplemento do devedor, assiste ao proprietário fiduciário o direito de requerer contra o devedor a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente (art. , DL nº 911/69).

2. A adoção da teoria do adimplemento substancial, objetivando o afastamento da eficácia das cláusulas resolutivas expressas previstas contratualmente, somente se justifica quando demonstrado que o inadimplemento tem valor insignificante, diminuto, relativamente às parcelas já quitadas, levando-se em consideração o valor total do contrato.

3. In casu, o descumprimento pelo devedor não pode ser considerado mínimo, equivalendo a 42% do valor total do contrato, ficando a parte adimplida longe do resultado final, razão pela qual inaplicável a teoria do adimplemento substancial, impondo-se o prosseguimento da busca e apreensão ajuizada.

4. Recurso conhecido e provido."(00000-00, Relator Nome, 3a Turma Cível, julgado em 16/09/2009, DJ 30/09/2009)

No caso, o objeto do contrato é veículo Uno Fire Flex, marca Fiat. O devedor se obrigou a pagar 62 contraprestações de R$ 00.000,00, das quais 51 foram quitadas, totalizando R$ 00.000,00.

A inadimplência da ré não pode, assim, ser considerada mínima, a autorizar a aplicação da teoria do adimplemento substancial, que só se aplica aos casos em que o inadimplemento é mínimo, ou seja, que afeta de modo diminuto o contrato.

A ré deixou de adimplir mais de 10% do que se obrigou a pagar. Não se trata de descumprimento mínimo que obste a retomada do bem.

Se considerar o valor atual do veículo e o montante pago - 51 das 62 parcelas - a resolução do contrato com a devolução do veículo é a medida mais correta.

Dou provimento e casso a sentença". xiv

Ao discorrerem sobre casuística do artigo 187 do Código Civil, Nomee NomeNery ratificam esse entendimento, verbis:

"Adimplemento substancial . A extinção do contrato por inadimplemento ao devedor somente se justifica quando a mora causa ao credor dano de tal envergadura que não lhe interessa mais o recebimento da prestação devida, pois a economia do contrato está afetada. Se o que falta é apenas a última prestação de um contrato de financiamento com alienação fiduciária, verifica-se que o contrato foi substancialmente cumprido e deve ser mantido, cabendo ao credor executar o débito. Usar do inadimplemento e de importância reduzida na economia do contrato ara resolver o negócio significa ofensa ao princípio do adimplemento substancial, admitido no direito e consagrado pela Convenção de Viena de 1980, que regula o comércio internacional (O Brasil ainda não aderiu a esse tratado, cfe. Nome- O cumprimento defeituoso nos contratos de compra e venda internacional de mercadoria: uma análise comparativa entre o direito brasileiro e a Convenção de Viena de 1980, in Est. Jayme, p. 499). No Brasil, impõe como uma exigência da boa-fé objetiva, pois é eticamente indefensável que a instituição bancária alegue a mora em relação ao pagamento da última parcela, esqueça o fato de que o valor do débito foi depositado em juízo e estava à sua disposição para vir lançar mão da forte medida de reintegração liminar na posse do bem e pedir a extinção do contrato. O deferimento de sua pretensão permitiria a retenção dos valores já recebidos e, ainda, obter a posse do veículo, para ser revendido nas condições que todos conhecemos, solução evidentemente danosa ao financiado (STJ - 4a. T. REsp 272730-MG, rel. Nome, v.u., j. 1º.03.2001, DJU 2.4.2001). Esta é hipótese que a doutrina considera" como limitadora de direitos subjetivos, por nós enquadrada na teoria do abuso de direito, consequentemente "(Nome, O abuso e o direito civil brasileiro, Tese-Doutorado, PUC-SP, 2005, p. 119). xv

Percebe-se, pela doutrina e jurisprudência citada, que não existem parâmetros para a teoria do adimplemento substancial, mas é cediço que ela deve ser aplicada quando o contrato tiver sido quase todo cumprido, não cabendo sua extinção, mas apenas outros efeitos jurídicos, visando a manutenção da avença.

Além do autor entender inaplicável ao caso dos autos a teoria do adimplemento substancial, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo, sobre a aplicação desse princípio, quando o devedor tenha pago 86% ( Resp 1.051.270/RS); menos de 20% ( Resp 469.577/SC) e uma única e última prestação ( Resp 272.739/MG), entre outras decisões.

CONCLUSÕES

O autor impugna o pedido do réu de justiça gratuita, pois declarou quando da contratação uma renda mensal de R$ 00.000,00(cf. ficha cadastral acostado aos autos); assumiu uma prestação fixa mensal de R$ 00.000,00e contratou advogado particular, quando, se pobre fosse, poderia ter recorrido à Defensoria Pública ou à OAB.

Termos em que, aguardando a procedência da ação,

P. Deferimento.

São Paulo, 21 de outubro de 2015.

Nome

00.000 OAB/UF

i TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil, 5a. ed., São

Paulo:Método, 2010. v. 2; pag. 218).

ii RIZZARDO, Arnaldo. Contratos, 6a ed., Editora Forense, 2006; pag. 885.

iii GODOY, Claudio Bueno de. Código Civil Comentado, 2a ed., Editora Manile, 2008; pag. 721;

iv REsp 272739/ MG; STJ - Quarta Turma; Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 01.3.01.

v REsp 76362/ MT, nº 1995/00000-00arta Turma; Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j.

11.12.95.

vi Apelação nº 599763-00 2º Tribunal de Alçada Civil - 2a Câmara, Rel. Nome, j. 19.3.01. vii Apelação nº 990.00000-00, 26a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Nome, j.

28.9.10;

9 Agravo de Instrumento nº 990.00000-00, 26a Câmara de Direito Privado, Rel. dês. Nome, j. 14.2.10;

10 Agravo de Instrumento nº 990.00000-00, 28a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Julio Vidal, j. 24.11.09;

x Apelação nº 992.00000-00, 29a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Reinaldo Caldas, j. 11.8.10.

xi Apelação nº 0007109-37.2007.8.26.0126 TJ/SP 4a Câmara de Direito Privado Rel. Des. Enio Zuliani, j.

24.2.11.

xii Agravo de Instrumento, TJPR, nº 00000-00, 17a Câmara Cível, Rel. Des. Fabian Schweitzer, j.

09.02.2011

xiii Apelação Cível nº 00000-00, TJDFT, 1a. Turma, Rel. Des. Sandoval Oliveira, j.

27/04/2011

xiv Apelação Cível nº 00000-00, 6a Turma, Rel. Des. Jair Soares, j. 02/02/2011

xv Nomee NomeNery, in Código Civil Comentado, 5a. edição,

15.6.2007, Editora Revista dos Tribunais, pág. 352