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25 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.4.03.6310

Petição - Ação Aposentadoria por Invalidez de Instituto Nacional do Seguro Social (Inss

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EXMO (A). SR (A). DR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA VARA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE AMERICANA/SP

DIB - LAUDO

PERÍODOS DE CONTRIBUIÇÃO CONCOMITANTES

REVISÃO ADMINISTRATIVA E TRÂNSITO EM JULGADO IMPOSIÇÃO DE CÁLCULOS AO RÉU

Processo nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor (a): Nome

Réu: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS , Autarquia Federal representada pela Procuradoria Geral Federal nestes autos, pelo procurador federal que esta subscreve, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, interpor o presente

RECURSO DE SENTENÇA

com fundamento nas razões anexas, das quais requer a juntada e regular processamento, com o devido encaminhamento à Turma Recursal competente, para julgamento.

Termos em que aguarda deferimento.

Americana, 22 de agosto de 2014.

IGOR SAVITSKY

Procurador Federal

RAZÕES DE RECURSO

EGRÉGIA TURMA RECURSAL,

ÍNCLITOS JULGADORES,

I - SÍNTESE DO FEITO

Insurge-se o INSS contra a sentença que concedeu à parte autora benefício por incapacidade, em desacordo com as normas vigentes.

Destarte, merece reforma o decisum guerreado, consoante se verá a seguir.

II - PRELIMINARMENTE

1. NULIDADE DA SENTENÇA ILÍQUIDA

A r. sentença, ao proferir a condenação da Autarquia, determinou ao INSS a apuração de eventuais valores atrasados , caracterizando, por conseguinte, uma sentença ilíquida , vedada pela lei.

Nesse sentido, reproduz-se o teor dos arts. 38, parágrafo único, e 52, I e II, da Lei n.º 9.099/95 , os quais se aplicam aos Juizados Especiais Federais, consoante o disposto no art. 1.º da Lei n.º 10.259/2001:

"Art. 38. (....)

Parágrafo único. Não se admitirá sentença condenatória por quantia ilíquida , ainda que genérico o pedido.

"Art. 52. A execução da sentença processar-se-á no próprio Juizado, aplicando-se, no que couber, o disposto do Código de Processo Civil, com as seguintes alterações:

I - as sentenças serão necessariamente líquidas , contendo a conversão em Bônus do Tesouro Nacional - BTN ou índice equivalente;"

II - os cálculos de conversão de índices, de honorários, de juros e de outras parcelas serão efetuados por servidor judicial ;"

A Turma Nacional de Uniformização já se manifestou claramente a respeito do tema, senão vejamos:

"JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. FGTS. SENTENÇA ILÍQUIDA. ANULAÇÃO. ART. 38, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI Nº 9.099/95.

1 - Não basta que a sentença seja exeqüível, uma vez que o procedimento aqui adotado exige que a sentença já consigne o valor da condenação, no que se refere ao valor do benefício concedido e das parcelas vencidas e vincendas , se for o caso, pois não haverá a fase de liquidação do julgado.

2 - Recurso do INSS provido.

3 - Sentença anulada.

4 - V.V. da Juíza Federal MARIA EDNA FAGUNDES VELOSO, entendendo que a falta de menção do valor da condenação na sentença, que ensejariam meros cálculos matemáticos, não levam à sua anulação."

(JEF - TNU - RECURSO CÍVEL, Processo: 200338007020462 UF: null Órgão Julgador: 1a Turma Recursal - GO, Data da decisão: 27/03/2003 Documento: Fonte DJMG 05/04/2003, Relator (a) SONIA DINIZ VIANA)

Ante o exposto, considerando a contrariedade da sentença ao princípio da celeridade, bem como aos dispositivos legais supracitados, impõe-se a respectiva anulação , a fim de que se sejam apresentados pelo Juízo os respectivos cálculos.

2. DA ILEGALIDADE DA IMPOSIÇÃO DOS CÁLCULOS AO RÉU

Na remota hipótese de Vossas Excelências entenderem que não é caso de anulação da r. sentença pela falta de liquidez, é certo que não pode o INSS ser compelido a apresentar os cálculos de liquidação da sentença.

Isso porque, não é obrigação do devedor apresentar o cálculo dos atrasados, o qual deve ser apresentado pelo credor, não havendo qualquer norma processual que indique tal obrigação.

Não bastasse isso, o art. 52, II, da Lei n.º 9.099/95 é claro ao estabelecer que, nos Juizados Especiais, os cálculos devem ser feitos por servidor judicial, de maneira que a obrigação é do Juízo, e não do INSS.

Em caso similar, a 4a Turma Recursal Cível das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da Terceira Região, no julgamento do processo nº 2008.63.00000-00, tendo Relator o Juiz Federal Fernando Marcelo Mendes, assim decidiu:

" Não há dispositivo legal que obrigue o devedor à apresentação da conta , na fase de execução. Do devedor poderão ser exigidos informes necessários para a elaboração dos cálculos, contudo, não será da sua responsabilidade a apresentação da conta (incidência do art. 475-B do CPC ).

Poderá, sem dúvida, por liberalidade e até, eventualmente, para evitar maiores discussões, apresentar a conta, mas não pode ser compelido a fazê-lo.

O prazo assinalado na sentença deve ser tão-somente para que o INSS junte as informações necessárias - caso ainda não constem dos autos - para a elaboração da conta. Após, caberá a confecção da conta pelo credor ou, caso o juízo a quo entenda conveniente, pela contadoria do JEF."

Não bastasse isso, a imposição guerreada é flagrantemente ofensiva

aos princípios constitucionais da separação dos poderes (art. 2.º, CF), da legalidade (arts. 5.º, II, e 37, caput , CF), da isonomia (arts. 5.º, caput , CF), do devido processo legal (art. 5.º, LIV) e do contraditório e da ampla defesa (art. 5.º, LV), bem como à competência privativa da União para legislar em matéria processual (art. 22, I, CF) , de maneira que

o STF já reconheceu a repercussão geral da matéria (ARE 702780) .

Portanto, no caso de manutenção da sentença ilíquida, requer o provimento do presente recurso para o fim de afastar do INSS a obrigação de apresentação dos cálculos dos atrasados.

3. FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA DE ANTEMÃO - ILEGALIDADE

A sentença impôs multa pecuniária à autarquia de modo a coagi-la a cumprir a obrigação de fazer no prazo determinado no decisum .

Por certo que o INSS, como qualquer outro ente público, não poderia validamente estar isento das sanções referentes ao cumprimento de determinação judicial, sob pena de estar imune, igualmente, de qualquer observância ao seu conteúdo, o que seria absurdo. Contudo, as circunstâncias que justificam a medida em apreço diferenciam-se para entes públicos e privados em virtude das peculiaridades de cada qual e, in casu , não se encontram presentes qualquer dos referidos pressupostos.

Primeiramente porque as astreintes , como medidas caracterizadoras de sanção contra devedor impontual, não podem ser banalizadas como instrumento essencial à determinação judicial . Esta por si só já é cogente, tornando-se cabível a utilização de outros meios coercitivos apenas no caso de mora injustificável, a denotar a abstenção dolosa ao cumprimento.

Por isso mesmo não tem qualquer propósito a sua fixação de antemão, a partir da presunção do dolo e do conseqüente descumprimento , consoante a jurisprudência pacífica do STJ:

"PREVIDENCIÁRIO. FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA POR ATRASO NA IMPLANTAÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ASTREINTES. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTARQUIA AINDA NÃO INTIMADA.

1 - Quando ainda não intimado o réu para a implantação de benefício ante a ausência do trânsito em julgado, descabe a aplicação de multa diária (astreintes) imposta como meio coercitivo indireto para que o devedor cumpra obrigação de fazer ou não fazer no prazo assinalado (art. 644, do CPC). Precedente.

2 - Recurso não conhecido". (REsp 298067/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de 13/05/02)

"DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL."ASTREINTES". FIXAÇÃO A PARTIR DA CITAÇÃO. NECESSIDADE DE PROCESSO DE EXECUÇAO. IMPOSSIBILIDADE DE"ACEITAR-SE COMO TERMO INICIAL A CITAÇÃO NO PROCESSO DE CONHECIMENTO. EXIGÊNCIA DE TER HAVIDO DESCUMPRIMENTO DA SENTENÇA. ARTS. 287 E 644, CPC. RECURSO PROVIDO.

I - As "astreintes", originadas do direito francês, têm por objetivo coagir o devedor, que foi condenando a praticar um ato ou abster-se da referida prática, a realizar o comando imposto pelo juiz. Elas não correspondem a qualquer indenização por inadimplemento e, portanto, somente são incidíveis nas obrigações de fazer ou de não-fazer.

II - A multa diária somente pode ser cobrada a partir do descumprimento da sentença, o qual, por sua vez, requer instauração do processo de execução e sua regular formação, com a citação, impedindo entender-se que a condenação "a partir da citação" seja a citação do processo de conhecimento ". (REsp 123645/BA, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 18/12/98)

Presumir-se a recalcitrância antes mesmo de a própria decisão ser descumprida já é, em si, uma incoerência; fazê-lo contra ente público é de todo incabível. Consoante o Ministro Jorge Scartezzini:" ainda que presente o justificado receio de ineficácia do provimento final, deve ser ponderado que, tendo em vista a condição do Instituto Segurador (autarquia), este não poderá se furtar ao princípio da legalidade, e numa eventual ocorrência, existem inúmeros procedimentos judiciais para a efetivação da ordem judicial determinada "(in REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 16/10/00).

Assim, evidentemente descabida a sanção pecuniária tal qual imposta.

Por fim, necessário reduzir a multa diária ao limite de 1/30 do salário- mínimo a fim de se evitar o enriquecimento sem causa da parte autora , nos termos do art. 461, § 6.º, do Código de Processo Civil e conforme a jurisprudência pátria:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL. EXCESSO. REDUÇÃO. A multa pelo descumprimento de decisão judicial não pode ensejar o enriquecimento sem causa da parte a quem favorece, como no caso, devendo ser reduzida a patamares razoáveis . Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.

(REsp 793491 ⁄RN, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4 a Turma, DJ 06.11.2006)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CLÁUSULA PENAL E ASTREINTES . DISTINÇÃO. ART. 920, CC ⁄1916. APLICAÇ ÃO NA EXECUÇÃO DE SENTENÇA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. RECURSO DESACOLHIDO.

I - Na linha da jurisprudência desta Corte, não se confunde a cláusula penal, instituto de direito material vinculado a um negócio jurídico, em que há acordo de vontades, com as astreintes, instrumento de direito processual, somente cabíveis na execução, que visa a compelir o devedor ao cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer e que não correspondem a qualquer indenização por inadimplemento.

II - A regra da vedação do enriquecimento sem causa permite a aplicação do art. 920, CC ⁄191 6, nos embargos à execução de sentença transitada em julgado, para limitar a multa decendial ao montante da obrigação principal, sobretudo se o título exeqüendo não mencionou o período de incidência da multa.

III - Sendo o processo" instrumento ético de efetivação das garantias constitucionais "e instrumento de que se utiliza o Estado para fazer a entrega da prestação jurisdicional, não se pode utilizá-lo com fins de obter-se pretensão manifestamente abusiva, a enriquecer indevidamente o postulante."

(REsp 422966 ⁄SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4 a Turma, DJ 01.03.2004)

Portanto, no caso de manutenção da sentença ilíquida, requer o provimento do presente recurso para o fim de afastar a cominação de multa diária ou reduzi-la a 1/30 do salário-mínimo .

III - DO MÉRITO

1. D O I NÍCIO DA I NCAPACIDADE L ABORAL

No caso dos autos, o perito judicial fixou a data do início da

incapacidade em 2002 (12 anos antes da perícia), data da cessação do benefício, cabendo notar entretanto a AUSÊNCIA DE ELEMENTOS OBJETIVOS tendo em vista que após a cessação administrativa a parte autora junta apenas atestados médicos particulares.

Tendo em vista a contradição acima, deve ser aplicada a jurisprudência que entende que a data de início da incapacidade deve corresponder à data da juntada do laudo pericial :

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. MOLÉSTIA PRÉ-EXISTENTE À LEI N.º 9.528/97. APOSENTADORIA DE 1993. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DA JUNTADA DO LAUDO PERICIAL. [...]

2. Não havendo como precisar a data do início da moléstia , sendo certo, entretanto, que foi anterior à lei nova, e reconhecido pelas instâncias ordinárias o nexo causal, deve-se considerar como seu termo inicial o dia da juntada do laudo pericial em juízo . Precedentes do STJ.

3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL -

401285 - Processo: 00000-00: SP Órgão Julgador: QUINTA TURMA - Data da decisão: 23/09/2003).

Assim, ante a ausência de perícia oficial contemporânea, a data de início de incapacidade deverá ser fixada na perícia judicial, sendo este o parâmetro para se analisar os demais requisitos (carência e qualidade de segurado).

Por fim, os atestados médicos particulares não se podem

sobrepor às perícias oficiais, administrativas e judicial , razão pela qual

improcede a demanda.

2. E XCLUSÃO DE P ERÍODOS DE C ONTRIBUIÇÃO C ONCOMITANTES

Cumpre ainda mencionar que a autora, após a cessação do seu

benefício por incapacidade, permaneceu recolhendo contribuições individualmente , o que milita em sentido contrário à pretensão autoral.

Em casos como tais, deve-se observar que a parte autora, caso realmente estivesse incapacitada no período, não teria como ter trabalhado normalmente e vertido as contribuições.

Tal entendimento, aliás, é corroborado pela E. 2a Turma Recursal da Seção Judiciária de Santa Catarina (RI n. 2008.72.00000-00, Relator Juiz Ivori Luis da Silva Scheffer, julgado em 18.02.2009):

"nos termos dos precedentes desta Turma, ainda que tivesse demonstrado o advento da incapacidade em período no qual a parte-autora detinha qualidade de segurado especial, mostra-se indevida, no caso, a retroação dos efeitos financeiros do benefício à data da sua cessação administrativa. É que, cessado o benefício há mais de quatro anos antes do ajuizamento da ação, se o segurado, nesse período, ficou inerte sem novamente procurar a Autarquia Previdenciária no pertinente à sua incapacidade, tal demora não pode ser tomada em prejuízo do INSS (e-proc 2007.72.00000-00, relato Juiz Federal Moser Vhoss, julgado em 13.08.2008)."

Logo, conforme destacado acima, não é correto o restabelecimento ou concessão de benefício com efeitos retroativos , pois, como é sabido, o benefício por incapacidade é devido, de acordo com os termos da Lei n.º 8.213/1991, apenas aos segurados efetivamente incapacitados:

Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada , a partir da data do retorno.

"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Nos casos em que a parte laborou anteriormente e depois do indeferimento do pedido do benefício por incapacidade, descabida a percepção nesse interregno de benefício por incapacidade, dado que não se pode, ao mesmo tempo, estar-se incapaz e capaz :

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CANCELAMENTO. ART. 42 DA LEI Nº 8.213/1991. EXERCÍCIO DE CARGO ELETIVO - VEREADOR. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. 1. A concessão da aposentadoria por invalidez faz pressupor incapacidade física para o trabalho, razão pela qual o beneficiário que vem eleger-se vereador não pode cumular tal benefício com os proventos do cargo, pois ninguém pode ser capaz e incapaz a um só tempo , ainda que diversas as atividades desenvolvidas, não se justificando tratamento distinto do agente político ao que se dá normalmente a um servidor público. 2. Inversão do ônus de sucumbência, com condenação da parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios da parte adversa, no valor de R$415,00 (quatrocentos e quinze reais) e às custas processuais, sendo, entretanto, suspensa a exigibilidade de tal verba, vez que o autor litiga sob a guarda da assistência judiciária gratuita. 3. Apelo provido. (TRF4, AC 2008.71.99.000744- 6, Turma Suplementar, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 01/07/2008)

Portanto, havendo continuidade do labor não há que se falar em auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, como pretende a parte autora.

Saliente-se que em recente julgado nos autos do processo n. 2007.72.00000-00, a Turma Recursal de SC atestou a impossibilidade de cumulação de salários com benefício por incapacidade , dada a incongruência da situação, pois o benefício por incapacidade pressupõe, por óbvio, afastamento do labor:

"Trata-se de recurso do INSS contra sentença que restabeleceu o benefício de auxílio-doença desde a data do cancelamento do primeiro requerimento administrativo. Alega o recorrente que deve ser excluído do pagamento dos valores atrasados as competências em que a parte- autora estava laborando.

Assiste razão à autarquia.

A decisão singular fundamentou o restabelecimento do benefício desde a data do primeiro cancelamento administrativo porque o expert judicial afirmou que o início da incapacidade, advinda do agravamento do mal congênito apresentado pela autora, remonta aquela época. Contudo, conforme se verifica no CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais a parte- autora estava trabalhando nos períodos de 11/2004, 12/2004, 01/2005, 03/2005, 04/2006, 05/2006, 06/2006 e 07/2006 (evento 15 - fl.06).

Assim, verificada a capacidade da recorrente para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, nos períodos anteriormente mencionados, merece reforma a sentença quanto a este aspecto, a fim de afastar a condenação do INSS ao pagamento das parcelas referentes ao benefício de auxílio-doença nas competências em que a parte-autora estava laborando . Liquidação a cargo do Juizado de origem.

Considero prequestionados os dispositivos enumerados nas razões recursais. Para tanto, declaro expressamente que a decisão encontra amparo nos dispositivos da Constituição Federal de 1988 e na legislação infraconstitucional, aos quais inexiste violação.

Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95, a contrario sensu.

Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS, PARA AFASTAR O PAGAMENTO DAS PARCELAS REFERENTES AOS PERÍODOS DE 11/2004, 12/2004, 01/2005, 03/2005, 04/2006, 05/2006, 06/2006 e 07/2006, EM QUE A AUTORA ESTAVA LABORANDO."

Sendo assim, não é devido o benefício por incapacidade em período em que comprovado o recolhimento de contribuições por parte do segurado , razão pela qual improcedem os pedidos exordiais..

3. A UXÍLIO -D OENÇA -R EVISÃO A DMINISTRATIVA E T RÂNSITO E M J ULGADO

A r. sentença determinou que o benefício por incapacidade fosse

mantido pelo período indicado em perícia, porém a contar do trânsito em julgado , não obstante o laudo ter fixado esse período de manutenção com base na data

dessa própria perícia.

No entanto, o art. 71 da Lei 8.212/91 dispõe que o INSS deve

rever os benefícios previdenciários, ainda que concedidos judicialmente , para verificar se persistem as condições clínicas que levaram ao seu

deferimento, enquanto que o art. 101 da Lei 8.213/91 impõe a obrigatoriedade

de o segurado em gozo de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez submeter-se a exame médico disponibilizado pela Previdência Social, sob pena de

suspensão do benefício.

Nesse sentido, a TNU garantiu vigência aos dispositivos legais

acima transcritos, determinando que os prazos para a revisão administrativa devem ser contados da perícia judicial e não do trânsito em julgado , conforme julgamento proferido no PEDILEF 5000525- 23.2012.4.04.7114.

Ainda que se trate de benefício deferido judicialmente, o titular deve ser convocado pelo INSS para comparecer e passar por nova perícia, na qual será aferido se persistem os motivos que autorizaram a concessão do auxílio-doença.

Logo, entende o INSS que deve ser observado o período de manutenção fixado pelo i. perito judicial, contudo a revisão médico-administrativa com previsão legal não deve ficar sujeita à ocorrência do trânsito em julgado da r. sentença, pois tal marco fixado pelo i. magistrado, de certa forma, viola o direito ao recurso assegurado às partes.

Desta forma, requer que o marco inicial do período de manutenção seja a data da perícia, conforme fixado pelo i. perito judicial de confiança do juízo , e não a contar do trânsito em julgado da decisão.

IV - REQUERIMENTOS

Ante o exposto, requer o INSS que o presente recurso seja conhecido e provido, a fim de que seja anulada a sentença proferida, porquanto ilíquida , bem como afastadas a imposição dos cálculos ao réu, e a cominação de multa diária por descumprimento da obrigação de fazer .

Sucessivamente, requer que a data de início da incapacidade e do eventual benefício seja fixada na data do laudo pericial , que sejam afastados da condenação os meses em que houve recolhimento de contribuições previdenciárias , bem como que O TERMO INICIAL DO PRAZO PARA REVISÃO ADMINISTRATIVA DO BENEFÍCIO SEJA CONTADO DA DATA DO LAUDO E NÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO .

Na oportunidade, requer o pronunciamento expresso acerca do art. 42 da Lei n.º 8.213/91 ; bem como arts. 2º; 5º, caput e incisos II, LIV e LV; 22, I; e 37, caput , da Constituição Federal, e arts. 38, parágrafo único, e 52, I e II, da Lei n.º 9.099/95 , para fins de eventual acesso às instâncias superiores.

Termos em que pede deferimento.

Americana, 22 de agosto de 2014.

IGOR SAVITSKY

Procurador Federal

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