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20 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.4.03.9999

Petição - Ação Aposentadoria por Invalidez

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

EQUIPE DE TRABALHO REMOTO - BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE DA 3° REGIÃO

EATE - COLABORAÇÃO POLOS

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DO(A) VARA ÚNICA DA COMARCA DE SANTO ANASTÁCIO

NÚMERO: 1001817-14.2019.8.26.0553

REQUERENTE(S): Nome

REQUERIDO(S): Nome

Nome , pessoa jurídica de direito público, Estado Civil pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado(a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar

CONTESTAÇÃO

com fundamento no artigo 335 e seguintes do Código de Processo Civil, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

1. SÍNTESE DA DEMANDA

Pretende a parte autora a concessão de benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), alegando possuir qualidade de segurada do RGPS - Regime Geral de Previdência Social e padecer de moléstia de origem extra-laborativa que a incapacitaria para o desempenho de seus afazeres habituais.

A razão, entretanto, não lhe assiste, como se demonstrará.

2. CASO CONCRETO

No caso em tela, já foi elaborado laudo pericial judicial, cujas conclusões demonstram que o autor não preencheu os requisitos para concessão dos benefícios pleiteados.

Com efeito, a perícia médica constatou necessitar a autora de tratamento de fratura de corpo de L3 e osteoporose de região de coluna lombar, sem comprometimento do canal medular , o que lhe acarreta uma incapacidade total e temporária - por 06 meses - para sua atividade laboral atual, considerada a informada de faxineira.

Contudo, não há nada dos autos que comprove o desempenho de tal atividade.

Pelo contrário, consta ser a autora empresária - possui empresa ativa em seu nome (pesquisa anexa), tendo informado quando das perícias administrativas em 2019 (fls. 91/93), ser vendedora de roupas a domicilio e faxineira.

Assim, enquanto contribuinte individual, não há comprovação das atividades que alegou desempenhar, bem como se estariam dentro de suas limitações que, por sinal, não esclarecidas.

Portanto, a incapacidade encontrada refere-se à impossibilidade de desempenho de atividade laborativa não comprovada.

Ademais, não se verifica fundamentação para a conclusão da existência de uma incapacidade.

Isso porque, nos relatos dos exames realizados, não se verificou qualquer diminuição de mobilidades de membros e articulações ou algum sinal de anormalidade geradora de incapacidade (fls. 138) :

EXAME FÍSICO

ESTADO GERAL ;- paciente com 51(cinquenta e um) anos de idade, com bom estado geral, eupneica,mucosas coradas, deambulando sem qualquer dificuldade, se apresentou a perícia usando um colete de Putti. Não é diabética, nega outras patologias.Orientada no tempo e espaço, com raciocínio lógico e memória preservada, solteira, não tem filhos.

COLUNA CERVICAL:- nega qualquer sintomatologia neste segmento, com boa mobilidade da cabeça e pescoço .

COLUMA TORÁCICA E LOMBAR:- paciente refere dores em coluna lombar na altura de L3 L4. - Discreta de escolioses, não apresenta lordose.

- Força muscular preservada em membros inferiores.

- Reflexos de Aquiles e tendão patelar sem anormalidades.- Ausência de atrofias musculares.

- Sinal de Lasegue (-) negativo bilateral.

- Refere dores a palpação em região lombar.

- Não apresenta limitações para se abaixar.

- Subiu a mesa de exames sem nenhuma dificuldade.

MEMBROS SUPERIORES :- paciente não apresenta nenhuma anormalidade ou deficiência, com todas as funções preservadas.

MEMBROS INFERIORES :- refere dores em coluna lombar com irradiação para a perna esquerda. - Sem outras anormalidade ou queixas.

- Todas as funções dos membros inferiores estão preservadas.

Dessa forma, os achados clínicos relatados não condizem com as conclusões periciais, pois inexistem sinais físicos de prejuízo de mobilidade.

Ora, apenas ser portador de doença não implica, necessariamente, estar incapaz.

Diante do exposto, requer-se a total improcedência da ação.

Caso assim não se entenda, requer seja o perito instado a fornecer melhores esclarecimentos sobre a incapacidade diagnosticada, detalhando-se como se manifesta, quais as limitações físicas da parte autora e quais atividades e movimentos que consegue e não consegue realizar.

Não obstante, oportuno tecer alguns comentários sobre o direito pretendido pela requerente.

3. DO DIREITO

3.1 Dos requisitos para a concessão de benefícios por incapacidade

Os requisitos para o auxílio-doença encontram-se previstos no artigo 59 e seguintes da Lei 8.213/91, sendo devido ao segurado que, após cumprida, quando for o caso, a carência exigida em lei, ficar incapacitado para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos e será pago enquanto o segurado permanecer nessa condição.

Por sua vez, a aposentadoria por invalidez será devida, consoante o disposto no artigo 42 e seguintes da Lei n° 8.213/91, ao segurado que, após cumprida a carência exigida, se o caso, ficar incapacitado para o desempenho do seu labor habitual e for considerado insusceptível de reabilitação para o exercício de outra atividade que lhe garanta a subsistência.

Com fulcro nos dispositivos legais indicados, os pressupostos para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez são os seguintes, os quais devem estar cumulativamente presentes:

a) Qualidade de segurado(a) da Previdência Social:

No que se refere à qualidade de segurado, como regra, esta se inicia a partir da filiação ao RGPS e é mantida enquanto existir contribuição para a Previdência, ou enquanto o segurado estiver em gozo de benefício.

Não obstante, a própria lei prevê as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado após cessação das contribuições, o que se denomina "período de graça", as quais se encontram previstas no artigo 15 e parágrafos da Lei 8.213/91. A esse respeito, a regra geral é a manutenção da qualidade de segurado por 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, no caso do segurado obrigatório, ou 6 (seis) meses para o segurado facultativo.

No parágrafo 1° do referido artigo, encontra-se prevista a extensão do período de graça até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado, e o parágrafo 2° prevê, ainda, o acréscimo de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada a situação de desemprego involuntário pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

A propósito desta última hipótese, cabe salientar que a condição de desemprego involuntário deve estar devidamente demonstrada por registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e Emprego ou mediante comprovação do recebimento do seguro-desemprego, conforme previsto na Instrução Normativa INSS n° 77/2015, de modo que a mera inexistência de vínculo empregatício ativo em CTPS não é suficiente à comprovação da situação de desemprego involuntário.

Importante mencionar, outrossim, que a qualidade de segurado deve ser comprovada no momento da eclosão da incapacidade. Sobre esse aspecto, a Lei de Benefícios, nos artigos 42, § 2°, e 59, § 1°, veda expressamente a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença nos casos de preexistência da doença , ou seja, quando o segurado se filiar ou se refiliar ao RGPS já portador da doença invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão da doença.

b) Período de carência :

Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, conforme conceituado pelo artigo 24 da Lei 8.213/91.

Para fins de concessão dos benefícios auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o artigo 25, I, da LB prevê carência mínima de 12 (doze) meses de contribuição, requisito excepcionalmente dispensado nas hipóteses do artigo 26, II, do mesmo diploma, quais sejam: quando a origem da incapacidade decorrer de acidente ou doença profissional ou advier de uma das doenças elencadas no rol do artigo 151 LB ou na Portaria Interministerial MPAS/MS n° 2.998, de 23/08/2001, em qualquer caso, desde que a doença ou acidente ocorra após a filiação ao RGPS.

Tratando-se de segurado especial, exige-se comprovação do exercício de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, em número de meses idênticos à carência do benefício requerido, a teor do disposto nos artigos 24, 39, inciso I, e 59, caput , da Lei n° 8.213/91.

Na hipótese de perda da qualidade de segurado, o segurado deverá contar, a partir da data da nova filiação à Previdência Social, com os períodos integrais de carência previstos nos incisos I, III e IV do caput do art. 25, a teor do artigo 27-A da Lei n° 8.213/91 ( redação atual dada pela Medida Provisória n° 871, de 2019 ).

A respeito do prazo de carência exigido em caso de refiliação após perda da qualidade de segurado, cabe mencionar que a questão sofreu sucessivas alterações legislativas, promovidas pelas Medidas Provisórias n° 739/2016 e n° 767/2017 e pela Lei n° 13.457/17, que vigorou até o advento da Medida Provisória n° 871, de 2019, atualmente em vigor.

Tendo em vista as sucessivas modificações da legislação e as dúvidas no âmbito do direito intertemporal, o tema foi afetado como Representativo de Controvérsia (Tema 176) pela TNU - Turma Nacional de Uniformização, que fixou a tese pela qual devem ser observadas as regras de carência vigentes à época da eclosão da incapacidade, conforme colacionado a seguir:

"Tema 176 TNU - Constatado que a incapacidade do(a) segurado(a) do Regime Geral da Previdência Social (RGPS) ocorreu ao tempo da vigência das Medidas Provisórias 739/2016 e 767/2017, aplicam- se as novas regras de carência nelas previstas".

Por fim, eventuais recolhimentos em atraso não são admitidos para fins de cômputo de período de carência do segurado contribuinte individual, especial e facultativo, conforme expressamente previsto no artigo 27, II, da Lei 8.213/91.

c) Incapacidade:

O terceiro requisito legal diz respeito à comprovação da incapacidade, neste ponto distinguindo-se substancialmente os benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

No caso do auxílio-doença, deve-se comprovar a existência de incapacidade temporária para as atividades habituais do segurado, enquanto a aposentadoria por invalidez somente é devida se for reconhecida a incapacidade definitiva e omniprofissional do segurado, ou seja, incapacidade para toda e qualquer atividade laborativa, sem possibilidade de reabilitação para outra atividade.

Em todo caso, a análise quanto à incapacidade do segurado dependerá de exame médico-pericial a cargo da previdência social (artigos 42, § 1°, 60, § 4° e 101, todos da Lei 8.213/91).

Ambos os benefícios, ademais, são incompatíveis com o exercício concomitante de atividade remunerada , uma vez que tanto o auxílio-doença, como a aposentadoria por invalidez são benefícios substitutivos do salário-de- contribuição do trabalhador e pressupõem o seu afastamento das atividades para as quais se encontra incapacitado.

A esse respeito, a Lei 8.213/91 prevê expressamente que o segurado em gozo de aposentadoria por invalidez (art. 46) ou de auxílio-doença (art. 60, § 6°), que vier a exercer atividade que lhe garanta a subsistência, terá seu benefício cancelado a partir da data do retorno.

Especificidades do benefício de auxílio-doença

O benefício de auxílio-doença pressupõe a constatação de incapacidade temporária para o exercício do labor habitual do segurado, por mais de quinze dias, sendo devido o benefício enquanto perdurar essa condição, para cuja aferição o segurado poderá ser convocado a qualquer momento, conforme expressamente previsto no artigo 60 da LB.

Oportuno frisar, a respeito do auxílio-doença, que as inovações introduzidas na Lei 8.213/91 pela Lei 13.457/17 (em decorrência da conversão da MP n° 767, de 6/01/2017), normatizaram os benefícios por incapacidade concedidos judicialmente .

Sobre esse tópico, trazemos a lume os seguintes dispositivos inseridos no artigo 60 da LB:

o

§ 8 Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.

o o

§ 9 Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8 deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.

§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.

Depreende-se que, no caso de concessão judicial de auxílio-doença, deverá ser estimado pelo Juízo prazo mínimo para duração do benefício (DCB - data de cessação do benefício), cuja omissão acarretará a fixação automática da DCB em 120 (cento e vinte) dias, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação na forma do regulamento. Exceptua-se dessa hipótese o segurado elegível para o procedimento de reabilitação profissional, nos termos do artigo 62 da LB.

Cabe frisar que o procedimento legal de prefixação de DCB, inserido pela Lei 13.457/17, em nada se assemelha à famigerada "alta programada", já em desuso. Com efeito, o antigo procedimento da alta programada pressupunha a cessação efetiva do benefício mesmo em caso de agendamento de perícia de prorrogação, hipótese em que os atrasados seriam posteriormente pagos no caso de perícia favorável ao segurado.

De modo diverso, o procedimento previsto nos parágrafos 8°, 9° e 10 do artigo 60 da Lei 8.213/91 prevê a manutenção do benefício até a data da perícia revisional, caso seja feito requerimento de prorrogação pelo segurado nos 15 (quinze) dias que antecedem a DCB, nos termos do item 2.5 do Memorando-Circular Conjunto n° 7 DIRSAT/DIRBEN/PFE/DIRAT/INSS, ressaltando que a lei deixou a cargo do regulamento a estipulação das regras procedimentais para requerimento de prorrogação do benefício.

Especificidades do benefício de aposentadoria por invalidez

Por sua vez, para fins de concessão de aposentadoria por invalidez, deve restar comprovada a incapacidade permanente e omniprofissional , vale dizer, o segurado deve estar incapaz não apenas para sua atividade habitual, mas também deve ser insusceptível de reabilitação para o exercício de outra atividade que lhe garanta a subsistência.

Cabe mencionar, contudo, que embora seja pressuposto para concessão da aposentadoria por invalidez a constatação de incapacidade definitiva, ainda assim não se trata de um benefício necessariamente vitalício, prevendo a legislação que poderá ocorrer hipóteses de modificação da situação fática que ensejou sua concessão. Por essa razão, também os segurados aposentados por invalidez estão obrigados a se submeter a avaliações médicas periódicas a cargo da Previdência Social para aferição da permanência ou não do estado incapacitante, o que vem expressamente previsto no artigo 43, § 4°, e artigo 101, ambos da Lei n° 8.213/91.

Referida perícia revisional dos aposentados por invalidez deve ser realizada bienalmente, nos termos do artigo 222 da Instrução Normativa INSS/PRES n° 77/2015 e, caso constate a recuperação da aptidão laborativa, a cessação do benefício será devida nos termos do artigo 47 da Lei de Benefícios.

O referido artigo 47 da Lei 8.213/91 prediz o procedimento a ser seguido na hipótese de recuperação da capacidade do aposentado por invalidez, prevendo a continuação do pagamento do benefício por um prazo pré-estipulado, a depender do tempo de recebimento do benefício e se a recuperação foi total ou parcial, por meio da chamada "mensalidade de recuperação".

A legislação ainda prevê para as hipóteses de aposentadoria por invalidez o acréscimo de 25% em caso de necessidade de assistência permanente de outra pessoa (art. 45 da Lei 8.213/91), cujo conceito legal pressupõe que o aposentado esteja impossibilitado de realizar atividades básicas, tais como se alimentar e fazer a higiene pessoal. As situações autorizadoras da concessão do referido acréscimo vêm descritas no Anexo I do Decreto 3.048/99.

4. QUESTÕES SUBSIDIÁRIAS

Caso, ao fim dos debates, entenda o Juízo que a parte autora faz jus a algum dos benefícios vindicados, o que apenas para argumentar se admite, requer a Autarquia, subsidiariamente, em função do princípio da eventualidade, o seguinte:

4.1 Desconto dos períodos em que a parte autora desempenhou atividade laborativa

Em caso de sentença de procedência, requer-se seja autorizado o não pagamento do benefício concedido nas competências em que verificado o exercício de atividade remunerada pela parte autora, como corolário lógico do disposto nos artigos 46 e 60, § 6°, da LB, que vedam o exercício concomitante de atividade remunerada com a percepção de benefício por incapacidade.

4.2 Data de início de benefício

Caso o beneficio, após indeferimento ou cancelamento administrativo, seja concedido judicialmente, seu termo inicial deverá ser fixado no momento em que restou ilidida a presunção de veracidade e de legalidade do ato administrativa ou seja, na data do laudo pericial.

4.3 Data de cessação do benefício de auxílio-doença

Na eventualidade de ser julgado procedente o pedido de concessão de beneficio de auxílio-doença, requer seja fixada, na sentença, a data da cessação do beneficio (DCB), nos termos do artigo 60, § 8°, da Lei n° 8.213/91, acrescentado pela Lei n° 13.457/17, caso o laudo pericial aponte período para recuperação da capacidade laboral ou para reavaliação médica, sem prejuízo de eventual requerimento administrativo para prorrogação do beneficio, nos termos do artigo 60, § 9°, do mesmo diploma legal.

Vale salientar que o segurado terá a opção de solicitar administrativamente a prorrogação do beneficio, na hipótese de entender que nao terá condições de retorno ao trabalho na DCB fixada em sentença. Esse requerimento deverá ser feito em uma Agência da Previdência Social nos 15 (quinze) dias que antecedem a cessação prevista, nos termos do item 2.5 do Memorando-Circular Conjunto n° 7 /DIRSAT/DIRBEN/PFE/DIRAT/INSS.

5. PREQUESTIONAMENTO

Eventualmente procedente o pedido de condenação da autarquia na concessão de beneficio, tal qual formulado na petição inicial, o que se admite tão somente para argumentar, uma vez que a decisão estaria contrariando dispositivos de lei federal e da Constituição Federal, a matéria deverá ser enfrentada na decisão, para efeito de futura interposição de recurso aos Tribunais Superiores.

6. REQUERIMENTOS FINAIS

Por todo o exposto, requer a Autarquia seja o processo extinto com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgando-se IMPROCEDENTES os pedidos exordiais.

Caso assim não se entenda, requer seja o perito instado a fornecer melhores esclarecimentos sobre a incapacidade diagnosticada, detalhando-se como se manifesta, quais as limitações físicas da parte autora e quais atividades e movimentos que consegue e não consegue realizar.

No mais, em atenção ao princípio da eventualidade, requer-se, ainda, em caso de procedência:

1. a fixação da DIB (data de início do beneficio) na data da perícia judicial, ou, caso assim não se entenda, seja fixada na data da citação;

2. a observância da prescrição quinquenal, caso a DIB estipulada seja diferente da requerida na alínea "a", que, por ser matéria de ordem pública, é de conhecimento ex officio pelo juiz;

3. a fixação dos juros moratórios nos termos do art. 1°-F da Lei 9.494/97, alterado pela lei 11.960/09;

4. a fixação dos índices de correção monetária conforme modulação de efeitos no RE n° 00.000 OAB/UF (tema 810 STF);

5. honorários advocatícios nos termos da Súmula 111 do STJ, sendo indevidos nas hipóteses da Lei 9.099/95.

Termos em que pede deferimento.

Equipe de Trabalho Remoto-BI, data do protocolo.

Nome

PROCURADORA FEDERAL