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28 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6128

Petição - Ação Aposentadoria Especial (Art. 57/8)

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 2a Vara Federal de Jundiaí

Última distribuição : 28/07/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Aposentadoria Especial (Art. 57/8)

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? SIM Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(AUTOR) Nome(ADVOGADO) Nome(REU)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 09/11/2020 10:07 contestação 3199 41450 Contestação

128

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA 2a VARA FEDERAL DE JUNDIAÍ/SP

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor: Nome

Réu: NomeNACIONAL DO SEGURO SOCIAL

O NomeNACIONAL DO SEGURO SOCIAL , pela Procuradora Federal que esta subscreve, mandato ex lege (art. 9 o da Lei n. 9.469/97), vem, com o devido respeito e acatamento perante Vossa Excelência, nos autos da Ação de Conhecimento Condenatória em epígrafe, apresentar CONTESTAÇÃO , pelas razões de fato e de direito a seguir expendidas:

I – DA PRETENSÃO

Afirma a parte autora que está em gozo de um benefício previdenciário, com data de início (DIB) em 17/04/2009, e pleiteia a revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição no 00000-00, em aposentadoria especial, desde o pedido administrativo em 13/12/2018, alegando exercício de atividade especial não reconhecido na via administrativa nem no processo judicial 0000527-51.2015.403.6128.

Contudo, impende que se reconheça a improcedência do pedido.

II – FUNDAMENTOS DA DEFESA

DA PRESCRIÇÃO

Cuidando-se de relação jurídica de trato sucessivo, a autarquia/ré suscita, por cautela, a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213, de 1991.

APOSENTADORIA ESPECIAL

A aposentadoria especial é benefício previdenciário devido aos segurados que perfizerem quinze, vinte ou vinte e cinco anos, a depender do caso, no exercício de atividades cujo exercício prolongado é considerado pela lei como prejudicial à integridade física, em grau maior do que aquele que se seria de esperar do desempenho habitual e permanente de atividades que exigem esforços ordinários.

O estipêndio encontra assento constitucional no art. 201, § 1o, da Constituição Federal, e é regulado, no nível infraconstitucional, pela Lei no 8.213/91, que trata da aposentadoria especial em seus arts. 57 e 58.

Nos termos do artigo 64 do Decreto no 3.048/1999, têm direito à aposentadoria especial os segurados:

*empregado (artigo 11, inciso I, da Lei No 8.213/1991 e artigo 9o, inciso I, do Decreto no 3.048/1999); *avulso (artigo 11, inciso VI, da Lei no 8.213/1991 e artigo 9o, inciso VI, do Decreto no 3.048/1999); e *contribuinte individual , desde que cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção (artigo 11, inciso V, alínea g, da Lei no 8.213/1991, conjuntamente com o artigo 1o da Lei no 10.666/2003, e artigo 9o, inciso V, alínea n, do Decreto no 3.048/1999).

No mais, por respeito aos direitos adquiridos, admite a legislação previdenciária o reconhecimento da aposentadoria especial aos segurados contribuintes individuais que tenham preenchido todos os requisitos para a fruição da benesse antes de 28/04/1995, data imediatamente anterior à da entrada em vigor da Lei no 9.032/1995, desde que enquadrados por categoria profissional (artigo 247, inciso III, da Instrução Normativa INSS/PRES no 77/2015).

Para a concessão deste benefício é necessária a prova de 25, 20 ou 15 anos de atividade com exposição permanente, não ocasional ou intermitente, a agentes físicos, químicos ou biológicos insalubres de forma habitual e permanente, não ocasional ou intermitente, na forma do regulamento, e, ademais, o preenchimento da carência de 180 contribuições, admitida, aqui, a regra transitória do artigo 142 da Lei no 8.213/1991.

Nos termos do artigo 65 do Decreto no 3.048/1999 - Regulamento da Previdência Social -, "considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço".

A nocividade dos agentes físicos, químicos ou biológicos é caracterizada como a situação combinada ou não de substâncias, energias e demais fatores de riscos reconhecidos, presentes no ambiente de trabalho, capazes de trazer ou ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador (artigo 278, inciso I, da Instrução Normativa INSS/PRES no 77/2015).

A renda mensal inicial do benefício corresponde a 100% do salário-de- benefício, como se depreende do artigo 57, § 1o, da Lei no 8.213/1991.

A data de início da aposentadoria especial é regulada, tal como a aposentadoria por idade, pelo artigo 49 da Lei de Benefícios, isto é, o benefício é pago desde a data do desligamento do emprego, desde que requerido o benefício em até noventa dias desse fato, ou desde a data de entrada do requerimento, caso não haja desligamento, ou caso se trate de segurado avulso ou contribuinte individual cooperado ligado a cooperativa de trabalho (artigo 57, § 2o, da Lei no 8.213/1991).

Finalmente, nos termos do artigo 57, § 8o ( redação da Medida Provisória no 1.729, de 02/12/1998, que revogou também o artigo 57, § 6o, que havia sido incluído previsão neste sentido, mas veio a ser substituído pela disposição atual, mais específica quanto às consequências do descumprimento da regra) , em conjunto com o artigo466, da Lei no8.2133/1991, é vedado ao segurado que tem reconhecido o direito à fruição da aposentadoria especial permanecer no exercício da atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos por cujo contato a benesse lhe foi instituída, desde que o benefício tenha sido requerido e concedido a partir de 29 de abril de 1995, data da publicação da Lei no9.0322, de 28 de abril de 1995.

Se isto ocorrer, então, nos termos do artigo 69, parágrafo único, do Decreto no 3.048/1999, o benefício do segurado que não abandona as atividades especiais depois de aposentado depois de notificado a fazê-lo, em sessenta dias, tem o seu benefício cessado.

Contudo, não haverá prejuízo ao segurado no que respeita ao benefício instituído quanto às prestações vencidas que lhe sejam devidas entre o requerimento e o despacho concessório proferido no INSS, já que, como dispõe a própria Instrução Normativa no 77/2015 ( retro ), “não será considerado permanência ou retorno à atividade o período entre a data do requerimento ( aqui referida por coincidir com a Data de Início do Benefício, que é aqui considerada ) da aposentadoria especial e a data da ciência da decisão concessória do benefício”.

DA ALEGADA ATIVIDADE ESPECIAL

Não é possível o reconhecimento da especialidade da atividade profissional pelos seguintes motivos.

DO ENQUADRAMENTO POR "AGENTES NOCIVOS":

Quanto à análise de enquadramento por "agentes nocivos", seguem os motivos do indeferimento administrativo:

Agente Período Formulário

Nocivo Razões para o não enquadramento

A técnica de análise utilizada para a mensuração do agente, registrada no PPP, não atende à metodologia de avaliação conforme legislação em vigor.

PPP de fls.20/21 do PA ♦ períodos a partir de 19/11/2003: é obrigatória a indicação

de revisão 07/03/2009 a dos níveis de ruído em "Nível de Exposição Normalizado

ruído 17/04/2009 (data de (NEN )" , conforme as metodologias e procedimentos definidos

emissão: na NHO–01 da FUNDACENTRO, por força do Decreto no 25/08/2017) 4.882/03.

→ NHO – 01: A técnica da FUNDACENTRO é obrigatória a partir de 19/11/2003 (Decreto no 4.882/03). A exposição ao

ruído deve ser expressa em dB (A) e mensurada em NEN – Nível de Exposição Normalizado. Logo, a partir de 19/11/2003, as mensurações de ruído apresentadas deverão estar expressamente informadas em NEN, e não nas formas de média, Leq (Neq), Lavg (TWA) ou outras. Neste contexto, a mera indicação do uso da metodologia da NHO-01, sem que haja a menção por escrito do NEN, não poderá ser aceita, vez que, dentre as metodologias da NHO- 01, encontram-se outras formas de aferição, tais como Leq e TWA. Estas aferições não representam necessariamente a jornada padrão de oito horas, ao contrário do NEN, que se trata de um nível de exposição (NE) convertido para uma jornada padrão de oito horas diárias, para fins de comparação com o limite de exposição, sendo, portanto, mais representativo.

(...) 16. Cumpre salientar também que o fato de o PPP indicar, no campo destinado à intensidade/concentração, nível de ruído superior a 85 decibéis, e, no campo da técnica utilizada, descrever “dosimetria”, não é suficiente para concluir que o laudo técnico das condições do ambiente de trabalho – LTCAT tenha sido elaborado com observância da metodologia e dos procedimentos descritos na Norma de Higiene Ocupacional - NHO-01 da FUNDACENTRO. É insuficiente a mera alusão à “dosimetria”. Esta não revela, por si só, a medição do ruído nos termos dessa norma, podendo também significar a utilização da metodologia da NR-15, não mais admitida a partir de 19/11/2003 pelo Decreto 4.882/2003. É do segurado o ônus da prova de que a dosimetria utilizada observou a metodologia e os procedimentos descritos na Norma de Higiene Ocupacional - NHO-01 da FUNDACENTRO, tratando-se de fato constitutivo do direito, justamente por não gerar a utilização da dosimetria a presunção de observância dessa norma. (Recurso Inominado 0017175-64.2014.4.03.6315)

No caso, o PPP é manifestamente inconsistente uma vez que as variações à exposição ao ruído (para maior ou para menor) não correspondem às mudanças de posto de trabalho ou de função desempenhada. Não se justifica informar que o autor estava exposto a um dado nível de ruído e que depois, sem

qualquer base fática ou técnica, essa exposição se altere. Por exemplo: em 07/03/2009 a exposição informada se eleva de 85,70 para 89,30 dB e, em 01/04/2011, se reduz a 86,90 dB, porém o autor executava a mesma função (mecânico mnt A) no mesmo local (manutenção). E não se pode alegar que estamos falando em novo registro ambiental pois ambas as informações foram baseadas no mesmo Laudo de 18/07/2003 a 02/06/2016 (cf. campo 16.1 do PPP).

Cabíveis algumas considerações acerca dos agentes nocivos previstos na legislação de regência:

o RUÍDO:

Responsável Técnico pelos Registros Ambientais (campo 16 do PPP): Especificamente quanto ao ruído, para a sua identificação e mensuração no ambiente de trabalho, sempre foi necessária a confecção de demonstrações ambientais (LTCAT, PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO), por engenheiro de segurança do trabalho ou por médico do trabalho, mesmo antes do advento da Lei no 9.032/95.

Com efeito, a Lei no 6.514, de 22 de dezembro de 1977, ao modificar o art. 195 da CLT (Capítulo V do Título II - Da Segurança e Da Medicina do Trabalho), preceitua:

Art. 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho. ( destaquei )

No mesmo sentido, a Lei no 8.213/91, que teve incluído o § 1o ao seu art. 58 pela Lei no 9.528, de 10 de dezembro de 1997, exigindo que o laudo técnico das condições ambientais de trabalho (LTCAT) fosse confeccionado por engenheiro de segurança do trabalho ou por médico do trabalho. O § 1o do art. 58 da Lei no 8.213/91, mesmo sendo alterado, mais tarde, pela Lei no 9.732, de 11 de dezembro de 1998, manteve a exigência da qualificação profissional:

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei no 9.528, de 1997)

§ 1o A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na

forma estabelecida pelo Nome, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. (Redação dada pela Lei no 9.732, de 11.12.98) ( destaquei )

Limites de tolerância (Tema 694 STJ): "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo

impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6o da LINDB (ex-LICC)."

Metodologia de aferição: ♦ períodos anteriores a 19/11/2003: as aferições de ruído contínuo ou intermitente

efetuadas até 18/11/2003 (véspera da publicação do Decreto no 4.882/03) devem atender ao disposto no “anexo 1 da NR-15”, não sendo suficiente a menção genérica à NR-15. Vedada, ainda, a medição pontual, a instantânea ou a em picos.

♦ períodos a partir de 19/11/2003: é obrigatória a indicação dos níveis de ruído em "Nível de Exposição Normalizado – NEN" , conforme as metodologias e procedimentos definidos na NHO – 01 da FUNDACENTRO, por força do Decreto no 4.882/03.

Destaque-se que a mera indicação do uso da metodologia da "NHO-01", sem que haja a menção por escrito do uso do "NEN", não poderá ser aceita, vez que, dentre as metodologias da NHO-01, encontram-se outras, tais como Leq e TWA . Estas aferições não representam necessariamente a jornada padrão de oito horas, ao contrário do NEN , que se trata de um nível de exposição convertido para uma jornada padrão de oito horas diárias, para fins de comparação com o limite de exposição, sendo, portanto, mais representativo.

O Decreto no 4.882, de 18/11/2003, ao alterar o Anexo IV do Decreto no 3.048/99 (RPS), mencionou expressamente o "NEN", não se limitando a mencionar qualquer metodologia da Fundacentro. Senão, veja o art. 2o do Decreto no 4.882/03, in verbis :

Art. 2 o Os itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n o 3.048, de 1999, passam a vigorar com as seguintes alterações: "2.0.1 .............................................................

a) exposição a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 dB (A)." (NR) ( destaquei )

Outrossim, o autor não apresentou estudos ambientais e/ou formulários idôneos (perfil profissiográfico previdenciário - PPP) que comprovem a alegada exposição a agentes nocivos.

Ante o exposto, todos os períodos devem ser considerados "comuns" para fins previdenciários.

o ÔNUS DA PROVA EM CASO DE ATIVIDADE ESPECIAL

Importante destacar que o ônus da prova, para os casos de comprovação de trabalho exposto a agentes nocivos à saúde e que caracterizem atividade especial, é atribuído legalmente ao segurado conforme disposto no art. 57 § 3o e 4o da Lei 8213/1991:

Art. 57 (...) § 3o A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o NomeNacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. (Redação dada pela Lei no 9.032, de 1995)§ 4o O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. (Redação dada pela Lei no 9.032, de 1995)

Considerando tal dispositivo legal, deve a parte autora providenciar a juntada dos documentos necessários e de acordo com a legislação previdenciária para comprovação do exercício de atividade caracterizada como especial.

Em caso de eventual não apresentação de documentação comprobatória, ou mesmo erro ou desconformidade com a legislação previdenciária que a invalidem, deve a parte autora providenciar a juntada aos autos dos documentos corretos ou buscar as vias próprias para sanar o erro ou desconformidade.

No ponto, não cabe ao INSS adotar qualquer providência, mas apenas analisar a documentação apresentada pelo segurado e verificar sua regularidade formal e material, indeferindo motivadamente a contagem de tempo especial, quando não cumpridas as exigências da legislação previdenciária.

DA INEXISTÊNCIA DO DIREITO À REVISÃO DE APOSENTADORIA

Desse modo, considerando que o período comentado não pode ser tido como especial, forçoso é reconhecer que o Autor não possui direito à revisão de sua aposentadoria.

III - REQUERIMENTO

P ELO EXPOSTO , requer sejam os pedidos da parte autora JULGADOS IMPROCEDENTES .

Requer, acaso vencida, a observação da prescrição quinquenal; e que a correção monetária e os juros legais sejam apurados de acordo com a nova redação do art. 1o-F da Lei no 9.494/97; além da aplicação do art. 85 do CPC e súmula 111 do STJ quanto aos honorários advocatícios.

O alegado, é certo, prescinde de dilação probatória, conquanto trata-se de questão que envolve aspectos meramente de direito, razão pela qual o caso comporta julgamento antecipado da lide. Contudo, caso Vossa Excelência assim não entenda, o que se admite apenas por hipótese, protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, especialmente pela prova documental e outras que se fizerem necessárias, as quais ficam desde já expressamente requeridas.

Termos em que pede e espera deferimento. Bauru, data de envio.

Nome