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17 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.12.0019

Contrarrazões - TRT12 - Ação Multa de 40% do Fgts - Rorsum - contra Serrana Engenharia

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1a VARA DO TRABALHO DE JARAGUÁ DO SUL - SANTA CATARINA.

PROCESSO N.° 0000000-00.0000.0.00.0000

SERRANA ENGENHARIA LTDA., já qualificada na Reclamatória Trabalhista em epígrafe, vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, através de sua procuradora que adiante subscreve, com fulcro no art. 900 da CLT interpor

CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO

Interposto por Nome, igualmente qualificado, requerendo sejam as mesmas remetidas para o Egrégio Tribunal ad quem para apreciação.

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

Joinville/SC, 14 de Dezembro de 2021.

Nome KOCH

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12a REGIÃO DO ESTADO DE SANTA CATARINA.

RAZÕES RECURSAIS

ORIGEM: 1a VARA DO TRABALHO DE JARAGUÁ DO SUL

RECORRENTE: Nome

RECORRIDA: SERRANA ENGENHARIA LTDA

PROCESSO N.° 0000000-00.0000.0.00.0000

COLENDA TURMA,

EMÉRITOS JULGADORES,

Trata-se de Recurso Ordinário interposto em face de decisão que julgou PROCEDENTE EM PARTE os pedidos formulados pelo Recorrente Nome à Reclamatória proposta, cuja decisão a quo não deve ser reformada, conforme as razões a seguir expostas:

I. DA IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA

Alega o Recorrente em suas razões recursais que supostamente faria jus a concessão do benefício de justiça gratuita em razão de perceber salário no valor de R$ 00.000,00, portanto, inferior a 40% do maior valor de benefício do Regime Geral de Previdência Social.

E que teria entendido o MM. Juízo a quo que o Reclamante, ora Recorrente, percebe remuneração no importe de R$ 00.000,00, em razão da percepção do salário e a soma do adicional de periculosidade, da qual entende o Reclamante equivocado o entendimento na medida em que são parcelas condicionadas.

Não obstante Excelências, em que pese o entendimento do Reclamante em relação ao adicional de periculosidade não integrar o salário base, é pacífico o entendimento perante os Tribunais Superiores a integração do adicional de periculosidade ao salário, inclusive para integração de base de cálculo de demais verbas remuneratórias.

Neste sentido a Súmula n° 132, inciso I, do Tribunal Superior do Trabalho:

Súmula n° 132 do TST - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais n°s 174 e 267 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.

I - O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras (ex-Prejulgado n° 3). (ex-Súmula n° 132 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982/ DJ 15.10.1982 - e ex-OJ n° 267 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002) grifos nossos

Neste mesmo sentido a Orientação Jurisprudencial 259, do TST, determina que:

259. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO (inserida em 27.09.2002)

O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco.

Acertadamente é a r. decisão a quo que, diante da ausência de comprovação de hipossuficiência econômica rechaçou a alegação Obreira.

Isso porque, de fato, além do Obreiro, ora Reclamante, não comprovar que percebe salário inferior ou igual a 40% do maior benefício do Regime Geral de Previdência Social, não comprova sua hipossuficiência por qualquer outro documento.

De modo que, o pleito recursal Recorrente não merece ser provido, devendo ser mantida a sentença de primeiro grau para rejeitar o pleito obreiro, em relação ao pedido de justiça gratuita vez que não se desincumbiu do ônus de comprovar sua hipossuficiência econômica.

II. DA VALIDADE DO ACORDO INDIVIDUAL

O Recorrente afirma em suas razões recursais que seria nulo o acordo individual de trabalho firmado com a Recorrida, por supostamente não manter qualquer relação com o contrato de trabalho.

Cita ainda o §2° do art. 59 da CLT que trata de acordo e convenção coletiva, para fundamentar a suposta ilegalidade do acordo individual de trabalho.

Aduz que durante todo o pacto laboral o Reclamante não trabalhou em regime de compensação. Contudo Excelências, razão não assiste ao Recorrente, já que o que ficou comprovado foi totalmente o contrário.

Com a contestação, a Recorrida apresentou o controle de ponto e holerites com o pagamento de eventuais horas extras a que fazia jus o Recorrente.

A propósito, o Recorrente reiteradamente ficava devendo horas à Recorrida, apenas no período de 23/12/2020 a 08/05/2021 acumulou 13 (treze) faltas injustificadas, isto é, apenas em seis meses de trabalho.

Aliás, não há qualquer ilegalidade no acordo individual firmado entre as partes. O Recorrente a fim de desvirtuar o acordo individual requer que sejam pagos valores que já foram devidamente quitados.

Ademais, deve-se observar que ao se falar em compensação de horas, temos que a prorrogação do trabalho além da jornada normal em um dia é compensada com a redução da jornada normal em outro dia.

A jornada normal semanal é de 44 horas, a intenção legal do regime de compensação de horas é a de que, ultrapassando o empregado a jornada diária, saindo mais cedo em outro dia da semana, haja a compensação, de forma que não exceda a jornada de 44 horas semanais.

Posto isto, ressalta-se que a compensação de jornada firmada entre as partes era apenas para as 04 (quatro) horas de sábado. Sendo assim, tudo que excedeu a 44a horas semanais e, consequentemente, 220 horas mensais, foram pagas como extra ao Reclamante, conforme provam os holerites em anexo.

Assim, conforme preceitua o artigo 59-B, parágrafo único, da CLT, "a prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas."

Destarte, deve-se reputar válido o acordo de compensação firmado entre as partes culminando com a improcedência do pedido de pagamento como extra das horas laboradas após a 8a hora diária. Ainda, quanto ao pedido de pagamento como extra das horas excedentes a 44a semanal, cumpre ressaltar que já foram pagas corretamente, sendo que a condenação nesse sentido caracterizaria bis in idem.

Conforme se colhem das folhas de pagamento em anexo, as horas extraordinárias eram pagas, com o respectivo adicional, de 50%, 55% ou de 100%, inclusive com o adicional noturno, conforme o caso.

Portanto, não há que se falar em nulidade do acordo de compensação firmado entre as partes uma vez que em total consonância com a Lei, devendo se julgado totalmente improcedente o pedido do Reclamante, ora Recorrente.

III. DA NATUREZA INDENIZATÓRIA DO INTERVALO INTERJORNADA OU INTERSEMANAL

Aduz o Recorrente que a natureza das verbas interjornadas ou intersemanal seria salarial, não obstante razão não lhe assiste.

Primeiramente, necessário trazer à baila que antes da Reforma Trabalhista a concessão do intervalo intrajornada, destinado para descanso e alimentação, era obrigatória e pelo período mínimo de 1 hora diária.

Quando este período era suprimido, ainda que de forma parcial, os empregadores, deveriam pagar ao trabalhador o período total, ou seja 1 hora, com acréscimo de, no mínimo, 50%, consoante o disposto no § 4° do artigo 71 da CLT e da Súmula 437 do C. TST.

Assim, em caso de intervalo suprimido e as horas de intervalo intrajornada, eram pagas como horas extras, com o acréscimo legal, refletindo em todas as verbas salariais e rescisórias (férias, 13° salário, FGTS e multa de 40%, dentre outras).

Com a Reforma Trabalhista, o intervalo intrajornada teve mudanças significativas, com a nova redação foi conferida ao§ 4° do artigo 71 da CLT.

Vale mencionar a mudança da natureza jurídica, a verba tinha natureza salarial e era remunerado como se fosse hora extra, atualmente tal verba, tem natureza indenizatória portanto não gera reflexos nas demais verbas salariais e/ou rescisórias. E ainda, somente o período suprimido será indenizado com o adicional de 50%.

Outrossim, o artigo 611-A da CLT, no inciso III, passou a prever a possibilidade de se negociar a redução do intervalo intrajornada, desde que seja respeitado o mínimo de 30 minutos para jornadas superiores a 6 horas.

Tais mudanças refletem diretamente na natureza do intervalo interjornadas. Da mesma forma que o intervalo intrajornada, o intervalo interjornadas, foi alterado pela lei n° 13.467, em sua natureza, ou seja não possui mais natureza salarial e sim indenizatória, não influenciando em outras verbas devidas ao trabalhador.

Dessa forma, requer a manutenção da r. sentença a quo a fim de que seja mantida a natureza indenizatório das verbas referentes ao intervalo interjornada.

IV. DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

Não há que se falar em reforma da decisão quanto à condenação do Recorrente ao pagamento dos honorários de sucumbência a esta Recorrida, bem como, de condenação da empregadora em pagamento de honorários advocatícios ante a procedência parcial nos pedidos do Recorrente.

Tendo o Recorrente restado parcialmente vencido em seus pleitos exordiais, não há qualquer razão para a reforma da decisão a quo para excluir a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sendo que referida reforma neste ponto afrontaria a legislação federal, bem como o entendimento pacificado do TRT-12, vejamos:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. ART. 791-A, §3° DA CLT. SUCUMBÊNCIA PARCIAL

OU RECÍPROCA. Cabíveis honorários advocatícios de sucumbência recíproca (§3° do art. 791-A da CLT) apenas no caso de indeferimento total do pedido específico. O acolhimento da pretensão em quantificação inferior ao postulado não caracteriza a sucumbência parcial, uma vez que a referência à "sucumbência parcial" contida no art. 791-A, §3° da CLT relaciona-se ao acolhimento, ainda que parcial, dos pedidos formulados na inicial, e não à quantificação de cada pedido pelo autor. (TRT12 - ROT - 0000186- 72.2019.5.12.0042, Rel. NIVALDO STANKIEWICZ, 3a Câmara, data de Assinatura 13/05/2020).

Veja-se Excelência que, inclusive, o Recorrente não comprovou por qualquer documento ser parte hipossuficiente no processo. Com a entrada da Lei n.° 13.467/2017 a mera declaração de hipossuficiência não é mais suficiente para a concessão de Justiça Gratuita, quiçá, PARA SUSPENDER O PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM PROL DESTA RECORRIDA, já que o mesmo quedou-se parcialmente vencido, tendo verbas a receber.

O Recorrente não fez qualquer prova a respeito de eventual hipossuficiência financeira que o enquadraria nas condições permissivas para a concessão do referido benefício, não havendo nem mesmo a juntada da CTPS do Obreiro que viesse a comprovar o valor de sua remuneração.

De modo que, o Recorrente restou vencido parcialmente nos pedidos desta Reclamatória, de modo que não há que falar-se em reforma da decisão a quo , devendo o mesmo honrar com referidos honorários que, inclusive, possuem verba alimentar, pedindo vênia , inclusive, para requerer que os autos sejam colocados em pauta para audiência de conciliação, de forma a possibilitar o parcelamento dos honorários devidos pelo obreiro.

V. DOS RECOLHIMENTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS

Em caso de eventual reforma da decisão de primeiro grau e de condenação desta Recorrida, o que se admite somente por cautela, que sejam descontados do crédito bruto do Recorrente os valores referentes aos recolhimentos fiscais e previdenciários.

O imposto sobre renda e a contribuição previdenciária incidentes sobre eventual crédito trabalhista, devem observar a Súmula 368 do C. TST, o Provimento 01/96 do C. TST, que regulamentou o art. 46 da Lei 8.541/92 e o art. 27 da Lei 8.218/91, os quais determinam a dedução do imposto de renda e da contribuição previdenciária incidentes sobre o montante das parcelas tributáveis dos rendimentos pagos por força de decisão judicial.

A legislação tributária vigente (artigos 43 e 45 do Código Tributário Nacional), determina que o contribuinte do imposto de renda é o titular do crédito, sendo deste a responsabilidade de arcar com a parcela fiscal, pois o fato gerador do tributo é exatamente a renda percebida.

Considerando o caráter cogente da norma tributária e dos preceitos ligados ao imposto de renda, configura-se a impossibilidade de se transferir a obrigação do contribuinte a outrem, como pretende in casu , o Recorrente.

A respeito, o artigo 46 da Lei n.° 8.541/1992 assim dispõe:

"Art. 46. O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário".

O mesmo ocorre em relação aos descontos previdenciários, tendo em vista o comando emergente do artigo 43 da Lei n.° 8.212/91 (com a nova redação conferida pela Lei n.° 8.620/93), e Provimento n.° 03/84 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, segundo os quais, uma vez discriminadas as parcelas na sentença, afastam-se aquelas que não compõem a base de cálculo da contribuição previdenciária, sendo que, sobre as demais, o desconto incide considerando-se o valor total da condenação apurado em liquidação.

Esclarece, ainda, que a condição do recebimento de valores em juízo - por si só - não tem o poder de alterar a legislação previdenciária e/ou fiscal, que não excluem o trabalhador da obrigação pelo recolhimento de valores ao INSS e IRRF, não podendo a decisão judicial proferida no bojo da presente ação criar um novo sujeito passivo das obrigações tributárias.

Note-se que o Colendo Tribunal Superior do Trabalho também já pacificou a necessidade de se proceder ao desconto fiscal do crédito do Recorrente, quando da edição da Súmula 368, que assim prevê:

Súmula n.° 368 do TST.

"DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO.

II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação,

referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei n° 8.541/1992, art. 46, e Provimento da CGJT n.° 03/2005".

Por certo a transferência da responsabilidade pelo imposto de renda e contribuição previdenciária a esta Recorrida violaria os artigos 46 da Lei n.° 8.541/92, 43 e 45 do Código Tributário Nacional e 43 da Lei n.° 8.212/91.

Ademais, os cálculos das contribuições previdenciárias devidas pelo empregado deverão ser feitos mês a mês, deduzindo-se os valores anteriormente recolhidos sob as mesmas rubricas, evitando se assim enriquecimento ilícito.

Dessa forma, é mister que se proceda a retenção do Imposto de Renda e da contribuição previdenciária sobre eventual crédito trabalhista, para que não se afronte o estabelecido nos arts. 46 da Lei n.° 8.541/92, 43 da Lei n.° 8.212/91 com a redação da Lei n.° 8.620/93, no Provimento 01/96, de 05.12.96 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, a Súmula n.° 368 do TST e aos princípios da legalidade, estando totalmente infundada a indenização requerida.

VI. DOS REQUERIMENTOS FINAIS

Pelos motivos expostos, e diante de tudo o que restou arguido, desde já, requer seja NEGADO PROVIMENTO INTEGRALMENTE ao Recurso Ordinário interposto por Nome , ante tudo que fora amplamente alegado e comprovado.

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

Joinville/SC, 14 de dezembro de 2021.

Nome KOCH

00.000 OAB/UF