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13 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.10.0001

Recurso - TJMA - Ação Licenciamento / Exclusão - Apelação Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA AUDITORIA MILITAR DO ESTADO DO MARANHÃO.

SD PM Nome, brasileiro, casado, militar, RG nº 00000-00, inscrito no CPF nº 000.000.000-00, residente na EndereçoCEP.: 00000-000, município de Itaipava do Grajaú, Maranhão, vem, através de seu advogado ora subscrito, procuração inclusa (doc.1), à presença de Vossa Excelência impetrar, com fulcro no art. , inciso LXIX da Constituição Federal e no art. da Lei nº 12.016/2009, o presente:

MANDADO DE SEGURANÇA

Com pedido de liminar "inaudita autera pars"

contra ato ilegal praticado pelo Nome5º BATALHÃO DE POLICIA MILITAR DO MARANHÃO - Maj. Pm. Nome, autoridade que pode ser encontrada no Comando Geral da Policia Militar do Estado do Maranhão, Endereço

DO ENTENDIMENTO RECENTE DO TJMA

REPRESENTAÇÃO PARA PERDA DE GRADUAÇÃO. PRÁTICA DE INFRAÇÕES DISCIPLINARES E DE AUSÊNCIA DE OBSERVAÇÃO A OBRIGAÇÕES DE CUNHO ÉTICO. TRAMITAÇÃO DE PROCESSO COM FATOS SIMILARES PERANTE A VARA DA AUDITORIA MILITAR DO ESTADO DO MARANHÃO. AUSÊNCIA DE DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (ART. 5º, LVII, DA 00.000 OAB/UF). ART. 142, § 3º, VI E VII, DA 00.000 OAB/UF. SOBRESTAMENTO DO FEITO. NECESSIDADE. I. A 00.000 OAB/UFestabelece que somente o oficial condenado na justiça comum ou militar à pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no respectivo inciso VI do § 3º do art. 142, nos termos do inciso VII do mesmo parágrafo e dispositivo constitucional; II. Efetuar o julgamento do feito, que visa apurar a indignidade para o oficialato, antes da deliberação do juízo de base quanto ao processo ali em tramitação, resultaria em ato temerário, diante da possibilidade de condenação da Representada antes mesmo da deliberação do juízo de primeiro grau sobre fatos similares ao aqui debatido, motivo pelo qual importante invocar ao caso o postulado constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência do art. 5º, LVII, da 00.000 OAB/UF; III. O julgamento da presente representação depende, necessariamente, do trânsito em julgado de outro feito, fato a resvalar na necessidade de sobrestamento do processo. Inteligência do art. 313, V, a, do CPC, subsidiariamente aplicável ao caso por força do art. do CPP. Precedentes do TJMA; IV. Feito suspenso até decisão final e definitiva no processo de base. (REPRESENTAÇÃO POR INDIGNIDADE PARA O OFICIALATO E PERDA DA GRADUAÇÃO DE PRAÇAS nº 12.503/2020 - n. única 0001129-89.2020.8.10.0000) - Desembargador NomeRelator designado - Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, 12 de fevereiro de 2021.)

DA JUSTIÇA GRATUITA

O impetrante requer a concessão dos benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, tendo em vista que, neste momento, principalmente em razão da ilegalidade que está na iminência de se concretizar, não possui condições de arcar com as custas e despesas processuais, sem o efetivo prejuízo de seu sustento e de sua família, nos termos do art. 98 e seguintes do

CPC, bem como do art. , LXXIV, da CF, conforme faz prova a inclusa declaração anexa.

DA TEMPESTIVIDADE

Cumpre, preliminarmente, arguir a tempestividade do presente mandamus . Conforme determina a lei nº 12.016/2009 em seu artigo 23, o prazo para impetração deste é de 120 (cento e vinte) dias, contados a partir da ciência do ato reputado ilegal a que se busca impugnar. Vale transcrever:

Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado

No caso em comento, a decisão a que se buscar impugnar data do dia 20 de abril de 2021, conforme consta na Portaria de Instauração de Sindicância nº 009/2021-SIND-P/1-5ºBPM de 20 de abril de 2021, sendo o impetrante comunicado acerca da existência do ato em data posterior, dentro do prazo legal (anexo).

Razão pela qual o presente mandumus perfaz-se como tempestivo: eis que o direito de requerer o mandado de segurança se extinguirá no prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, logo, tem-se por absolutamente tempestivo o presente Mandado de Segurança.

DOS FATOS

Na data de 20 de abril de 2021, foi expedia a Portaria de Instauração de Sindicância de nº 009/2021-SIND-P/1-5ºBPM de 20 de abril de 2021 (ANEXO), de lavra do então Nome5º Batalhão de Policia Militar do Estado do Maranhão, Maj. Pm. Nome, determinando o prosseguimento do feito no tocante à Sobredita Sindicância com o objetivo de apurar suposta conduta criminosa praticada pelo Sb Pm Nome, ora Impetrante, verbis :

"[...] Designar o 2º Tenente QOPM Danilo Matos Costa, matricula n' (00)00000-0000/1D nº 00000-00Encarregado, e o 3º Sargento PM nº 18/02-Elienay Farias Pereira, matrícula (00)00000-0000/1D nº 00000-00-Escriväo, do 5º BPM, com vistas a apurar os fatos noticiados através do Termo de Declaração da Sr. Darlene Santos Viana, representante legal da menor de iniciais (P.GS.V.), que alega que o soldado PM n 687/16 - Elvys DANILO Váz de Araújo, matricula n' (00)00000-0000/1Dnº 00000-00, lotado neste batalhão, teria em tese, mantido conjunção carnal com a menor, no dia 14/04/2021, no povoado Criolizão, no município de Itaipava do Grajaú-MA, tudo conforme documentação em anexo; [...]"

Tais condutas, se confirmadas, segundo a referida portaria, poderiam supostamente atingir-lhe a honra pessoal, pundonor militar e o decoro de classe.

Concomitantemente fora deflagrado o Processo Judicial Eletrônico (Pje) nº 0801483-33.2021.8.10.0037, em trâmite na 1º Vara Criminal da Comarca de Grajaú - MA (DENÚNCIA E CARTA PRECATÓRIA, EM ANEXO), cujo objeto é idêntico ao apurado na referida Sindicância da PMMA, ou seja, os mesmos fatos que ensejaram a instauração do Processo Administrativo supra, também deram causa à sobredita Ação Penal, o qual versa precisamente sobre os mesmos supostos crimes e transgressões disciplinares praticados, conforme Denúncia e Relatório de carta anexo.

Ademais, ressalte-se não há sequer ocorreu a citação do acusado, ora Impetrante na Ação Penal, não havendo também sentença penal condenatória transitada em julgado, haja vista que até a presente data aquele Juízo Criminal não firmou seu convencimento e juízo de valores no tocante à culpa do Denunciado, ora Impetrante, o que somente ocorrerá com a sentença.

Observa-se, ainda, que nos fatos sub exame , apreciados no processo (Pje) nº 0801483-33.2021.8.10.0037, em trâmite na 1º Vara Criminal da Comarca de Grajaú - MA e na Sindicância de nº 009/2021-SIND-P/1-5ºBPM de 20 de abril de 2021, são alegados ao mesmo tempo crime e transgressão disciplinar, outrossim o artigo 14, §§ 1º, 4º e 5º do Decreto nº 4.346/2012 - Regulamento Disciplinar do Exército é taxativo ao determinar que " a autoridade competente para aplicar a pena disciplinar deve aguardar o pronunciamento da Justiça, para posterior avaliação da questão no âmbito administrativo."

Assim, ao arrepio do que consta do art. , LV (contraditório e ampla defesa), LVII (presunção de inocência), da Constituição Federal e do artigo 14 §§ 1º, 4º e 5º do Decreto nº 4.346/2012 - Regulamento Disciplinar do Exército (RDE), o Impetrante está na iminência de receber uma Decisão antecipada do NomeGeral da PMMA e ser afastado de forma ilegal da Corporação, saliente-se, sem o trânsito em julgado do Processo nº 0801483-33.2021.8.10.0037, em trâmite na 1º Vara Criminal da Comarca de Grajaú - MA

Sendo concretizada tal decisão, de lavra do Nome5º Batalhão de Policia Militar do Estado do Maranhão, Maj. Pm. Nome, além da flagrante ilegalidade que por si só representa, trará prejuízos irreversíveis para a vida e carreira profissional do impetrante, violando direito líquido e certo deste. Razão pela qual, ao vê-se desprovido de outro instrumento, vem ao judiciário requerer seja sanada tal ilegalidade.

2.DO DIREITO

2.1 CABIMENTO

Esta ação constitucional, nos termos do art. 5º, LXIX, será concedida "para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

É nessa mesma linha que preceitua o art. da Lei 12.016/2009 segundo a qual, verbis :

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Desse modo, segundo DI PIETRO, pode-se se concluir que além dos pressupostos processuais e das condições da ação exigíveis em qualquer procedimento, são pressupostos específicos do mandado de segurança:

1.ato de autoridade;

2.ilegalidade ou abuso de poder;

3.lesão ou ameaça de lesão;

4.direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data1.

Nessa linha, o caso em questão constitui um verdadeiro modelo do que antevira o constituinte ao prever tal instrumento processual: na medida em que preenche satisfatoriamente todos os requisitos de cabimento do writ .

Em primeiro lugar, trata-se de um ato, abusivo e ilegal, emanado de uma autoridade pública, como o é o NomeGeral da PMMA; há flagrante lesão ou ameaça de lesão, representada pela possibilidade de afastamento do impetrante das fileiras da Corporação em verdadeiro julgamento/cumprimento antecipado da pena; e, do qual não se pode valer de Habeas Corpus ou Habeas Data.

Logo, tem-se por perfeitamente cabível o presente mandamus , nos termos do art. , LXIX, da CF e art. , da lei 12.016/2009.

2.1 DO DIREITO LIQUÍDO E CERTO

2.1.1DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

1 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. - 31. ed. rev. atual e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 1049.

A presunção de inocência, que para FERRAJOLI se constitui como um dos princípios reitores de nosso sistema, foi finalmente consagrada na Declaração do Direitos do Homem de 1789.2 No Brasil, o referido princípio encontra-se expressamente previsto no art. , LVII, da CF, segundo o qual "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória".

Outrossim, a Convenção Americana dos Direitos Humanos (Pacto de San NomeRica), ratificada pelo Brasil em 25/09/1992, prescreve em seu art. 8º que "Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. (...)", disposição é idêntica à contida no item 2 do artigo 14 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos.

No mesmo sentido, o artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, da Organização das Nações Unidas, aborda que "Todo o homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias a sua defesa"(MELLO e FRAGA, 2003, p. 66).

Logo, percebe-se o grau de importância de tal princípio para o nosso ordenamento jurídico e a clareza com que ele se manifesta em diversas leis: desde a Carta Magna, passando por tratados internacionais, até a legislação infraconstitucional.

Não é sem razão que o Supremo Tribunal Federal em inúmeras oportunidades já se manifestou acerca do tema. Na mais recente

2 Derecho y Razón, cit. P.550.

delas, o plenário da corte maior, concluiu o julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) 43, 44 e 54, estabelecendo entendimento segundo o qual a execução da pena depois de decisão condenatória confirmada em 2a instância e ainda pendente de recurso, viola o princípio da presunção de inocência3.

O que dizer, então, de uma decisão administrativa de caráter sumariíssimo que versa sobre os mesmos fatos apurados em um Inquérito Policial que sequer tornou-se Ação Penal?

Afastar o impetrante das fileiras da Corporação ou puni-lo a essa altura, quando não há sequer Ação Penal em trâmite cujo fim pode inclusive ser a absolvição é, no mínimo, peremptório e ilegal. Este tem sido o entendimento de muitos julgados Brasil afora, incluindo alguns desta Auditória Militar. A propósito confira-se:

REPRESENTAÇÃO PARA PERDA DE GRADUAÇÃO. PRÁTICA DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. SENTENÇA CONDENATÓRIA NÃO TRANSITADA EM JULGADO. ART. 142, § 3º, VII, DA CF. SUPREMACIA DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA. SOBRESTAMENTO DO FEITO. 1. A Carta Política preceitua que somente o oficial condenado na justiça comum ou militar à pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso VI, do § 3º, do art. 142, da CF. 2. Procedendo à apuração da indignidade para o oficialato antes de solidificada a situação jurídica ínsita ao processo criminal em trâmite, poder- se-ia determinar a perda da patente do réu pelo mesmo fato

3 <http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=429359&ori=1>. Acessado em 06 de Julho de 2020.

no qual seria suscetível a sua absolvição, no âmbito do processo penal, o que seria extremamente temerário. Daí porque se deve invocar, no pormenor, o princípio da presunção da inocência, previsto constitucionalmente, nos termos do art. , LVII, da Constituição Federal. 3. O julgamento da presente Representação para perda de posto depende, necessariamente, do trânsito em julgado de outro processo criminal. 4. Feito suspenso até decisão final e definitiva no processo criminal, nos termos do art. 265, IV, a, do CPC. (Representação para Perda de Graduação nº 048155/2014 - Rel. Des. José Bernardo Silva Rodrigues, Julgamento: 23.10.2015)

PATENTE. REMESSA AO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REPRESENTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DESNECESSIDADE. CONDENAÇÃO NA JUSTIÇA COMUM. PENA SUPERIOR A DOIS ANOS. SENTENÇA NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA. CONSELHO DE JUSTIFICAÇÃO. PROCEDIMENTO INCABÍVEL. DISCUSSÃO DO FATO NA JUSTIÇA PENAL COMUM. IMPROCEDÊNCIA DA REMESSA. 1. O procedimento para a declaração de indignidade para o oficialato e consequente perda do posto e da patente, proveniente do conselho de justificação militar, não necessita de representação do ministério público. 2. O policial militar, da ativa ou da reserva, só perderá o posto e a patente, em razão de conduta criminosa, após o trânsito em julgado da sentença condenatória proferida na justiça comum ou militar . 3. remessa improcedente."(grifei) (Processo nº 3.050/2000 - São Luís. Relator: Desembargador Raymundo Liciano de Carvalho. Sessão do dia 11/02/02. Processo Administrativo de justificação militar). Grifos nossos.

REPRESENTAÇÃO PARA PERDA DE POSTO E PATENTE. PREVARICAÇÃO E FACILITAÇÃO DE FUGA DE PESSOA PRESA. INEXISTÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. ART. 142, § 3º, INCS. VI E VII, DA CF. SUPREMACIA DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA. SOBRESTAMENTO DO FEITO. 1. Nos moldes do art. 142, § 3º,incs.VIe VII, da Constituição Federal,"o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele for incompatível, por decisão de Tribunal Militar de caráter permanente (no caso, o Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão), em tempo de paz, ou de Tribunal especial, em tempo de guerra", sendo que, somente se houver sido condenado na justiça comum ou militar à pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, é que o oficial será submetido ao referido julgamento. 2. Uma eventual perda do posto e da patente do representado neste momento poderia redundar na máxima injustiça, acaso o mesmo venha a ser absolvido na Ação Penal que ainda encontra-se em curso, ferindo mortalmente o Princípio Constitucional da Presunção de Inocência, previsto no art. , LVII, da Constituição Federal. 3. O julgamento da presente Representação para perda de posto e patente depende, necessariamente, do trânsito em julgado de outro processo criminal. 4. Feito suspenso até decisão final e definitiva no processo criminal, nos termos do art. 265, IV, a, do CPC. (TJMA - Sessão do dia 12 de agosto de 2016 - RELATOR: Desembargador José De Ribamar Froz Sobrinho - Representação para perda de graduação Nº 0000558-60.2016.8.10.0000 (003538/2016) - São Luís - MA)

Observa-se que, nos julgamentos acima colacionados, pautados na presunção de Inocência, concluiu-se pelo sobrestamento do feito até a decisão final e definitiva do processo que transitava no primeiro grau da Justiça Estadual, eis o que precisamente ocorre no caso em epígrafe, com uma diferença crucial: aqui a decisão administrativa está na iminência de antecipar o cumprimento de pena sequer existente, condenando o acusado à indignidade de ver-se afastado da corporação e desprovido de seu sustento.

2.1.2 DA APLICAÇÃO DO ART. 14 DO REGULAMENTO DISCIPLINAR DO EXÉRCITO - RDE

Ao tratar sobre as transgressões disciplinares o Regulamento Disciplinar do Exército - RDE, principal fonte legislativa - ao lado da lei nº 6.513/95 - da Policia Militar do Estado do Maranhão, em seu art. 14 define a transgressão disciplinar e traz em seus parágrafos determinações acerca de sua análise e aplicação, verbis :

Art. 14 - Transgressão disciplinar é toda ação praticada pelo militar contrária aos preceitos estatuídos no ordenamento jurídico pátrio ofensiva à ética, aos deveres e às obrigações militares, mesmo na sua manifestação elementar e simples, ou, ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe.

[...]

§ 3o As responsabilidades cível e administrativa do militar serão afastadas no caso de absolvição criminal, com sentença transitada em julgado, que negue a existência do fato ou da sua autoria.

§ 4o No concurso de crime e transgressão disciplinar, quando forem da mesma natureza, esta é absorvida por aquele e aplica-se somente a pena relativa ao crime .

§ 5o Na hipótese do § 4o, a autoridade competente para aplicar a pena disciplinar deve aguardar o pronunciamento da Justiça, para posterior avaliação da questão no âmbito administrativo. Grifos nossos .

Conforme acima transcrito, o referido dispositivo, de forma clara e objetiva, apresenta-nos conclusões pertinentes para o caso em comento: embora haja independência entre as esferas administrativa e penal, a responsabilização daquela é afastada em caso de absolvição nesta; além disso a pena disciplinar deve aguardar o pronunciamento da Justiça em se tratando de crimes relacionados .

O dispositivo legal encontra subsunção perfeita ao caso, revelando inequivocamente a ilegalidade do ato do 5º BPM da PMMA, que não só instaurou Sindicância nº 009/2021-SIND-P/1-5ºBPM de 20 de abril de 2021 como o manteve em tramite, a despeito da existência da referido Procedimento Investigatório, ou seja, mesmo diante da possibilidade de absolvição na espera penal - já que a ação penal ainda se encontra em tramite --, o que viola em última análise a presunção de inocência, a economia processual e a segurança jurídica proporcionada pelas evidências produzidas no âmbito do processo penal, nos termos do decisum proferido por esta Auditoria Militar do MA abaixo colacionado, verbis:

" (...) É o relatório. Fundamento e decido. Quanto ao pedido de tutela antecipada, vale ressaltar que o artigo 300 do Código de Processo Civil leciona que o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que presentes os elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso sob análise, embora a matéria seja controversa, havendo inclusive jurisprudência em sentido contrário, que vem sendo utilizada como fundamento em reiterados recursos interpostos pela Procuradoria Geral do Estado, filio-me ao entendimento já aplicado em diversos julgados por este Juízo, os quais encontram respaldo em entendimento do próprio Tribunal de Justiça do Maranhão, a saber. Da análise do pleito, assiste razão ao autor, tendo em vista o que disciplina a legislação de regência aplicável à Polícia Militar do Estado do Maranhão por recomendação do artigo 166 do Estatuto dos Policiais Militares da Polícia Militar do Maranhão (Lei 6.513/95). No caso em comento, o procedimento instaurado para apuração dos fatos em âmbito administrativo tem como objeto os mesmos fatos também apurados na esfera judicial. Sabe-se que o Direito Disciplinar Castrense adotou o sistema de absorção. Nesse sentido, no que se referem a fatos que são considerados ao mesmo tempo crime e transgressão disciplinar, o artigo 14, §§ 4º e 5º do Decreto nº 4.346/2012 - Regulamento Disciplinar do Exército determina: § 4º No concurso de crime e transgressão disciplinar , quando forem da mesma natureza, esta é absorvida por aquele e aplica-se somente a pena relativa ao crime . § 5º Na hipótese do § 4º, a autoridade competente para aplicar a pena disciplinar deve O procedimento administrativo em questão está adequado à situação prevista na norma em comento uma vez que foi instaurado com base no art. 32, § 1º, I, do Decreto nº 4.346/2012 - Regulamento Disciplinar do Exército. Nesse sentido, o próprio dispositivo regulamentar determina que o licenciamento a bem da disciplina será aplicado em caso de condenação transitada em julgado por crime doloso, comum ou militar. Senão vejamos: Art. 32. Licenciamento e exclusão a bem da disciplina consistem no afastamento, ex officio , do militar das fileiras do Exército, conforme prescrito no Estatuto dos Militares. § 1ºO licenciamento a bem da disciplina será aplicado pelo Comandante do Exército ou comandante, chefe ou diretor de OM à praça sem estabilidade assegurada, após concluída a devida sindicância, quando: (...) III - houver condenação transitada em julgado por crime doloso, comum ou militar. (grifamos) O mesmo Regulamento Disciplinar do Exército conceitua transgressão disciplinar em seu art. 14, caput , in verbis: Art. 14. Transgressão disciplinar é toda ação praticada pelo militar contrária aos preceitos estatuídos no ordenamento jurídico pátrio ofensiva à ética, aos deveres e às obrigações militares, mesmo na sua manifestação elementar e simples, ou, ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe. (grifamos) No mesmo sentido o Estatuto dos Militares no Art. 42 disciplinou a matéria: Art. 42 A violação das obrigações ou dos deveres militares constituirá crime, contravenção ou transgressão disciplinar, conforme dispuser a legislação ou regulamentação específicas. § 1º A violação dos preceitos da ética militar será tão mais grave quanto mais elevado for o grau hierárquico de quem a cometer. § 2º No concurso de crime militar e de contravenção ou transgressão disciplinar, quando forem da mesma natureza, será aplicada somente a pena relativa ao crime. (grifamos) Isto é, acaso exista ação penal pendente de julgamento, no foro militar ou comum, em que a imputação corresponda inteiramente às irregularidades atribuídas ao militar em processo disciplinar, será este sobrestado até o trânsito em julgado da decisão do foro criminal. O sobrestamento de procedimento administrativo disciplinar nessas hipóteses revela-se ainda plenamente admissível, por isonomia com a disposição relativa ao Conselho de Justificação prevista no artigo 160, § 1º, do Regimento Interno do STM, in verbis: "Caso exista ação penal pendente de julgamento, no foro militar ou comum, em que a imputação corresponda inteiramente às irregularidades atribuídas ao militar no Conselho de Justificação, será este sobrestado até o trânsito em julgado da decisão do foro criminal". Portanto, a regra da independência das chamadas instâncias penal e administrativa comporta restrições, posto que as provas colhidas no processo penal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, constituem embasamento seguro para eventual prolação de decisão administrativa. essa linha, já decidiu o Supremo Tribunal Federal no MS 21.310-8 DF, sob relatoria do Ministro Marco Aurélio: Estando o Decreto de demissão alicerçado em tipo penal, imprescindível e que haja provimento condenatório trânsito em julgado. Se de um lado é certo que a jurisprudência sedimentada do Supremo Tribunal Federal indica o caráter autônomo da responsabilidade administrativa , a não depender dos procedimentos cível e penal pertinentes, de outro não menos correto é que, alicerçada a demissão na prática de crime contra a administração pública, este há que estar revelado em pronunciamento do Judiciário coberto pelo manto de coisa julgada. (GRIFAMOS) Noutro ponto, também não há que se falar em jurisprudência pacificada do Tribunal sobre a matéria, a que este juízo está vinculado. A uma , porque não se trata de matéria sumulada, nem fixada em precedentes oriundos de demandas ou recursos repetitivos, quer seja no âmbito dos Tribunais Superiores, quer seja no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão. Nesse último, também não há acórdãos proferidos em incidente de assunção de competência, aos quais deveria o juiz guardar observância ( CPC, art. 927, inciso V). A duas , porque a matéria é controvertida , admitindo entendimento diverso àquele que defende ser o mais acertado, inclusive no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão. Vejase: REPRESENTAÇÃO PARA PERDA DE POSTO E PATENTE. PREVARICAÇÃO E FACILITAÇÃO DE FUGA DE PESSOA PRESA. INEXISTÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. ART. 142, § 3º, INCS. VI E VII, DA CF. SUPREMACIA DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA. SOBRESTAMENTO DO FEITO. 1. Nos moldes do art. 142, § 3º, incs. VI e VII, da Constituição Federal, "o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele for incompatível, por decisão de Tribunal Militar de caráter permanente (no caso, o Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão), em tempo de paz, ou de Tribunal especial, em tempo de guerra", sendo que, somente se houver sido condenado na justiça comum ou militar à pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, é que o oficial será submetido ao referido julgamento. 2. Uma eventual perda do posto e da patente do representado neste momento poderia redundar na máxima injustiça, acaso o mesmo venha a ser absolvido na Ação Penal que ainda encontra-se em curso, ferindo mortalmente o Princípio Constitucional da Presunção de Inocência, previsto no art. , LVII, da Constituição Federal. 3. O julgamento da presente Representação para perda de posto e patente depende,

Note-se, portanto, que a regra da independência das chamadas instâncias penal e administrativa comporta restrições, eis que as "provas colhidas em eventual processo penal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, constituem embasamento seguro para eventual prolação de decisão administrativa"4.

Nessa mesma linha, pode-se citar o Enunciado nº 06, de 30 de Agosto de 2012, editado pela Controladoria Geral da União - CGU, segundo o qual "A demissão de servidor pela prática de crime contra a administração pública deve ser precedida de condenação criminal transitada em julgado".

O tema em questão também já foi objeto de apreciação por parte da Advocacia-Geral da União-AGU, que exarou o Parecer AGU nº GQ-124, vinculante para toda a administração pública federal, nos termos da art. 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73, onde defendeu expressamente que para a demissão fundamentada no artigo 132, inciso I, da Lei nº 8.112/90, é imprescindível a existência de sentença judicial transitada em julgado condenando o servidor pela prática de crime contra a administração pública, sob pena de violação do disposto no inciso LVII do artigo da Constituição Federal de 1988.

Na obra "O Sobrestamento do Processo Administrativo Disciplinar" o brilhante Nome, delegado de polícia, sustenta a posição segundo a qual, a despeito da independência entre as esferas Penal e Administrativa, deve haver o sobrestamento do PAD enquanto não houver julgamento da ação penal, se tratar dos mesmos crimes. Com efeito, leciona o professor:

A propósito, o sobrestamento do processo administrativo disciplinar é inteiramente cabível enquanto se aguarda a decisão definitiva do Poder Judiciário, em se tratando de falta

4 Processo nº. 1330-78.2020.8.10.0001 ((00)00000-0000).

também prevista na Lei Penal, no capítulo dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral, possibilitando uma apuração mais justa dos ilícitos imputados ao acusado no processo administrativo propriamente.

Do mesmo modo defende, um dos maiores estudiosos do direito penal de nossa história, o saudoso NELSON HUNGRIA , em um de seus votos, como ministro do STF, afirma:

"Cada vez mais me convenço, do acerto da tese que sempre sustentei, de que, em se tratando de falta funcional que constitui, ao mesmo tempo, ilícito administrativo e ilícito penal, a instância administrativa deve aguardar o pronunciamento da instância judicial , e, se esta considera o crime inexistente, nenhuma pena disciplinar se poderá aplicar ao funcionário acusado, a não ser que, mesmo excluído o ilícito penal, fique algum residuum de ilícito administrativo".

Portanto, a Administração Pública deve aguardar - e não cancelar --, a apuração da prática dos mesmos supostos crimes, pautados nos mesmos fatos, que se estão a discutir no âmbito do judiciário, em sede de Ação Penal cuja a autoridade da coisa julgada, em caso de absolvição, vincula a Administração Pública.

A razão pela qual isso ocorre, pauta-se na prudência, unidade da justiça e economia processual. Isso não afasta de modo algum a independência das esferas Administrativa e Penal, senão a restringe em determinadas hipóteses, conforme pontua FURTADO, verbis :

Nestas duas hipóteses (de absolvição criminal que negue a existência do fato ou a autoria do crime), as instâncias administrativa e civil ficarão vinculadas. A vinculação ocorre no sentido de que o servidor, absolvido no processo penal por esses fundamentos, não mais poderá, pelo mesmo fato, ser responsabilizado administrativa ou civilmente [...]. Assim, se existe processo disciplinar em curso para responsabilizar administrativamente o servidor, este processo deverá ser necessariamente arquivado, e se o servidor já tiver sido punido administrativamente, deverá ser anulada a sanção aplicada5. (FURTADO, 2016, p. 856)

2.3 DO PEDIDO LIMINAR

A legislação processual civil brasileira exige que, para a concessão de liminar em mandado de segurança, seja demonstrada a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora .

Trata-se, o fumus boni iuris, da aparência de um direito refletido na plausibilidade e verossimilhança do que se está a narrar. No caso em tela, o relevante fundamento assenta-se no fato-jurídico de que a decisão de lavra do Nome5º BPM da PMMA, constante da Portaria pela qual foi instaurado a Sindicância de nº 009/2021-SIND-P/1-5ºBPM de 20 de abril de 2021 cujo fim pode ensejar a instauração de novos processos administrativos e por derradeiro a exclusão do impetrante por supostamente praticar infrações que estão sendo apuradas em Inquérito Policial ainda em tramite, violando, assim, o art. 14, § 3º, 4º, 5º, do Regulamento Disciplinar do Exército - R-4; a presunção de inocência (art. , LVII, CF), uma vez que constitui verdadeira antecipação de pena sequer existente; e o devido processo legal (art. 5º, LIV, CF) .

Repise-se, que o art. 14, § 3º, 4º e 5º, do Regulamento Disciplinar do Exército - R-4, contém dicção clara e perfeitamente adequada ao caso em tela, conforme já transcrito em tópicos anteriores. Levando-nos,

5 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. - 5- edição revista e atualizada. - Belo Horizonte : Fórum, 2016, p. 856.

assim, a seguinte conclusão: embora haja independência entre as esferas administrativa e penal, a responsabilização daquela é afastada em caso de absolvição nesta; além disso a pena disciplinar deve aguardar o pronunciamento da Justiça em se tratando de crimes relacionados.

Razão pela qual, com fim evitar provável punição desproporcional , "torna-se temerário o andamento, processamento e, eventualmente, a prolação de decisão no âmbito administrativo enquanto pendente a apuração e análise dos mesmos fatos na esfera penal" .

Por fim, e não menos importante, depara-se a referida decisão do NomeGeral da PMMA, com a presunção de inocência (art. , LVII, CF), afinal, o impetrante já foi ali considerado completamente culpado, sendo inclusive afastado das fileiras da Corporação; sendo-lhe tolhido a garantia do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa, existentes no processo penal, este sim, capaz de alcançar um juízo de certeza razoável.

Logo, resta clarividente o direito líquido e certo do impetrante (fumus boni Iuris), a ensejar o deferimento da medida liminar nos termos do art. e ss da lei 12.016/2009.

Do Periculum in Mora

Além do fumus boni iuris deve-se provar, ainda, para a concessão de medida liminar, o risco de dano irreparável ou de difícil reparação que enseja a antecipação assecuratória pretendida.

O perigo da demora está situado no dano potencial, no risco que corre o impetrante de o processo não ser útil ao interesse demonstrado.

Há o receio de que, ausente a medida antecipatória e com as lesões apontadas, haverá perigo de grave e irreversível dano ao direito do impetrante, na medida em que a decisão a que se busca impugnar pode resultara "na imediata execução da sanção imposta, uma vez que eventual recurso por parte do sindicado não possui efeito suspensivo".

Logo, a ilegal decisão em comento, sendo perpetrada, infligirá danos irreversíveis ao impetrante, uma vez que ainda que futuramente absolvido na esfera penal, já terá a sua dignidade completamente violada, perdido o seu cargo, sustento e a sua condição de inocente garantida até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória .

Nesse sentido, nos termos do que preceitua o art. , III, da lei 12.016 e outros dispositivos afins, os quais, em última análise preveem a possibilidade da concessão de medida liminar quando houver perigo de dano ao resultado útil do processo, o que se observa no caso em comento. Com efeito, segue trecho do dispositivo:

Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

[...]

II - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou

depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

3. DOS PEDIDOS

Por todo o exposto e pelo que consta dos documentos constantes do processo pede se digne V. Exa:

a) Requer a concessão do benefício da Justiça Gratuita,

termos do art. 98 e seguintes do CPC, bem como do art. , LXXIV, da CF, conforme faz prova a inclusa declaração anexa.

b) Determinar, em caráter de urgência, b.1.) a imediata

suspensão da Sindicância de nº 009/2021-SIND-P/1- 5ºBPM de 20 de abril de 2021 até o trânsito em julgado do Processo Judicial Eletrônico (Pje) nº 0801483- 33.2021.8.10.0037, em trâmite na 1º Vara Criminal da Comarca de Grajaú - MA , b.2. a abstenção pela PMMA de instaurar novo processo administrativo com o mesmo objeto da sobredita Ação Penal, até o trânsito em julgado desta, sob pena multa diária fixada por este juízo em caso de descumprimento da sobredita liminar. sob pena multa diária fixada por este juízo em caso de descumprimento da sobredita liminar.

c) Seja feita a notificação da autoridade apontada como

coatora, no endereço já mencionado, para prestar as informações que entender necessárias, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de confissão e revelia.

d) Por fim, pede a confirmação da liminar para, em sede

de decisão definitiva, reconhecer o direito líquido e certo do impetrante, nos termos e pelas razões acima expostas.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00para efeitos meramente fiscais.

Termos em que

Pede deferimento.

Tudo como medida de INTEIRA E SALUTAR JUSTIÇA.

São Luís, 14 de julho de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF