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19 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.4.03.6100

Petição Inicial - Ação Isenção

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA FEDERAL DA COMARCA DE SÃO PAULO/SP.

PRIORIDADE DE TRAMITAÇÃO: DOENÇA GRAVE - NEOPLASIA MALIGNA (inciso I e II, art. 1.048 do CPC)

Nome, brasileiro, aposentado, portador da Cédula de Identidade de n° (00)00000-0000, inscrito no CPF/MF sob n° 000.000.000-00, residente e domiciliado na Endereço, na cidade de São Paulo/SP, representado pela advogada que subscreve a presente, inscrita na 00.000 OAB/UF, endereço eletrônico email@email.com, vem à presença de Vossa Excelência, propor:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA CUMULADA COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO com pedido de tutela provisória de urgência inaudita altera pars

UNIÃO FEDERAL , pessoa jurídica de Direito Público, inscrita no CNPJ sob o n° 03.566.231/000155, cuja representação judicial (Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo), pelos motivos fáticos e de direito expostos a seguir.

1. PRELIMINARMENTE

1.1 A PRIORIDADE DE TRAMITAÇÃO

O autor tem prioridade na tramitação do processo pois é portador de doença grave (Neoplasia Maligna), conforme relatório médico acostado. O inciso I, do art. 1048, do CPC, determina prioridade a quem tenha doença grave nos termos do inciso XIV, do art. 6°, da Lei 7713/88, que dispõe:

"XIV - os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma;"

Diante disso, Excelência, requer, sem necessidade de avaliação de médico oficial por não se tratar de direito de isenção tributária, a prioridade de tramitação da presente, conforme autoriza o precedente do STJ (AgRg no Ag 0000.00.000 OAB/UF, Rel. Min. Luiz Fux, 1.a Turma, julgado em 17.06.2010, DJe 01.07.2010; REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 29.10.2008; e REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 28.11.2005; REsp 00.000 OAB/UF, 5.a T., Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 02.08.2004).

1.2 DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

Antes de adentrar no mérito lide, o Autor requer a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, tendo em vista que não possui condições financeiras de arcar com as custas processuais, sem que ocasione prejuízo para seu sustento e de sua família. Senão vejamos.

Conforme seu extrato de pagamento bancário, o Autor recebe em torno de R$ 00.000,00.

Em que pese o valor seja superior a três salários mínimos, é de se observar que os descontos realizados na fonte são muito elevados e correspondem a aproximadamente 50% dos proventos.

O art. 5°, inciso LXXIV, da Carta Magna, estabelece que "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos".

Nessa linha, ainda, a Constituição Federal assegura o direito de acesso à justiça como direito humano e essencial ao exercício da cidadania, como preconizado no art. 5°, XXXV, da Constituição Federal.

O Autor atende aos pressupostos estabelecidos no art. 98, da Lei 13.105/2015: "Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei."

Saliente-se, por oportuno, que o simples fato da parte estar representada por advogado particular não constitui condição para o indeferimento do pedido da gratuidade de justiça; questão sanada pelo § 4°, do Artigo 99, do Novo CPC.

Diante disso, o Requerente requer que seja deferido o benefício da Assistência Judiciária Gratuita, por não poder arcar com os ônus financeiros da presente ação, sem que com isso sacrifique o seu próprio sustento e o de sua família.

2. MÉRITO

2.1 DOS FATOS

O autor é funcionário aposentado do Banco do Brasil e percebe proventos de aposentadoria na quantia de R$ 00.000,00, sendo que somente a título de Imposto de Renda lhe é descontado mensalmente o valor de R$ 00.000,00.

Observa-se, dá análise do contracheque anexado, que além do desconto referente ao IRPF o autor possui diversos empréstimos que são retidos na fonte, o que faz com que seus proventos líquidos sejam drasticamente reduzidos.

Além disso, em meados de fevereiro de 2018 o autor passou por avaliação médica, oportunidade em que foi requisitada a realização de exame de macroscopia. Conforme se depreende do laudo acostado, o autor foi diagnosticado com Carcinoma Basocelular Nodular (CID C 449 - neoplasia maligna de pele), na pele da região malar esquerda.

Dessa forma, em 12 de março de 2018 o médico assistente sugeriu a realização de cirurgia, que ocorreu efetivamente em 19 de abril de 2018, sendo que até a data de hoje necessita de acompanhamento anual da Neoplasia.

2.2 DA DECLARAÇÃO DE ISENTO - NEOPLASIA MALIGNA

É mister esclarecer que o direito a isenção do imposto de renda encontra respaldo na Lei 7.713/1988 uma vez que, sendo portador de Neoplasia Maligna, o requerente faz jus a isenção do imposto de renda, como bem se verifica pela legislação, "in verbis" :

"Art. 6° Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas: (...) XIV - os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna , cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma; (Redação dada pela Lei n° 11.052, de 2004) (Vide Lei n° 13.105, de 2015). Grifos nossos."

Do mesmo modo era a disposição do revogado Decreto 3.000/99, repetido no atual Decreto 9.580, de 2018:

"Art. 35. São isentos ou não tributáveis (...) II - b) os proventos de aposentadoria ou reforma motivadas por acidente em serviço e aqueles percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna , cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados de doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida e fibrose cística (mucoviscidose), com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou da reforma (Lei n° 7.713, de 1988, art. 6°, caput, inciso XIV; e Lei n°9.250, de 1995, art. 30, § 2°);"

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo ser desnecessária a apresentação de laudo médico oficial para o reconhecimento da isenção do imposto de renda, conforme se denota da súmula abaixo:

"Súmula STJ n. 598: É desnecessária a apresentação de laudo médico oficial para o reconhecimento judicial da isenção do imposto de renda, desde que o magistrado entenda suficientemente demonstrada a doença grave por outros meios de prova."

Ainda, já se firmou entendimento no sentido de que a isenção deve permanecer mesmo que tenha ocorrido a "provável cura" e ainda que não haja recidiva dos sintomas. Isso se justifica pelo fato de que a finalidade precípua do benefício é diminuir ou aliviar os encargos financeiros dos aposentados, reformados ou pensionistas, relativos ao acompanhamento médico periódico diferenciado que se faz necessário, muitas vezes, por um longo período após a alta médica, mesmo naqueles que estão curados.

Portanto, o requerente está amplamente amparado pela legislação e pelos entendimentos jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, fazendo jus a isenção do imposto de renda, haja vista ser portador de Neoplasia Maligna.

Ora, a existência da isenção de pagamento do imposto de renda é justamente para dar ao contribuinte a oportunidade de realizar um tratamento adequado a sua doença, no qual o requerente teve seu direito prejudicado ante a falta do dever de informação dos entes públicos vinculados. Neste sentido, inclusive é a jurisprudência:

SEGUNDA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. IPERGS. ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. NEOPLASIA MALIGNA. 1. Desnecessidade de prévio requerimento administrativo nas situações em que notória e reiterada a posição contrária da Administração ao direito invocado. Incidência do artigo 5°, XXXV da Constituição Federal. Ademais, caso concreto em que o ente público conhece a moléstia que ampara o pleito desde 2011, sem deferimento da isenção pretendida. 2. A neoplasia maligna estava dentre as doenças que admitia a isenção de contribuição previdenciária na forma do § 21 do artigo 40 da Constituição Federal. Prova demonstra a caracterização da moléstia. A prova para ensejar a condenação não é obrigatoriamente realizada por perícia oficial ou judicial. Também não se exige a comprovação de contemporaneidade da doença para ensejar a isenção debatida. 4. A condenação na situação em comento, respeitado o prazo prescricional, retroage à data de conhecimento da moléstia por parte do ente público. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO. (TJ-RS - Recurso Cível: (00)00000-0000 RS, Relator: Daniel Henrique Dummer, Data de Julgamento: 25/09/2020, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Data de Publicação: 05/10/2020). TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. NEOPLASIA MALIGNA. REPETIÇÃO DE INDEBITO. 1. Comprovado por exames laboratoriais/ata de inspeção de saúde oficial que o autor é portador de neoplasia maligna desde 06/06/2016, tem direito subjetivo á isenção do imposto de renda sobre seus proventos de reforma, bem como à repetição do indébito, nos termos do art. 6°/XIV da Lei 7.713/1998. 2. Remessa necessária desprovida. (TRF-1 - REO: 10152097920184013400, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, Data de Julgamento: 10/02/2020, OITAVA TURMA, Data de Publicação: 13/02/2020).

Diante disso, comprovada a doença grave, através do laudo médico que acompanha a presente demanda, com a informação do respectivo CID C 449

(Neoplasia maligna da pele), mister se faz a procedência da ação para declarar o requerente isento do pagamento do imposto de renda, desde a data do primeiro diagnóstico, restituindo-lhe o valor pago indevidamente.

2.3 DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

O autor faz jus à repetição do indébito com a devida correção monetária, eis que desde a data do primeiro diagnóstico (08 de fevereiro de 2018) foram recolhidos indevidamente o imposto de renda de seus proventos, conforme extratos que acompanham a presente.

A mens legis da isenção é justamente para não sacrificar o contribuinte que padece de Neoplasia Maligna e que gasta demasiadamente com o tratamento, já tendo sido submetido a procedimentos cirúrgicos, necessitando de acompanhamento médico periódico.

Assim, restando demonstrado que o autor é portador de uma das doenças graves descritas, o que se comprova com o laudo médico em anexo, e que, portanto, faz jus à isenção prevista no inciso XIV do artigo 6° da Lei n° 7.713/1988, logo, os valores retidos na fonte a título de imposto de renda incidentes sobre o seu benefício de aposentadoria são indevidos e devem ser restituídos.

Cabendo, portanto, a repetição do indébito com a devida correção monetária calculada pela SELIC, nos termos do artigo 39, § 4°, da Lei 9.250/95 e juros moratórios.

É imperioso atentar para a finalidade social da norma que previu a isenção do imposto de renda, destinada a possibilitar ao enfermo o custeio das despesas com o tratamento da patologia, consistentes na aquisição de remédios, consultas médicas e realização periódica de exames, providências que demandam, com absoluta urgência, maiores recursos financeiros do que os exigidos da pessoa sadia na mesma faixa etária.

Por fim, cabe lembrar que o prazo para postular a restituição do indébito é de cinco anos, a contar da data do pagamento antecipado do tributo, na forma do art. 150, § 1° e 168, inciso I, ambos do CTN, c/c art. 3° da LC n.° 118/05.

Assim, tendo em vista que o primeiro diagnóstico da doença ocorreu na data de 08 de fevereiro de 2018, a restituição do indébito deve ter como base a data da confirmação da doença.

Diante disso, requer a condenação do réu ao pagamento da restituição do indébito em parcelas vencidas e vincendas com a devida correção monetária a ser calculada pela SELIC, nos termos do artigo 39, § 4°, da Lei 9.250/95, o que desde já, se requer.

3. DA DESNECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO

Excelência, com relação ao pedido de isenção de imposto de renda, é seguro entender que o prévio requerimento administrativo é desnecessário , tratando-se apenas de uma faculdade a favor do contribuinte.

Fazendo uma breve análise nos entendimentos já exauridos pelos órgãos administrativos em geral, se denota uma clara resistência para o deferimento das isenções, sob os fundamentos da necessidade de laudos oficiais de médicos credenciados, ou, ainda, do não enquadramento da doença no rol taxativo da legislação específica, conforme entendimento jurisprudencial:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. INTERESSE DE AGIR. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. N os termos da jurisprudência iterativa desta Corte, o exercício do direito de ação quanto ao pedido de isenção de imposto de renda sobre proventos de aposentadoria para portadores de doenças graves não está condicionado ao prévio requerimento na via administrativa, uma vez que o ente público se posiciona pela irretroatividade do direito, configurada, outrossim, a resistência à pretensão pelo próprio recolhimento indevido . (TRF4, AG 5012441- 46.2018.4.04.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 11/07/2018)

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ISENÇÃO. INTERESSE PROCESSUAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. O esgotamento de via administrativa, excetuadas hipóteses excepcionais, não é requisito indispensável para que o demandante possa invocar a prestação jurisdicional. 2. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de reconhecer o interesse de agir, uma vez que os procedimentos administrativos de reconhecimento de direitos não satisfazem integralmente as pretensões dos contribuintes, tornando tal via prejudicial aos interesses da parte e, por outro lado, inócua (no sentido de prevenir o aforamento de novas ações judiciais). 3. Resta configurado o interesse processual, devendo ser anulada a sentença que extinguiu o feito sem resolução de mérito, com o retorno dos autos à origem para seu regular processamento. (TRF4, AC 5004293-91.2016.4.04.7121, SEGUNDA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 08/03/2018)

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ISENÇÃO. INTERESSE PROCESSUAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. É presumida a existência de pretensão resistida da União em relação ao pleito de isenção e repetição do imposto de renda sobre valores percebidos a título de aposentadoria por portadores de moléstia grave (art. 6°, XIV, da Lei n° 7713/88), pois o ente, em casos análogos, posiciona-se pela irretroatividade do direito. 2 . Resta configurado o interesse processual, devendo ser anulada a sentença que extinguiu o feito sem resolução de mérito, com o retorno dos autos à origem para seu regular processamento . (TRF 04a R.; AC 5024777- 69.2016.404.7108; RS; Segunda Turma; Rela Juíza Fed. Luciane Amaral Corrêa Münch; Julg. 27/06/2017; DEJF 29/06/2017)

De outro lado, consta da citada jurisprudência - RE 631240 - que: "IV - Nas ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento do RE 00.000 OAB/UF (03/09/2014) que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (b) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão ;

Além disso, na situação atual em que estamos vivendo (pandemia), não há como exigir que os idosos deixem de buscar o Poder Judiciário, uma vez que os órgãos administrativos exigem requerimentos presenciais, além da necessidade de perícia oficial, a ser realizada em hospital credenciado/setor especializado.

Denota-se, ainda, uma certa resistência dos órgãos administrativos em relação à restituição dos valores descontados indevidamente, motivo pelo qual, não há óbice na busca pela via judicial para garantir, de fato, o direito do Autor, uma vez que se trata de uma faculdade a favor do contribuinte.

4. DA TUTELA DE URGÊNCIA

A probabilidade do direito resta totalmente comprovada documentalmente, elemento indispensável para concessão da tutela provisória de urgência.

No mesmo sentido, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo também se faz presente, pois o requerente tem tido dificuldades financeiras considerando o desconto mensal retido na fonte, necessitando do complemento para tratamento de saúde e aquisição de medicamentos, sendo, ainda, conditio sine qua non para alimentação e sustento de sua família.

E, por via de consequência, proteção de seu salário, proveniente do princípio da dignidade da pessoa humana, um dos pilares de nosso Estado Democrático e Social de Direito, previsto no artigo 1°, inciso III, da CF, mormente pelo fato de ser verba de natureza alimentar.

De fato, o que o autor efetivamente percebe mensalmente - é dizer, seus rendimentos líquidos - corresponde a um valor consideravelmente inferior se comparado aos seus Rendimentos Brutos, e isso em razão das ilegítimas exações tributárias a que é submetida - que a bem da verdade são retidas pela sua Fonte Pagadora.

Ora, a voracidade do réu quanto a tais exigências tributárias faz com que o Autor perca, NA FONTE, relevantes disponibilidades, que obviamente poderiam aliviar os expressivos gastos que o autor experimenta para tratar sua patologia.

Na prática, a continuidade dos descontos mensais a título de Imposto de Renda faz com que o orçamento do autor seja reduzido, o que inequivocamente REPRESENTA UM SIGNIFICATIVO RISCO AO SEU PATRIMÔNIO E AO CUSTEIO DA SUA PRÓPRIA SAÚDE, consequências nefastas essas que repercutem até mesmo nos seus familiares e nas condições de vida de todos os envolvidos.

Para além disso, não há de se falar que não há urgência quanto à suspensão imediata dos descontos na fonte de renda do autor.

Não há por que o autor, portador de doença grave, tenha que aguardar até o trânsito em julgado do processo de origem para que possa usufruir das isenções a que tem direito, sem contar na morosidade que o Poder Judiciário se encontra atualmente.

Ademais, em caso de sentença positiva, o autor deverá aguardar o recebimento dos valores descontados até então por meio de precatório Federal, ou seja, não receberá os valores de forma imediata, o que agrava e evidencia ainda mais a urgência e perigo de dano na demora injustificada na garantia do seu direito, o qual encontra-se comprovado através dos laudos médicos que seguem em anexo.

Diante disso, em face do princípio da dignidade da pessoa humana, previsto art. 1°, inciso III, da CF e do disposto no art. 5° da LICC, que por sua vez expressa que o juiz deve se atentar ao caráter social da norma, não há óbice para a concessão da tutela provisória de urgência com base em eventual indício de irreversibilidade do provimento.

Assim requer seja deferida a tutela provisória de urgência para que seja imediatamente suspenso o desconto do imposto de renda retido na fonte nos seus proventos da aposentadoria, com base nos laudos médicos que acompanham a presente demanda, dando conta que o autor é portador de doença grave.

Por fim, requer que, no mérito, a liminar seja reconhecida definitivamente por sentença, para declarar o direito do autor a ISENÇÃO do desconto do imposto de renda retido na fonte e lhe restituir o valor pago indevidamente.

5. DOS PEDIDOS

Em face do exposto, requer a Vossa Excelência:

a) O deferimento de tutela provisória de urgência inaudita altera parte, para os fins do pedido, oficiando-se ao Instituto Nacional do Seguro Social, comunicando- lhe o deferimento da medida, assim como à primeira requerida, União Federal, citando- os dos termos da inicial;

b) No caso de descumprimento da tutela antecipada pelo réu, que se aplique multa diária, na forma do art. 497 e 537 do CPC, no valor de R$ 00.000,00, por se tratar de obrigação de fazer;

c) Que, após os trâmites, seja a presente julgada procedente, para confirmar a tutela provisória de urgência e torná-la definitiva;

d) Ao final sejam julgados procedentes os pedidos da presente ação para declarar o direito do autor à ISENÇÃO do desconto do imposto de renda retido na fonte , por ser ele portador de Neoplasia Maligna, desde a data da confirmação da doença até a presente data, respeitado o prazo de cinco anos da prescrição.

e) Que o réu seja condenado à restituição do indébito dos valores descontados indevidamente a título de imposto de renda retido na fonte desde a data da confirmação da doença até a presente data, respeitado o prazo de cinco anos da prescrição, com a devida correção monetária a ser calculada pela SELIC, nos termos do artigo 39, § 4°, da Lei 9.250/95 e juros moratórios;

f) Que seja o requerido condenado ao pagamento de todas as parcelas vencidas e vincendas, inclusive, abono anual;

g) Honorários advocatícios de 20% no final da demanda, por se tratar de trabalhos que exigem conhecimentos especializados e pela demora de efetivação dos direitos nesses tipos de ações, em razão das benesses que desfruta a Fazenda Pública em relação aos prazos processuais e a forma de pagamento (RPV ou precatório).

h) Requer ainda, o deferimento do pedido dos benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, uma vez que o Autor não tem condições de arcar com as custas;

i) Requer, finalmente, deferida a utilização de todos os meios de prova em direito admitidos;

Dá à causa o valor de R$ 00.000,00. (cento e cinquenta mil, setecentos e oitenta e oito reais e trinta e sete centavos) 1 .

Nestes termos,

Pede o deferimento.

Caxias do Sul, 01 de julho de 2021.

pp. Nome

00.000 OAB/UF

1 Conforme o Demonstrativo de Proventos de Aposentadoria Complementar anexo, o Autor sofre retenções mensais indevidas e questionadas nestes autos da ordem de R$ 00.000,00 a título de Imposto de Renda.

Uma vez que a vertente ação persegue (i) parcelas vincendas e (ii) parcelas vencidas (repetição de indébito desde fevereiro de 2018), o valor da causa foi apurado com a consideração de ambas as parcelas (art. 292, §1°, CPC /2015), a partir dos seguintes cálculos:

- Parcelas vincendas: 12 prestações (§2° do art. 292) - 12 x R$ 00.000,00 = R$ 00.000,00; e

- Parcelas vencidas: 45 prestações desde Fev/2018 - 45 x R$ 00.000,00 = R$ 00.000,00

Total = R$ 00.000,00.