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9 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.02.0491

Contrarrazões - TRT02 - Ação Adicional de Periculosidade - Rot - de Empresa Brasileira de Correios e Telegrafos

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 1a VARA DO TRABALHO DE SUZANO, SÃO PAULO.

Autos n. 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, devidamente qualificado nos autos em epígrafe de RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, que move contra EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS, através de seus procuradores constituídos, vem, com o devido respeito e acatamento perante Vossa Excelência, apresentar

CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO

no prazo legal, a fim de que sejam oportunamente remetidas ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 02a Região para apreciação, tudo segundo a exposição e as razões que adiante seguem.

Termos em que,

Pede Deferimento.

São Paulo, 18 de março de 2022.

Nome

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 02a REGIÃO

Autos RT n. 0000000-00.0000.0.00.0000

Origem: 1a VARA DO TRABALHO DE SUZANO, SÃO PAULO.

Recorrente: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS

Recorrido: Nome

CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁIO

EMÉRITO JUIZ RELATOR!

COLENDA TURMA JULGADORA!

I - SÍNTESE DOS FATOS

O Recorrido ajuizou Reclamação Trabalhista em face da Recorrente, postulando a restituição das parcelas suprimidas a título de adicional de atividade de distribuição e/ou coleta externa, durante o período imprescrito, bem como a manutenção definitiva de tal verba nos seus vencimentos.

Sobreveio, entretanto, a r. sentença proferida pelo Juízo a quo, que acolheu os formulados na exordial. Irresignada, a Recorrente interpôs recurso ordinário, postulando a reforma da r. sentença a quo. O inconformismo da Recorrente, contudo, não merece acolhimento, como adianta se demonstrará.

II - PRELIMINARMENTE: Do Julgamento do IRR - 1757-68.2015.5.06.0371

Informa-se, de início, que o E. TST, no julgamento do IRR 1757- 68.2015.5.06.0371, ocorrido em 14/10/2021, firmou a seguinte tese:

Decisão: 1 - por maioria, vencidos os Ex.mos Ministros Aloysio Corrêa da Veiga, Guilherme Augusto Caputo Bastos, Breno Medeiros, Alexandre Luiz Ramos e a Exma. Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, fixar, para o Tema Repetitivo nº 15, tese jurídica com observância obrigatória (arts. 896-C da CLT, 927, III, do CPC e 3 º , XXIII, da Instrução Normativa n º 39/2015 do TST), enunciada nos seguintes termos: "Diante das naturezas jurídicas diversas do Adicional de Atividade de Distribuição e/ou Coleta Externa - AADC previsto no PCCS/2008 da ECT e do Adicional de Periculosidade estatuído pelo § 4º do art. 193 da CLT, define-se que, para os empregados da ECT que se enquadram nas hipóteses de pagamento dos referidos adicionais, o AADC e o adicional de periculosidade, percebido por carteiro motorizado que faz uso de motocicleta, podem ser recebidos cumulativamente"; [...] [grifo nosso]

Diante disso, já não há controvérsia acerca da possibilidade de cumulação do AADC e do adicional de periculosidade, visto que o E. TST dirimiu, em definitivo, a questão, fixando tese de observância obrigatória a respeito da temática.

Ainda, é de se considerar que a tese firmada no âmbito de recurso repetitivo possui aplicabilidade imediata, pelo que, o recurso interposto deve ser, de plano, rejeitado, porque contrário ao entendimento antes firmado por essa E. Corte. Nesse mesmo sentido, inclusive, já decidiu esse E. Tribunal:

AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUXILIARES DE ENFERMAGEM. EXPOSIÇÃO À RADIAÇÃO IONIZANTE. RAIO-X MÓVEL. TEMA REPETITIVO Nº 10. APLICAÇÃO IMEDIATA. Nos termos dos arts. 985 do Código de Processo Civil e 292 do Regimento Interno do TST, a tese fixada em incidente de julgamento de recursos de revista e embargos repetitivos tem aplicação imediata aos processos em curso . Na hipótese, a SBDI-1 desta Corte Superior não modulou os efeitos da decisão firmada no IRR-1325- 18.2012.5.04.0013 . Agravo a que se nega provimento. (TST - Ag-RR: 7662820125040024, Relator: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 10/06/2020, 1a Turma, Data de Publicação: DEJT 15/06/2020)

Diante disso, deve-se rejeitar o recurso ordinário interposto, visto que contrário ao entendimento já consolidado pelo E. Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento do Tema Repetitivo nº 15, como demonstrado.

III - DOS FUNDAMENTOS

Da Cumulação do AADC e Adicional de periculosidade: Natureza Jurídica e finalidade dos adicionais

Aduz a Recorrente, em síntese, que é inviável a cumulação do AADC e do adicional de periculosidade, porquanto, ambos possuem idêntica finalidade e natureza, sendo que o pagamento de ambos caracterizaria bis in idem.

Ora, a cláusula 4.8 do PCCS/2008 dispõe: "O adicional de atividade de distribuição e/ou coleta externa - AADC é atribuído, exclusivamente, aos empregados que atuarem no exercício efetivo da atividade postal externa de Distribuição e/ou Coleta em vias públicas" (grifo nosso).

Como se vê, a percepção do AADC é direito de todo o empregado da Recorrida que exerça atividade de coleta e/ou distribuição externa, em vias públicas. Trata-se, portanto, de um plus remuneratório destinado a qualquer trabalhador da Recorrida que atue em ambiente externo, independentemente do meio de transporte que utilize para tal.

O adicional de periculosidade, por seu turno, encontra previsão no parágrafo quarto do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho, do qual consta: "são também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta". (grifo nosso)

Nesse caso, o adicional de periculosidade é devido quando, no exercício de suas funções, o empregado se vale de motocicleta, quando, de acordo com Carrion "a motocicleta é o seu ‘local de trabalho’" 1 . Logo, o risco que se pretende compensar, com o pagamento do adicional de periculosidade, consiste naquele decorrente da exposição do empregado à eventuais acidentes em razão do uso da motocicleta.

O AADC, no entanto, foi estabelecido com o intuito de contrabalancear o risco a que estão sujeitos os agentes externos de correios, em razão de estarem suscetíveis às intempéries climáticas e socioambientais, além de outras dificuldades corriqueiras próprias do labor exercido em vias públicas.

Frise-se, inclusive, que o fato de ser o carteiro motorizado ou não, não altera o direito de receber o adicional de atividade de distribuição e/ou coleta externa, que é devido a todos os agentes dos correios que trabalham em ambiente externo,

1 CARRION, Valentim. CLT: Coment á rios à Consolida çã o das Leis Trabalhistas - Legisla çã o complementar e

jurisprud ê ncia. S ã o Paulo: Saraiva, 2017. p. 239.

enquanto que o adicional de periculosidade consiste em verba destinada exclusivamente aos empregados motociclistas.

Tem-se, portanto, que a verba AADC é devida pelo simples exercício da função de carteiro, que se expõe a toda sorte de intempéries, tais como: agressões físicas, assaltos, ataques de animais, condições climáticas desfavoráveis, entre outros. Já o adicional de periculosidade é pago em virtude da utilização de motocicleta na atividade laboral.

Observa-se, portanto, que o fato gerador de ambos os pagamentos, não guarda identidade. A natureza e finalidade dos adicionais, portanto, são distintas, de forma que a criação do adicional de periculosidade destinado ao trabalhador motociclista não justifica a supressão do AADC.

Assim, resta evidente que a cessação do pagamento do AADC, constante do item 4.8.2 do PCCS/2008, somente teria lugar em caso de caso de concessão legal de outra verba, sob o mesmo título ou idêntico fundamento/natureza, qual seja, atividade de distribuição e/ou coleta em vias públicas , a fim de evitar a configuração de acumulação de vantagens. Logo, não havendo identidade de fundamento/natureza entre os dois adicionais, não há que se falar em supressão.

Nesse sentido, importa ressaltar o entendimento da jurisprudência desse E. Tribunal Regional do Trabalho da 2a região:

AADC. Correios. Adicional de periculosidade pela condução de motocicleta. Cumulação. Possibilidade. O pagamento do adicional de periculosidade com base no art. 193, , CLT, não é incompatível com o recebimento do AADC pelo exercício de atividade externa de distribuição e coleta em via pública . Recurso do Reclamante ao qual se dá parcial provimento. (TRT2 - 1001650-78.2018.5.02.0608 - Publicação: 04/03/2020) (grifo nosso)

[...] com efeito, as parcelas remuneratórias adicional de atividade de distribuição e coleta (AADC) e adicional de periculosidade têm natureza jurídica distinta.

A primeira das parcelas, adicional de atividade de distribuição e coleta (AADC) paga ao autor até outubro de 2014 sob a rubrica "Adicional 30% Sal. Base" (código 051169, fls. 22), tem como fundamento a atividade externa exercida por carteiros, motociclistas ou não, inclusive para os carteiros pedestres ou não motorizado.

Neste sentido, dispõe o item 4.8.1 do plano de cargos, carreiras e salários de 2008 da recorrida (fls. 45):

"4.8.1 O Adicional de Atividade de Distribuição e/ou Coleta Externa - AADC é atribuído, exclusivamente, aos empregados que atuarem no exercício efetivo da atividade postal externa de Distribuição e/ou Coleta em vias públicas".

Por outro lado, o art. 193, § 4º da CLT, com a redação dada pela Lei n. 12.997/2014, prevê o pagamento de adicional de periculosidade para os trabalhadores que exerçam atividade profissional em motocicleta, caso do autor:

"Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

§ 4o São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta (Incluído pela Lei nº 12.997, de 2014)".

Assim, resta evidente que as parcelas em questão remuneram situações díspares. O adicional de atividade de distribuição e coleta é devido em razão do exercício da atividade postal externa de distribuição e coleta em vias públicas dos empregados da ré, independentemente de tal atividade ser exercida com a utilização de motocicletas ou não, destacando-se que os carteiros estão sujeitos a riscos diversos, a exemplo de intempéries, ataques de cachorro e atropelamentos, entre outros. Já o adicional de periculosidade previsto no art. 193, § 4º da CLT é devido a empregados que exercem suas atividades com motocicletas, em virtude do risco acrescido a que se encontram expostos. (TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2 a REGIÃO - PROCESSO n º 1001027- 79.2017.5.02.0242) (grifo nosso)

Ainda, nesse contexto, é vasta a jurisprudência do E. Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE ATIVIDADE DE DISTRIBUIÇÃO E COLETA (AADC). CUMULAÇÃO COM ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE. Esta Corte entende que é possível a cumulação do Adicional de Atividade de Distribuição e/ou Coleta Externa (AADC) com o Adicional de Periculosidade, tendo em vista a distinção da natureza e fundamento jurídicos de cada parcela. Recurso de revista não conhecido. (TST - Acórdão Rr - 1689-20.2015.5.10.0012, Relator (a): Min. Mauricio Godinho Delgado, data de julgamento: 30/05/2017, data de publicação: 02/06/2017, 3a Turma) (grifo nosso)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/14 E DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CUMULAÇÃO DO ADICIONAL DE DISTRIBUIÇÃO E COLETA COM O DE PERICULOSIDADE. O Regional 7asseverou: "Não obstante o contexto histórico que envolveu a criação dosadicionais em discussão, é certo que, da forma como positivado, o AADC se destina aos empregados da Reclamada que exercem atividade postal externa, ao passo que o adicional de periculosidade previsto no art. 193, § 4º, da CLT abrangem os trabalhadores em motocicleta, ou seja, eles se destinam a remunerar situações diversas: o AADC visa remunerar a atividade postal externa de forma genérica e o adicional de periculosidade visa remunerar o risco pelo uso de motocicleta". O TRT concluiu que as parcelas AADC e adicional de periculosidade apresentam natureza distinta, pois, enquanto o AADC beneficia qualquer empregado que atue em atividades postais externas, independentemente do meio de locomoção - conforme previsão em norma coletiva-, a percepção do adicional de periculosidade tem como fundamento o trabalho em condições perigosas, qual seja, atividade com motocicleta, nos termos do artigo 193, § 4 º , da CLT (incluído pela Lei 12.997/2014). Não se vislumbra da decisão regional a existência de elementos os quais comprovem que a parcela AADC, prevista no plano de cargos da ECT, foi estabelecida com a mesma natureza do adicional de periculosidade, disposto no art. 193, § 4 º , da CLT, que visa a remunerar o trabalhador pela exposição ao risco acentuado da atividade, razão pela qual inviável a reforma pretendida pela reclamada quanto à possibilidade de cumulação das mencionadas parcelas . Recurso de revista conhecido e não provido.

(TST - Acórdão Rr - 85-08.2016.5.10.0103, Relator (a): Min. Augusto César Leite de Carvalho, data de julgamento: 21/06/2017, data de publicação: 04/08/2017, 6a Turma) (grifo nosso)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS N º 13.015/2014 E 13.105/2015 - DESCABIMENTO. 1. ADICIONAL DE ATIVIDADE DE DISTRIBUIÇÃO E COLETA (AADC). CUMULAÇÃO COM ADICIONAL DE PERICULOSIDADE . POSSIBILIDADE. O TRT concluiu que a demandada não poderia suprimir o AADC, sendo lícita sua cumulação com o adicional de periculosidade para carteiro motociclista, porquanto as duas parcelas são devidas por razões distintas . Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

(TST - Acórdão Airr - 42-65.2016.5.21.0006, Relator (a): Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, data de julgamento: 24/05/2017, data de publicação: 02/06/2017, 3a Turma) (grifo nosso)

RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE ATIVIDADE DE DISTRIBUIÇÃO E/OU COLETA EXTERNA (AADC). ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. O Tribunal Regional decidiu com suporte no exame do conjunto fático-probatório inserto nos autos, concluindo que o adicional de atividade de distribuição e ou coleta externa - AADC, previsto no plano de cargos e salários, possui natureza diversa do adicional de periculosidade. Esta Corte em outros julgados da mesma parte tem entendido ser possível a cumulação dos adicionais em razão de não possuírem a mesma natureza ou fundamento. Precedentes.

Recurso de Revista de que não se conhece.

(TST - Acórdão Rr - 77-12.2016.5.17.0014, Relator (a): Min. João Batista Brito Pereira, data de julgamento: 17/05/2017, data de publicação: 19/05/2017, 5a Turma) (grifo nosso)

Diante disso, tem-se, ao contrário do alegado pela Recorrente, se mostram perfeitamente cumuláveis os pagamentos dos adicionais de periculosidade e AADC, de forma que os descontos efetuados na remuneração do Recorrente revelam-se indevidos.

Assim, deve-se rejeitar as alegações da Recorrente, mantendo-se incólume a r. sentença de primeiro grau, para o fim de reconhecer a possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e de atividade de distribuição e/ou coleta externa, determinando-se a restituição dos valores indevidamente descontados, com os seus reflexos, conforme postulado na Exordial.

Da Irredutibilidade e Intangibilidade Salarial

Ainda, há que se considerar que a prática adotada pela Recorrente, ao proceder o desconto do valor inerente ao AADC da remuneração do Recorrido, revela-se absolutamente ilegal, contrariando, inclusive, disposições da Constituição Federal.

Eis que, como demonstram os recibos de pagamento de salários acostados à Exordial, a Recorrente, a partir de novembro/2014, incorporou ao salário do Recorrente o valor inerente ao adicional de periculosidade, entretanto, passou a promover o desconto do valor inerente ao AADC.

Não se trata, pois, de simples supressão do direito ao adicional, mas de desconto indevido de parte da remuneração do Recorrido. Ora, não obstante a discussão acerca da possibilidade de cumulação entre os adicionais de periculosidade e de atividade de distribuição e/ou coleta externa , é certo que a conduta da Recorrente contraria disposições da Consolidação das Leis do Trabalho, especificamente o disposto no artigo 468, segundo o qual é vedada a alteração dos termos do contrato de trabalho em prejuízo do empregado.

Ademais, o desconto em questão afronta o Princípio da intangibilidade salarial, garantia que figura entre as mais relevantes e indispensáveis no rol de direitos do trabalhador, o qual assegura, no artigo , VI da Constituição Federal: "São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo". (grifo nosso)

Nesse diapasão, pactuado o pagamento do AADC, por livre iniciativa das partes, e incorporado ao salário do Recorrido, não se pode promover, neste último, quaisquer descontos ou reduções, que não aquelas expressamente previstas em lei ou autorizadas pelo empregado.

Como se vê, o aludido Princípio abarca, portanto, não apenas a questão da irredutibilidade salarial, mas, também, proíbe que o empregador proceda descontos indevidos na remuneração do empregador. Nesse sentido, ademais, dispõe o artigo 462 da CLT: "Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo".

Assim, a conduta da Recorrente, ao proceder o desconto do valor inerente ao AADC representa ofensa literal ao texto constitucional (artigo 7º, VI), e, também, aos dispositivos da lei federal acima apontados, caracterizando injusta redução salarial.

Portanto, em que pese a criação do adicional de periculosidade devido ao trabalhador motociclista e toda a controvérsia daí decorrente, é certo que o desconto do valor inerente ao adicional de Distribuição e/ou Coleta Externa importa em patente violação ao princípio da irredutibilidade salarial, mormente porque a discussão encetada ainda não teve solução definitiva.

Não há, portanto, qualquer norma, decorrente de lei ou negociação coletiva, que autorize o desconto perpetrado pela Recorrente. Assim, ainda que, ao final, se reconheça a impossibilidade de cumulação dos adicionais, os efeitos de tal decisão se projetariam tão somente para o futuro, não alcançando as parcelas pretéritas já descontadas indevidamente.

Observe-se que, embora haja, inclusive, incidente de Recursos de Revista Repetitivos em trâmite perante o E. TST (IRR - 1757-68.2015.5.06.0371), até a presente data, não houve qualquer decisão autorizando o desconto do valor inerente ao adicional.

A obrigação de pagar ambos os adicionais, portanto, permanece! Dessa forma, o desconto é absolutamente indevido e, independentemente do que resultar do julgamento do IRR - 1757-68.2015.5.06.0371, deve-se proceder a restituição do que fora indevidamente descontado, enquanto perdurar a vigência do adicional de periculosidade e do AADC.

IV - DOS PEDIDOS

Em face de todo o exposto requer seja o Recurso Ordinário interposto, ao final, desprovido, confirmando-se integralmente a r. sentença a quo, para:

- Rejeitar liminarmente o recurso interposto, visto que apresenta fundamentação contrária à tese firmada para o Tema Repetitivo nº 15, pelo E. TST, a qual reconheceu a possibilidade de cumulação do adicional de periculosidade com o AADC; ou, em caso de diverso entendimento, sucessivamente:

- Reconhecer a possibilidade de cumulação do adicional de periculosidade pela utilização de motocicleta no exercício das atividades laborais do recorrente e do adicional de atividade de distribuição e/ou coleta externa, com o pagamento de todos os valores indevidamente descontados, devidamente corrigidos, e seus reflexos legais;

- Reconhecer a ilegalidade dos descontos procedidos na remuneração do recorrente, frente ao disposto nos artigos 468 e 462 da CLT e 7º, inciso VI da Constituição Federal, determinando-se, por conseguinte, a devolução dos valores, devidamente corrigidos, e seus reflexos legais;

Termos em que,

Pede Deferimento.

São Paulo, 18 de março de 2022.

Nome

00.000 OAB/UF