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18 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.4.03.6183

Petição Inicial - Ação Cálculo do Benefício de acordo com a Sistemática anterior à Lei 9.876/99

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24/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 7a Vara Previdenciária Federal de São Paulo

Última distribuição : 19/07/2021

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: RMI - Renda Mensal Inicial, Cálculo do Benefício de acordo com a Sistemática anterior à Lei 9.876/99, Abono da Lei 8.178/91, Art. 29, II, da Lei 8.213/1991 Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? SIM Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(AUTOR) Nome

(ADVOGADO) Nome(REU)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 19/07/2021 14:58 Petição inicial 58009 Petição inicial

301

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA __ VARA PREVIDENCIÁRIA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP

Nome, brasileira, viúva, aposentada, RG no 00000-00, CPF no 000.000.000-00, residente e domiciliada na EndereçoCEP 00000-000, por sua advogada e bastante procuradora infra-assinada, vem, respeitosamente a presença de Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE REVISÃO DA VIDA TODA COM PEDIDO LIMINAR

em face do NomeNACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), pelos fundamentos fáticos e jurídicos que ora passa a expor:

I – DOS FATOS

A parte Autora recebe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição no 00000-00, desde 16/02/2012 .

Ao calcular o benefício de aposentadoria, tendo em vista que o segurado filiou-se ao RGPS antes de 29/11/1999, o INSS efetuou o cálculo do benefício de aposentadoria na forma do art. 3o, caput e § 2o, da Lei 9.876/99, considerando no cálculo apenas os salários de contribuição posteriores a julho de 1994 e aplicando o mínimo divisor.

Ocorre que essa metodologia de cálculo não é adequada no presente caso, pois a regra prevista no art. 3o, caput e § 2o, da Lei 9.876/99 trata-se de regra de transição, motivo pelo qual deve ser oportunizado ao segurado optar pela forma de cálculo permanente se esta for mais favorável.

E no caso em tela, constata-se que a aplicação da regra permanente do art. 29, I da Lei 8.213/91 é mais favorável ao segurado ( vide cálculo em anexo ).

Por esse motivo a parte Autora, vem postular a revisão de seu benefício.

II – DO DIREITO

DO INTERESSE DE AGIR - DESNECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO

Preliminarmente, deve-se anotar que a presente demanda prescinde da realização de prévio requerimento administrativo perante o INSS.

Isto porque se está diante de pedido de revisão de benefício , hipótese em que o prévio requerimento administrativo é dispensado, nos termos do julgamento do Tema 350 pelo Supremo Tribunal Federal:

I - A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas; II – A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado; III – Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo

– salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão; IV – Nas ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento do RE 00.000 OAB/UF(03/09/2014) que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (a) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (b) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; e (c) as demais ações que não se enquadrem nos itens (a) e (b) serão sobrestadas e baixadas ao juiz de primeiro grau, que deverá intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse em agir. Comprovada a postulação administrativa, o juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 dias. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em

agir e o feito deverá prosseguir; V – Em todos os casos acima – itens (a), (b) e (c) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. (grifado)

Portanto, presente o interesse de agir para o ajuizamento da presente ação.

DO MÉRITO

Inicialmente, importa destacar que na presente demanda não se está a discutir a constitucionalidade da regra de transição prevista no art. 3o da 9.876/99.

O que se defende é, que mesmo sendo constitucional, o referido dispositivo trata-se de norma de transição, que somente pode ser aplicada para beneficiar o segurado, sendo possível a opção pela regra permanente caso esta seja mais favorável, eis que esta é a “verdadeira” regra estipulada pelo legislador e que melhor atende aos princípios da razoabilidade da proporcionalidade entre o custeio e o benefício, eis que o valor do benefício será aferido através de todas as contribuições vertidas pelo segurado ao INSS, conforme se demonstrará seguir:

DA ALTERAÇÃO NA FORMA DE CÁLCULO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO – DIREITO DE

OPÇÃO PELA REGRA PERMANENTE DO ART. 29, I, DA LEI 8.213/91

A Lei 8.213/91 previa, em sua redação original, que o salário-de-benefício deveria ser calculado através da média aritmética dos salários-de-contribuição imediatamente anteriores a concessão do benefício até o máximo de 36 salários-de-contribuição encontrados nos 48 meses anteriores. Veja-se o texto original do art. 29 da Lei 8.213/91:

Art. 29. O salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses. (Redação original)

Assim, segurado poderia verter contribuições sobre valor inferior durante toda a vida laboral, e elevar o valor destas nos últimos 36 meses anteriores à aposentadoria, garantindo um benefício de valor elevado.

Buscando maior equilíbrio financeiro e atuarial, foi editada a Lei 9.876/99, que alterou drasticamente a forma de cálculo do benefício determinando que o salário-de-benefício fosse calculado através da média aritmética simples dos oitenta por cento maiores salários-de-contribuição existentes durante toda a vida laboral do segurado, nos seguintes termos:

Art. 29. O salário-de-benefício consiste:

I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário;

II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. (Redação dada pela Lei no 9.876, de 26.11.99).

Dessa forma, considerando a necessidade de evitar prejuízos aos segurados que já eram filiados a previdência social pelo alargamento do período básico de cálculo para todo o período contributivo, tornou-se necessário introduzir uma regra transitória para ser aplicada aqueles trabalhadores que já estavam próximos da aposentadoria e poderiam ter seu benefício reduzido pela drástica alteração na forma de cálculo do benefício.

Tal regra de transição foi introduzida pela Lei 9.876/99, em seu art. 3o, in verbis:

Art. 3o - Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei n. 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei.

§ 1o Quando se tratar de segurado especial, no cálculo do salário-de-benefício serão considerados um treze avos da média aritmética simples dos maiores valores sobre os quais incidiu a sua contribuição anual, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e IIdo § 6o do art. 29 da Lei no 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei.

§ 2o - No caso das aposentadorias de que tratam as alíneas b, c e d do inciso I do art. 18, o divisor considerado no cálculo da média a que se refere o caput e o § 1o não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo.”

Frisa-se que esta norma possui caráter transitório como forma de resguardar o direito dos segurados que já estavam inscritos na previdência social até 29/11/1999. Giza-se que o caráter de norma transitória fica evidente quando se considerar que a limitação temporal prevista no art. 3o da Lei 9.876/99 deixará de ser aplicada a partir do momento em que deixarem de existir segurados filiados ao RGPS antes da edição da referida Lei.

E como norma de transição que é, não pode o art. 3o da Lei 9.876/99 prejudicar o segurado que já possuía um trajetória contributiva regular antes da edição da Lei 9.876/99.

Ressalta-se que até então o período básico de cálculo era restrito aos últimos 36 meses de contribuição, nos termos da redação original do art. 29 da Lei 8.213/91, e a regra de transição, ao estipular o termo inicial do Período Básico de Cálculo em julho de 1994 permite que o número de salários-de-contribuição utilizados no cálculo fosse elevado progressivamente, com o passar dos anos, até que regra de transição deixe de ser aplicável.

Ocorre que existem vários casos em que o segurado possui regularidade nas contribuições antes de 1994 e muitas vezes com valores superiores aos dos salários-de-contribuição vertidos após julho de 1994. Nesses casos, a aplicação da regra permanente é mais vantajosa ao segurado.

Destaca-se que a regra de transição não pode impor ao segurado que possui muito mais contribuições, por vezes em valor mais elevado que as vertidas após julho de 1994, uma situação pior do que a regra nova.

Nesse ponto, destacamos a lição do de Melissa Folmann e João Marcelino Sores[1]:

“As regras de transição existem para atenuar os efeitos das novas regras aos segurados já filiados ao regime, que detinham expectativa de direito com base nas regras anteriores. Quando nova regra surge, dividem-se os segurados em três grandes grupos:

a ) o segurado que preencheu os requisitos para determinado benefício com fulcro nas regras revogadas – neste caso existe o direito adquirido, incidindo as regras revogadas, se mais benéficas ao segurado.

b) o segurado que iria preencher os requisitos para determinado benefício com base nas regras revogadas – nesta hipótese o segurado não tem direito adquirido, mas tão somente, expectativa de direito.

c) o segurado que se filiou ao regime após a alteração – neste caso, aplica-se somente as regras novas.

É justamente para o segurado que não tinha direito adquirido, mas que tinha expectativa de direito, é que as regras de transição são criadas. Trata-se de maneira diferente o segurado que se encontra em uma situação intermediária, para que o mesmo não seja tratado da mesma forma que os segurados com direito adquirido nem da mesma foram que os segurados que se filiaram ao regime após o advento da regra alteradora.

Exemplo disso ocorreu com as alterações na aposentadoria por tempo de contribuição operadas pela EC20/98. Quem preencheu 25-30 de serviço (se mulher ou se homem) até 15.12.1998, tem direito a aposentação pela regra anterior; quem se filiou ao regime a partir de 16.12.1998 terá direito á aposentação apenas com 30-35 anos (se mulher ou se homem); agora, quem já se encontrava filiado antes de 16.12.1998 e que não preencheu os requisitos da regra anterior, aplica-se a facultativamente as regras de transição do art. 9o,§ 1o, da EC 20/98. Assim, a regra de transição é facultativa, pois existe para beneficiar o segurado; em nenhuma hipótese pode ser retirado do segurado a possibilidade de optar pela nova regra”.

Portanto, deve ser facultada ao segurado a escolha pela aplicação da norma que lhe mais vantajosa, no caso, a regra permanente.

O tratamento justo da questão depende da forma de interpretação que o magistrado dará a norma, sendo que a interpretação teleológica da norma em apreço concederá um benefício de acordo com as contribuições do segurado.

Sobre a interpretação teleológica aplicada a matéria do mínimo divisor assinalam Mario Kendy Miyasaki e Elisangela Cristina de Oliveira[2]:

“a intenção do legislador quando introduziu a alteração contemplada pela Lei 9.876/99 foi elastecer o período básico de cálculo para alcançar um benefício mais justo, bem como previu o mínimo divisor para evitar que o segurado aumente a contribuição às vésperas da aposentadoria, não é defeso ao interprete, quando necessário buscar contribuições fora do período fixado pelo legislador. Esse entendimento não compromete o equilíbrio financeiro e atuarial, vez que utilizará as contribuições já vertidas pelo segurado, e a renda final mantém coerência ao que foi contribuído pelo segurado”.

Veja-se que a ampliação do período básico de cálculo estipulada pela Lei 9.876/99 é socialmente mais justa que regra anterior, pois assegura uma aposentadoria concernente com as contribuições recolhidas durante a vida laboral, sendo que para resguardar a expectativa de direito daqueles que já se encontravam próximos da aposentadoria a Lei 9.876/99 estipulou regra indicando que o termo inicial do período de cálculo em julho de 1994.

Todavia, por uma questão de justiça e proporcionalidade, deve ser assegurado ao segurado que vertia contribuições em momento anterior a julho de 1994 optar pela inclusão destas contribuições no Período Básico de Cálculo. Giza-se que tal providencia não implicará em prejuízos ao equilíbrio financeiro e atuarial, e ainda prestigiará o principio da proporcionalidade entre a as contribuições e o valor do benefício , eis que se utilizará as contribuições vertidas pelo segurado a fim de alcançar o valor do salário-de-benefício.

Nesse sentido, reconhecendo a possibilidade de o segurado que tenha ingressado no RGPS em momento anterior a edição da Lei 9.876/99 optar pela aplicação da regra permanente do art. 29, I da Lei da 9.876/99, o STJ julgou a questão sob o manto dos recursos repetitivos, por ocasião do deslide do Tema no 999 :

Aplica-se a regra definitiva prevista no art. 29, I e II da Lei 8.213/1991, na apuração do salário de benefício, quando mais favorável do que a regra de transição contida no art. 3o. da Lei 9.876/1999, aos Segurado que ingressaram no Regime Geral da Previdência Social até o dia anterior à publicação da Lei 9.876/1999

Por outro lado, a regra do divisor mínimo se refere expressamente à regra de transição da Lei 9.876/99 (§ 2o do art. 3o), não sendo aplicável no caso da utilização da regra permanente do art. 29 da Lei 8.213/91.

Veja-se que a regra do divisor mínimo está presente apenas junto à regra de transição, de sorte que o artigo referente à regra permanente nada diz sobre o divisor.

A título argumentativo, o STF entende que "a superposição de vantagens caracteriza sistema híbrido - que conjugue os aspectos mais favoráveis de cada uma das leis -, incompatível com a sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários" (AI 739.087-AgR) .

Ora, se não é possível unir vantagens de sistemáticas de cálculo diversas, muito menos seria possível unir regras restritivas!

Portanto mostra-se inconcebível a utilização do comando normativo do § 2o do art. 3o da Lei 9.876/99, incompatível com a regra permanente do art. 29 da Lei 8.213/91.

Por todo o exposto, tratando-se as regras do art. 3o, caput, e § 2o da Lei 9.876/99 de regras de transição deve ser facultado ao segurado optar pela aplicação das regras permanentes do art. 29, I, da Lei 8.213/91, com a utilização de todo o período contributivo, incluindo as contribuições anteriores a julho de 1994.

III – DA TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA EM CARÁTER LIMINAR

Nos termos do art. 311, II do CPC, poderá ser concedida tutela provisória de evidência quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante.

No presente caso, há tese firmada pelo STJ em sede de recurso especial repetitivo, reconhecendo o direito dos segurados filiados antes de 29/11/1999 a utilizarem a regra permanente do art. 29 da Lei 8.213/91. De outra banda, o direito à revisão pode ser comprovado documentalmente, conforme o cálculo de simulação de RMI em anexo, na qual foram consideradas as contribuições anteriores à 07/1994.

Ademais, consoante o parágrafo único do art. 311 do CPC, neste caso é possível que o juiz decida liminarmente a tutela provisória.

Assim, todos os requisitos para concessão da tutela de evidência estão presentes, de sorte que a REQUER concessão de tutela provisória satisfativa, a fim de que seja implantada liminarmente a revisão ora pleiteada.

IV – DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU MEDIAÇÃO

O Autor vem manifestar, em cumprimento ao art. 319, inciso VII, do CPC/2015, que não há interesse na realização de audiência de conciliação ou mediação, haja vista a iminente ineficácia do procedimento e a necessidade de que ambas as partes dispensem a sua realização, conforme previsto no art. 334, § 4o, inciso I, do CPC/2015.

V – DO PEDIDO

ANTE O EXPOSTO, requer:

1.

1. A concessão do benefício da Gratuidade da Justiça, tendo em vista que o Autor não tem como suportar as custas judiciais sem o prejuízo do seu sustento próprio e da sua família;

2. O recebimento e o deferimento da presente peça inaugural, bem como a concessão de prioridade na tramitação, com fulcro no art. 71 da lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso);

3. A concessão da tutela de evidência liminar, a fim de que seja imediatamente implantada a revisão ora pleiteada;

4. A não realização de audiência de conciliação ou mediação;

5. A citação da Autarquia, por meio de seu representante legal, para que, querendo, apresente defesa;

6. A produção de todos os meios de provas em direito admitidos, em especial o documental;

7. O julgamento da demanda com TOTAL PROCEDÊNCIA, condenando o INSS a: 1. Revisar o benefício no 16/02/2012 para que o cálculo do salário de benefício seja efetuado na

1. Revisar o benefício no 16/02/2012 para que o cálculo do salário de benefício seja efetuado na forma da regra permanente do art. 29, I, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99, considerando todo o período contributivo do segurado, incluindo as contribuições anteriores a julho de 1994;

2. Pagar ao Autor as parcelas vincendas e as diferenças vencidas e não prescritas decorrentes da presente revisão a partir da data do inicio do benefício, devidamente atualizadas até a data do efetivo pagamento, observada a prescrição quinquenal das parcelas vencidas.

Dá-se à presente causa o valor de R$ 00.000,00para efeitos meramente fiscais.

Nesses Termos, Pede Deferimento.

SÃO PAULO, 19 DE JULHO DE 2021.

NomeDE CASSIA RIFF 00.000 OAB/UF