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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.02.0472

Contestação - TRT02 - Ação Rescisão Indireta - Rorsum - de VIA contra Atento Brasil

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 2a. Vara do Trabalho de São Caetano do Sul - SP.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Ref.: Contestação

VIA VAREJO S/A, pessoa jurídica de direito privado, com sede à EndereçoCEP: 00000-000, São Caetano do Sul - São Caetano do Sul/SP , inscrita no CNPJ/MF 636.169.915.112 , neste ato representada, em conformidade com seu contrato social e procurações, por suas advogadas e procuradoras infra-assinadas, nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, promovida por Nome, vem, respeitosamente, a presença de Vossa Excelência, apresentar sua tempestiva e necessária CONTESTAÇÃO, consubstanciada nas razões de fato e de direito a seguir expostas.

SÍNTESE DA AÇÃO

Através desta Ação Trabalhista, o reclamante pleiteia os seguintes bens da vida:

1) Responsabilidade Subsidiária da 2a reclamada

2) Horas Extras

3) Vale Transporte

4) Enquadramento Sindical

5) Dano Moral

6) Rescisão Indireta

7) Verbas Rescisórias

8) Retirada de Comissões

9) Justiça gratuita

10) Honorários advocatícios sucumbenciais

Contudo, razão não lhe assiste, não podendo suas alegações restarem acolhidas, eis que totalmente incompatíveis com as razões de fato e de direito conforme será demonstrado, esperando a Contestante, seja ao final da prestação da tutela jurisdicional, decretada a total IMPROCEDÊNCIA da reclamatória

PRELIMINARMENTE

ILEGITIMIDADE DE PARTE E CARÊNCIA DE AÇÃO

A ré não é parte legítima para figurar no polo passivo desta ação trabalhista.

Esta reclamada, requer sua exclusão da lide, pois é parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação.

Afirma a parte reclamante, que fora contratado pela primeira reclamada e nada mais.

Não indica elementos suficientes para caracterização de legitimidade das reclamadas para figurar o polo passivo da presente.

Não merecendo, portanto, permanecer no polo passivo, tendo em vista que claramente é parte ilegítima na presente Reclamatória.

É fato incontroverso que esta reclamada não é empregadora do obreiro (a), logo, não deve ser inserida na presente reclamatória, pois não consta nos autos nenhuma prova, nem indício de prova, da existência de algum tipo de vínculos entre a parte reclamante e a reclamada.

Gerando assim a impossibilidade de defesa da reclamada, Excelência!

Caso não entenda pela ilegitimidade de parte, importante enfatizar que a reclamada tem prejudicado seu direito constitucional de ampla defesa e contraditório, pois lhe faltam informações básicas para se defender.

Face ao exposto, dada a ilegitimidade de parte e narração ilógica dos fatos, requer o reconhecimento de inépcia da inicial, com fundamento no artigo 330, inciso II, bem como o disposto no parágrafo 1º do referido artigo, em seu inciso III, do CPC, com a consequente extinção do feito, sem julgamento do mérito, conforme preceitua o artigo 485, inciso I e IV, do CPC, aplicados subsidiariamente às causas trabalhistas por força do disposto no artigo 769, da CLT.

DA IMPUGNAÇÃO AOS DOCUMENTOS JUNTADOS PELA PARTE

RECLAMANTE

Resta impugnada toda a documentação carreada ao processo pela parte Reclamante que não contenha autenticidade que a vincule à 2a Reclamada e, tampouco, apresente identificação de autoria, nos termos dos artigos 219, 220 e 221 do Código Civil, aplicáveis por força do parágrafo 1º do artigo da CLT, e, principalmente, aqueles que não atendem ao disposto no artigo 830 da Consolidação das Leis do Trabalho e os que foram produzidos de forma unilateral.

Assim, os documentos carreados aos autos pela parte Reclamante e todos os fatos articulados restam expressamente impugnados, de modo a torná-los controvertidos e, por conseguinte, ônus de prova da parte Reclamante, a teor do disposto no artigo 818, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho c/c o disposto no artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil.

IMPUGNAÇÃO E LIMITAÇÃO AOS VALORES CONSTANTES DA PETIÇÃO

INICIAL

Impugnam-se todos os números e cifras lançados na inicial, máxime porque não foram observados os descontos legais, a compensação dos valores pagos sob os mesmos títulos, evolução salarial, afastamentos, entre outros itens que sobrelevam observar para a aferição do valor da condenação; deve-se, tais pormenores, serem analisados na fase de liquidação, possibilitando as devidas impugnações, nos termos do artigo 879, caput e § 2º e 884, todos da CLT.

Enfatiza-se, igualmente, que qualquer valor porventura deferido o reclamante deverá ser apurado em regular liquidação de sentença, sendo certo, de todo modo, que os valores, frações e percentuais apontados pelo reclamante serão o limite máximo de toda e qualquer apuração, como decorrência do disposto nos artigos. 141, 322, § 1a e 492, do CPC. É o que se requer.

No particular o art. 840, § 1º, CLT determina a indicação dos valores correspondentes aos pedidos constantes na inicial, não havendo qualquer menção a uma mera estimativa, de modo que a sentença deve estar adstrita aos pedidos e valores da exordial, sob pena de julgamento "ultra petita" e violação dos artigos 141 e 492 do CPC. Inclusive porque, em caso de improcedência, os honorários de sucumbência terão por base os valores indicados, razão pela qual não se mostra justo e razoável que, para fins de recebimento da inicial, adote- se critério diverso de atribuição numérica aos pedidos.

Por isso, havendo valores oriundos da presente condenação, estarão eles limitados ao teto de liquidação apresentado pela parte (montante líquido do principal, sem dedução fiscal e previdenciária), excluindo-se, no entanto, desse montante, os acréscimos referentes a juros e correção monetária, nos termos do artigo 492 do CPC, aplicável nesta Justiça Especializada conforme artigo 769 da CLT.

DA COMPENSAÇÃO/ ABATIMENTO

Tendo em vista o princípio da eventualidade, a 2a reclamada roga sejam compensados ou deduzidos, com o montante de eventual e incrível condenação, todos os valores comprovadamente pagos o reclamante, nos termos nos termos do artigo 477, § 5º e 767, da CLT c/c Súmulas n.º 18 e 48, do C. TST e 368 do Código Civil.

Isto, inclusive, para valores relacionados a verbas de mesma natureza em relação a quaisquer das pleiteadas, possibilitando-se, ainda, a comprovação dos pagamentos até a execução, de forma a evitar-se o famigerado enriquecimento sem causa.

DOS LIMITES DA LIDE

Aqui, mais uma vez, a Ré invoca o disposto nos artigos 141 e 492 do CPC, mormente quanto ao limite imposto pela parte Autora em sua inicial, restando precluso o seu direito de apresentar fatos diversos dos trazidos pela exordial, sob pena de julgamento extra petita.

Tecidos tais comentários, impende que passemos à análise dos demais aspectos que envolvem a controvérsia, demonstrando, por oportuno, a manifesta improcedência que os reveste.

DOS AFASTAMENTOS

Em eventual deferimento de qualquer pleito, deverá ser observado o período em que o reclamante esteve afastado do labor, seja por apresentação de atestado médico, férias, doença, faltas, entre outros.

ÔNUS DA PROVA

O ônus da prova nas reclamações trabalhistas e em ações de responsabilidade civil segue a regra geral, cabendo ao Reclamante, e somente a este, o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito, segundo dispõe o inciso I, do artigo 373, do CPC e o artigo 818, inciso I, da CLT.

DO BENEFÍCIO DE ORDEM

Havendo condenação da Primeira Reclamada, e extinguindo-se todas as possibilidades de execução contra o devedor principal, diante da insuficiência de bens para quitar a dívida, requer, desde logo, que seja decretada a desconsideração da personalidade jurídica da empresa ATENTO BRASIL S/A (Reclamado), conforme documentação anexa, para que sejam atingidos os bens de seus sócios e/ou gestores, e após, tão somente, frustrados esses meios, deve executar-se os bens da responsável subsidiária, conforme disposto no artigo 855-A da CLT, art. 50 do CC, c/c art. 790, II do CPC e artigo 28 do CDC c/c artigo , § 1º da CLT.

Ressalte-se que os bens da empresa subsidiária não preferem aos do sócio do devedor principal, por força do disposto no art. 795 do CPC, aplicável ao processo do Trabalho, nos termos da Instrução Normativa nº 39/2016 art. 3º, XIII, do TST. A exegese do texto de lei em comento traz em favor do sócio tão somente o benefício de ordem; primeiramente respondem os bens da empresa pela dívida, e, após, os dos sócios. Isso quer dizer que a responsabilidade principal pela liquidação da dívida transfere-se da pessoa jurídica para a pessoa física do sócio. Não há juridicidade em se direcionar a execução para o devedor subsidiário antes da comprovação da insuficiência patrimonial da empresa principal e do esgotamento dos bens dos sócios.

Apenas na hipótese de insuficiência financeira dos componentes da base societária é que a dívida pode ser cobrada do subsidiariamente vinculado ao pagamento das verbas condenatórias. Desta forma, requer seja observado o benefício de ordem.

DA JUSTIÇA GRATUITA

A parte reclamante não logrou comprovar atender aos requisitos previstos na lei nº 13.467/2017, em seu artigo 790 da CLT, por não haver comprovado cabalmente a insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.

Ora, Excelência, o § 4º do art. 790 da CLT exige, como condição sine qua non, para a concessão da gratuidade da justiça, que a parte comprove a sua insuficiência de recursos para o pagamento das despesas processuais, o que não foi feito pelo reclamante.

Note-se, neste mesmo sentido, que o reclamante não juntou o extrato do Caged, para que se comprove, ao menos, que se encontra desempregado, condição que não se admite por mera declaração ao passo que a prova documental está em posse da parte autora e não pode ser facilmente verificada pela ré.

Ademais, em caso de procedência da demanda, o que não se espera, tampouco se acredita, mas apenas se argumenta, deverá ser considerado o aumento patrimonial do autor para suportar o ônus dos pedidos em que restar sucumbente.

Diante disso, a 2a reclamada roga pelo indeferimento do correlato pleito, constante da petição inicial, sob pena de violação à lei federal, especificamente ao § 4º do art. 790 da CLT e de violação à Lei Maior, especificamente ao princípio da legalidade, esculpido no inciso II do art. da CF.

DA CAUTELA GERAL

Inicialmente e, por extrema cautela, a ora reclamada requer a aplicação dos artigos 345, inciso I, do Código de Processo Civil, na eventual revelia da primeira demandada, impondo ao obreiro o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito, conforme disposto nos artigos 373, inciso I, do CPC e do artigo 818, da Consolidação das Leis do Trabalho, sob pena de violação aos incisos II, LIV e LV, do artigo , da CF.

MÉRITO

INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A parte autora requer a responsabilização subsidiária da contestante quanto aos créditos trabalhistas discutidos na presente ação.

Sem razão.

Ressalta-se, desde logo, que a Primeira Reclamada presta serviços como terceira, para a Contestante, conforme demonstra o anexo contrato de prestação de serviços.

Prova disso é que a Contestante realiza, em contraprestação a tais serviços, pagamentos mensais única e exclusivamente à Primeira Reclamada, a qual cabe suportar os ônus decorrentes da relação mantida com os seus funcionários.

Fato é que deve o autor provar no período alegado que efetivamente laborou para a 2a reclamada, não desincumbindo de seu ônus probatório, conforme artigos 818, inciso I, da CLT e 373, inciso I, do CPC.

Nessa toada, é certo que a essa contestante não poderia sequer figurar no polo passivo da presente demanda, devendo, assim, ser a pretensão do reclamante de responsabilização solidária julgada improcedente em relação à ora contestante.

Ademais, vale lembrar que a terceirização nada mais é que uma delegação de poder empregatício a um terceiro que, especializando-se na atividade que o tomador pretende não exercitar diretamente, presta-lhe o serviço mediante a contratação de mão de obra própria.

Note, que em se tratando de terceirização, os serviços contratados passam a integrar ou interagir de alguma forma com a estrutura e o processo de exploração da atividade econômica desenvolvida, independente se estes estão inseridos no conceito de atividade de meio ou finalística.

O fato é que a expertise da mão de obra exercida e os serviços executados contribuem direta ou indiretamente para os resultados da exploração da atividade econômica.

Por esta razão é que o direito do trabalho, aplica o instituto da responsabilidade subsidiária estampado na Súmula n. 331 do C. TST e no parágrafo 5º do art. 5-A da Lei 6.019/74, alterada pela Lei 13.429/2017, para garantir ao empregado dispensado o recebimento de seus direitos trabalhistas, quando há insolvência do real empregador.

Os fundamentos da responsabilidade subsidiária são amparados nos princípios da culpa in eligendo e in vigilando, que refletem a responsabilidade que a tomadora dos serviços deve ter no momento da contratação e no acompanhamento da execução do contrato de prestação de serviços.

No caso em apreço, é importante esclarecer que a reclamada, na forma de tomadora de serviço, não dirige a forma ou o modo de execução da prestação de serviços dos funcionários contratados pelas terceirizadas em seus estabelecimentos.

Ao contratar uma terceirizada prestação de serviço em seu empreendimento, esta Contestante se preocupa tão somente com a execução, entrega e qualidade do serviço, qual funcionário irá realizar a tarefa não é exigência e tampouco é algo que está em seu controle, podendo a empresa terceira enviar qualquer um de seus funcionários para tal. O funcionário pode, inclusive, prestar serviços em outras tomadoras simultaneamente, sem que haja qualquer prejuízo para esta Contestante.

Em nenhum momento existe a solicitação personalíssima para esta ou aquela pessoa executar os serviços contratados pelas reclamadas, ficando a cargo da empresa prestadora de serviço, enviar os funcionários que lhe convêm para a execução do trabalho.

Conforme o próprio Reclamante aduz, o mesmo fora contratado exclusivamente pela 1a Reclamada, sua real empregadora, sendo, o Reclamante parte totalmente estranha a 2a Reclamada, uma vez que não integra o seu quadro de funcionários.

Tendo em vista a ausência de relação jurídica direta com o Reclamante, a 2a Reclamada não pode ser considerada responsável por qualquer verba, caso não reste comprovado a efetiva prestação de serviços do reclamante em proveito da ora contestante, nos termos do artigo 818 da CLT e 373, I, do NCPC.

Aliás, se Vossa Excelência entender que a 2a Reclamada é responsável, de forma subsidiária, estar-se-á atingindo a própria segurança jurídica, também, prevista no mencionado artigo , da Carta Magna.

Ora, como pode a 2a Reclamada ser condenada ao pagamento de verbas trabalhistas, sem haver o vínculo empregatício com o Reclamante?

Não é só. Ressalta-se que se a 2a Reclamada for condenada, por estar configurada a sua responsabilidade subsidiária, no presente caso, estar-se-á declarando a nulidade do contrato de natureza civil firmado com a Primeira Reclamada, o que não é da competência desta Justiça !

Portanto, é evidente a inexistência da responsabilidade da Reclamada, ainda que de forma subsidiária, no presente.

Ainda, se assim for condenada a 2a Reclamada, na verdade, estará se beneficiando a prestadora de serviços que deixou de cumprir obrigações legais e contratuais.

Destarte, eventual condenação desta ré, ainda que de maneira subsidiária, não pode prevalecer.

DO CONTRATO DE TRABALHO

Ressalte-se que inexiste contrato de trabalho celebrado entre a segunda Reclamada e a Reclamante, a qual foi admitida pela primeira Reclamada ATENTO BRASIL S/A.

A autora jamais foi empregada desta contestante, conforme o disposto no artigo da Consolidação das Leis do Trabalho, posto que ausentes os requisitos essenciais à caracterização do vínculo empregatício, quais sejam, a pessoalidade, a subordinação jurídica e o recebimento de salários, uma vez que nunca participou da ingerência do contrato de trabalho em questão.

Deste modo, se os fatos ocorreram como narra a Reclamante, o que não se acredita, ele sempre esteve subordinado, exclusivamente, aos empregados e prepostos da 1a Reclamada, os quais gerenciavam o contrato de trabalho da parte autora, sendo responsável pelo pagamento dos salários e distribuição das tarefas.

DAS HORAS EXTRAS E SEUS REFLEXOS - FERIADOS - NULIDADE DO BANCO DE HORAS - RESPONSABILIDADE DA PRIMEIRA RECLAMADA

A pretensão da obreira quanto à sobrejornada não merece prosperar, bem como o pedido de nulidade do banco de horas, uma vez que a ora contestante não foi à efetiva empregadora da demandante, não efetuava o controle de sua jornada, sendo este realizado exclusivamente pela 1a Reclamada, sua real empregadora.

No mais, há que se destacar que a ora contestante não tem como auferir se realmente a obreira faz jus às horas extras pleiteadas, na medida em que JAMAIS teve acesso aos cartões de ponto da Reclamante, bem como seus holerites, restando, no entanto, expressamente impugnada a jornada.

De todo modo, por certo, a jornada de trabalho da Reclamante sempre obedeceu aos limites legais, restando impugnado os horários de labor apresentados.

Ademais, consoante preceituam os artigos 818 da CLT e 333, I do CPC, é da autora o ônus probandi, no sentido de demonstrar de forma inequívoca, fato constitutivo do seu direito ao percebimento de horas extraordinárias, o que não ocorreu no presente caso.

Nesse sentido colacionamos os seguintes entendimentos:

HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. Alegando a existência de labor em sobrejornada, é do autor o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito (art. 818 da CLT combinado com o artigo 333, I, do CPC). Se o reclamante não logrou, por intermédio da prova testemunhal produzida, ratificar o quanto alegado na exordial no que tange a jornada de trabalho cumprida, não deve ser acolhido o pedido horas extras. (TRT-2 10004972720195020203 SP, Relator: MERCIA TOMAZINHO, 3a Turma - Cadeira 4, Data de Publicação: 17/11/2020)

HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. Nos termos do artigo 818 da CLT, é do reclamante o ônus de provar o trabalho nos moldes indicados na petição inicial por ser fato constitutivo do direito postulado.

(TRT-2 10011501520195020434 SP, Relator: PAULO EDUARDO VIEIRA DE OLIVEIRA, 3a Turma - Cadeira 4, Data de Publicação: 01/09/2020)

Vale ressaltar a inaplicabilidade da Súmula 338 do C. TST, quanto às horas extras, uma vez que a ora contestante não possui meios de acostar os cartões de ponto, não podendo ser responsabilizada pela inércia da primeira Reclamada, uma vez que a relação de emprego da obreiro diz respeito tão somente a esta, não havendo que se falar em presunção de veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial.

Diante do exposto, não há que se falar em horas extras e seus adicionais, nem em nulidade do banco de horas, sendo que os reflexos seguem a mesma sorte a obrigação principal.

DO VALE TRANSPORTE

Alega a parte autora, fazer jus ao pagamento de vale transporte, os quais supostamente não foram quitados quando do labor para a 1a reclamada.

Cumpre a primeira Reclamada efetuar o pagamento do vale transporte ou de qualquer outra verba que venha a ser deferida, uma vez que o vínculo empregatício com a Reclamante foi firmado por esta, não havendo qualquer ingerência por parte da segunda Reclamada.

Pugna, portanto, pela improcedência do pedido no que cabe a segunda Reclamada pela ausência de obrigação.

DO SUPOSTO ENQUADRAMENTO SINDICAL

Requereu a parte autora o reenquadramento sindical, aduzindo ter laborado para a primeira Reclamada por todo o período contratual na função de auxiliar de sac.

Quanto ao pleito referente ao enquadramento sindical, ficam, desde já, impugnadas as Convenções Coletivas de Trabalho anexadas pela autora com a inicial, pois não representam o enquadramento sindical dessa reclamada.

A respeito do tema, cumpre-nos fazer algumas considerações. À exceção da categoria diferenciada, o enquadramento sindical de uma pessoa jurídica dá-se de acordo a atividade preponderantemente por ela desenvolvida, conforme leitura que se extrai dos arts. 511 e 570 da CLT. Desta feita, não é a empresa que escolhe a qual sindicato estará subordinada, nem o empregado que escolhe quais as convenções a ele aplicáveis, mas se trata de imposição legal, inafastável pela vontade das partes.

Nesse sentido:

"ENQUADRAMENTO SINDICAL. CATEGORIA PREPONDERANTE. De acordo com o artigo 511, da CLT, o enquadramento sindical, à exceção das categorias diferenciadas, é dado pela atividade preponderante da empresa e não pela função desempenhada pelo empregado. (TRT 2.a Região Proc. 01545-2008- 010-02-00-5 Ac. (00)00000-00003.a Turma Rel. Des. Mercia Tomazinho - DOE 26/11/2010)" (grifos nossos)

"ENQUADRAMENTO SINDICAL PROFISSIONAL. CRITÉRIOS. Quando não se trata de categoria diferenciada, o enquadramento é determinado pela atividade econômica do empregador, inclusive por força do que dispõe o art. 570, caput, da CLT. E também em função da atividade econômica preponderante, de acordo com o critério firmado no art. 581, parágrafo 2º, da CLT. Recurso do Sindicato autor a que se nega provimento. (TRT 2.a Região Proc. 02463-2009-090-02-00-7 Ac. (00)00000-000011.a Turma Rel. Des. Eduardo de Azevedo Silva DOE 19/11/2010)" (grifos nossos)

"ENQUADRAMENTO SINDICAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE. O enquadramento sindical respeita o vínculo básico da atividade preponderante da empresa. Inteligência dos artigos 570 e 581, parágrafo 2º, da CLT. (TRT 2.a Região Proc. 02215-2007- 087-02-00-1 Ac. (00)00000-00006.a Turma Rel. Des. Rafael E. Pugliese Ribeiro - DOE 11/11/2010)" (grifos nossos)

Ademais, como já foi informado por esta Reclamada, a Reclamante nunca manteve contrato de trabalho ou emprego com esta ré.

Assim, em não sendo deferido enquadramento não há que se falar, ainda, nos demais pedidos correlatos em face da ora contestante, quais sejam, jornada de trabalho, horas extras e multas.

Pela improcedência.

DO DANO MORAL

A Reclamante requer o pagamento de dano moral por suposto assédio moral, pois alega que era proibida de ir ao banheiro, além disso, alega que sofria humilhação e ofensas por parte dos seus supervisores.

A segunda Reclamada desconhece totalmente a relação de trabalho do Reclamante com os seus superiores que eram contratados pela primeira Reclamada, muito menos tem conhecimento de práticas discriminatórias por parte desta.

Ademais, cumpre salientar que a Reclamante nunca laborou nas dependências da segunda Reclamada.

Sendo, assim não há que se falar em condenação de dano moral pela segunda Reclamada, uma vez que desconhece os fatos alegados pela Reclamante.

DO LIMITADOR DO ARTIGO 223-G, § 3º DA CLT - LEI 13.467/2017

Por todo o exposto, a presente ação deve ser julgada totalmente improcedente.

Contudo, caso assim não entenda esse douto Juízo, o que se admite, à exclusividade, por amor ao debate, correto afirmar que a fixação da indenização deverá atender aos preceitos legais que norteiam a matéria.

Inicialmente, reitera-se que o Reclamante não demonstrou a ocorrência do dano moral.

Todavia, se constatado for o dano sofrido pela Reclamante e o nexo causal com os atos praticados pela Reclamada o que se admite por argumentação deverá o quantum indenizatório ser prudentemente delimitado, com a análise da posição sociocultural do ofensor e do ofendido.

Frisa-se que a Lei 13.467/2017 inseriu um novo título à CLT sobre o tema Dano Extrapatrimonial nos seguintes termos:

‘"DO DANO EXTRAPATRIMONIAL

Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título.

Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação

Art. 223-C. A etnia, a idade, a nacionalidade, a honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, o gênero, a orientação sexual, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa natural. Art. 223-D. A imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência são bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa jurídica.

Art. 223-E. São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão. Art. 223-F. A reparação por danos extrapatrimoniais pode ser pedida cumulativamente com a indenização por danos materiais decorrentes do mesmo ato lesivo.

§ 1o Se houver cumulação de pedidos, o juízo, ao proferir a decisão, discriminará os valores das indenizações a título de danos patrimoniais e das reparações por danos de natureza extrapatrimonial.

§ 2o A composição das perdas e danos, assim compreendidos os lucros cessantes e os danos emergentes, não interfere na avaliação dos danos extrapatrimoniais.

Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará: I - a natureza do bem jurídico tutelado;

II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação; III - a possibilidade de superação física ou psicológica;

IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;

V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa; VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;

VII - o grau de dolo ou culpa;

VIII - a ocorrência de retratação espontânea; IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa

X - o perdão, tácito ou expresso;

XI - a situação social e econômica das partes envolvidas; XII - o grau de publicidade da ofensa

Consoante o período de vacatio legis de 120 dias da sua publicação 13/07/2017, o início de sua aplicabilidade inicia-se em 11/11/2017, o douto magistrado deverá observar tais parâmetros, eis que já em vigor.

Assim, à luz das diretrizes já firmadas pela lei, doutrina e jurisprudência, ponderado o bem jurídico casualmente lesado, a gravidade e as condições em que se implementaram hipotética lesão moral, a posição social da Reclamante e a capacidade econômica da reclamada, roga-se, alternativamente, em não sendo acolhida quaisquer das passagens anteriormente desfiadas na presente peça o que só se cogita por extremo amor à elucubração seja arbitrada a remota condenação imposta a título de danos morais no montante máximo de 1 (um) salário contratual do Reclamante, caso assim, não entenda Vossa Excelência, para fixação de eventual indenização, deverá ser observado o disposto no artigo 223-G.

Caso Vossa Excelência não entenda desta forma, com base em recente posição do STF, requer a seja a lei aplicada a do momento da prolação da sentença, nos termos abaixo:

Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO PROCESSO DO TRABALHO. ART. 791-A DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO, INTRODUZIDO PELA LEI 13.467/2017. INAPLICABILIDADE A PROCESSO JÁ SENTENCIADO. 1. A parte vencedora pede a fixação de honorários advocatícios na causa com base em direito superveniente - a Lei 13.467/2017, que promoveu a cognominada"Reforma Trabalhista". 2. O direito aos honorários advocatícios sucumbenciais surge no instante da prolação da sentença. Se tal crédito não era previsto no ordenamento jurídico nesse momento processual, não cabe sua estipulação com base em lei posterior, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade da lei. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE (00)00000-0000AgR, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 23/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-070 DIVULG 11-04-2018 PUBLIC 12-04-2018)

De toda forma, caso assim não se entenda limitar a condenação nos moldes acima, desde já se argui ofensa direta e literal ao princípio da legalidade (art. , II, da Constituição Federal).

DA RESCISÃO INDIRETA

Requer a parte autora seja reconhecida a rescisão indireta do contrato de trabalho, sob alegação de que a primeira Reclamada vem descumprindo obrigações contratuais, e que vem sendo tratada com rigor excessivo.

Como amplamente discutido na peça defensiva, a Reclamante nunca possuiu qualquer vínculo laboral com esta Reclamada, logo não há como manifestar-se acerca do contrato de trabalho e sua rescisão, ônus que certamente foi cumprido e comprovada pelo real empregador, primeira Reclamada.

Desta feita, socorre-se esta dos argumentos defensivos utilizados por aquela, onde certamente as razões dispensa foram comprovadas e esta será mantida quando por sua análise deste D.Juízo. O que por si só é suficiente para o indeferimento do pedido.

DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO - FÉRIAS + 1/3 - DAS VERBAS RESCISÓRIAS

- RECOLHIMENTOS FUNDIÁRIOS

Ante o pedido de rescisão indireta, postula a autora o pagamento do aviso prévio, saldo de salário, férias proporcionais, acrescidas de 1/3, 13º salário proporcional, além da multa de 40% sobre o FGTS.

Indevida a condenação, haja vista que o obreiro nunca foi empregado da ora contestante e sim da primeira Reclamada, solvente e cumpridora de suas obrigações, razão pela qual se reporta aos termos aduzidos por esta em sua defesa.

Pela improcedência dos pedidos de décimo terceiro salário; férias + 1/3; aviso prévio; verbas rescisórias; multa do artigo 477 CLT; entrega do TRCT e recolhimentos fundiários, bem como seus reflexos, pois, fartamente demonstrada à inexistência dos requisitos para o deferimento de tal pleito.

Por todas as razões expostas, é de rigor a improcedência do pedido.

DAS COMISSÕES SUPRIMIDAS

Postula a autora que faz jus ao recebimento de comissões no importe de R$ 00.000,00.

No entanto, razão não lhe assiste, pois, como já foi informado por esta Reclamada, a Reclamante nunca manteve contrato de trabalho ou emprego com esta ré.

Por todas as razões expostas, é de rigor a improcedência do pedido.

DA DELIMITAÇÃO DO PERÍODO

Tendo em vista o desconhecimento da pessoa do reclamante, caso seja diverso o entendimento de improcedência, o que se admite por amor aos debates, a responsabilidade deve ser limitada ao período de efetiva prestação de serviços do reclamante em prol desta reclamada, a qual deverá ser comprovada por meio de prova documental ou testemunhal, nos termos do inciso VI da Súmula 331 do TST, como se vê a seguir:

Súmula nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens

V e VI a redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Logo, não há que se falar em condenação da tomadora de serviços por períodos em que o Reclamante não comprovou a prestação em seu favor, ficando a cargo deste demonstrar de forma robusta a prestação de forma personalíssima e habitual.

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

A Lei 13.467/2017, sancionada em julho de 2017, entrou em vigor em 11 de novembro de 2017, trazendo inúmeras mudanças na Consolidação das Leis do Trabalho ( CLT), entre as quais a introdução do princípio da sucumbência no processo do trabalho (art. 791-A, CLT).

Os honorários advocatícios, que antes dependiam da declaração de hipossuficiência e da assistência do sindicato da categoria, passaram a ser devidos pela mera sucumbência, inclusive nos casos de procedência parcial da ação (art. 791-A, § 3º, CLT).

A alteração é positiva para os jurisdicionados e para a sociedade em geral, pois inibe o ajuizamento de processos com baixa probabilidade de êxito e que provocam morosidade e desperdício de recursos públicos. A possibilidade de condenação ao pagamento de honorários advocatícios estimula o exercício responsável do direito de ação. Antes de distribuir a ação, a parte deve refletir se a sua pretensão conta com lastro probatório mínimo e se a sua tese jurídica é plausível e não está superada na jurisprudência.

Também foi prestigiada a advocacia trabalhista, que há décadas era depreciada em comparação às demais áreas do direito, em razão da inadmissibilidade de honorários de sucumbência no processo do trabalho, salvo algumas hipóteses excepcionais. Ora, uma lide trabalhista pode apresentar elevado grau de complexidade, demandando grande esforço e dedicação por parte do causídico. O princípio da igualdade (art. , caput, CF), a natureza alimentar dos honorários advocatícios (art. 85, § 14º, CPC) e a essencialidade do advogado trabalhista à administração da justiça (art. 133, CF) há muito exteriorizavam que era ilógico excepcionar a maior parte das lides decorrentes da relação de emprego do princípio da sucumbência.

Considerando que este processo foi ajuizado após 11 de novembro de 2017, caso esta ação seja julgada improcedente ou parcialmente procedente, requer-se que sejam fixados honorários de sucumbência em favor da sociedade de advogados que representa a reclamada, AUTUORI BURMANN SOCIEDADE DE ADVOGADOS.

Tratando-se de honorários de sucumbência fixados em favor da sociedade de advogados que representa a parte reclamada, a base de cálculo deve ser o valor liquidado dos pedidos julgados improcedentes ou parcialmente procedentes ou o proveito econômico obtido, ou seja, tudo o que a ré deixou de fazer, de não fazer ou de entregar em razão da atuação dos seus advogados.

Não apenas os pedidos julgados improcedentes devem compor a base de cálculo da verba honorária. Pedidos deferidos qualitativamente ou quantitativamente de formas inferiores às requeridas na petição inicial também devem compor a base de cálculo da verba honorária. O trabalho do advogado de defesa não se revela apenas através da rejeição total de determinado pedido; se revela também através da condenação em quantidade ou qualidade inferior à demandada, dado que nessas situações repele-se uma condenação injusta do réu e o enriquecimento sem causa do autor.

Por isso, requer-se que pedidos julgados parcialmente procedentes em razão do não acolhimento da quantidade ou da qualidade requeridas na petição inicial, integrem a base de cálculo dos honorários advocatícios.

Caso algum pedido meramente declaratório ou concernente a uma obrigação de fazer, de não fazer ou de entregar seja julgado improcedente, requer-se o arbitramento dos honorários advocatícios de forma apartada, com base no valor da causa, ou, em último caso, por equidade.

Requer-se, ainda, que este d. juízo fixe os honorários entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento), observando, em decisão fundamentada, o zelo profissional, o local da prestação de serviços, a natureza a importância da causa e o trabalho e o tempo exigido.

Quanto à cobrança de honorários de sucumbência de parte beneficiária da justiça gratuita, cumpre argumentar que o § 4º do art. 791-A, da CLT, não foi declarado inconstitucional pelo E.STF e nem teve a sua aplicabilidade suspensa nos autos da ADI 3566, sendo que as turmas do C. TST têm exposto em suas decisões que o referido dispositivo não padece de inconstitucionalidade.

Por isso, caso a parte reclamante, ainda que beneficiária da justiça gratuita, neste ou em outro processo, receba créditos suficientes para pagar os honorários de sucumbência, de forma total ou parcial, se requer a reserva de créditos em benefício da sociedade de advogados que representa a parte reclamada.

Observe-se que o C. STJ tem cristalizado sua jurisprudência no sentido de que" os honorários advocatícios têm natureza alimentar, sendo possível a penhora de verbas remuneratórias para o seu pagamento "1 , não havendo qualquer impeditivo ao pagamento de honorários através de créditos remuneratórios eventualmente deferidos nesta ação.

No que tange aos honorários de sucumbência eventualmente devidos à parte reclamante, em caso de sucesso total ou parcial obreiro, requer-se que a parcela honorária seja fixada nos termos do art. 791-A, da CLT, ou seja, entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor liquidado dos pedidos jugados procedentes ou parcialmente procedentes, observando este d. juízo, em decisão fundamentada, o zelo profissional, o local da prestação de serviços, a natureza a importância da causa e o trabalho e o tempo exigido.

E, considerando que há litisconsórcio neste processo, algumas ponderações adicionais são necessárias.

Primeiramente, a quantidade de partes no processo não autoriza que o magistrado ultrapasse o teto previsto em lei para a parcela honorária. Deve ser respeitado o limite de 15% estabelecido no art. 795-A, da CLT, independentemente da quantidade de partes vencedoras ou vencidas.

Em segundo lugar, a lei não determina que seja fixada uma parcela honorária em favor de cada parte vencedora constante no mesmo polo processual.

O art. 87 do CPC - aplicável por haver omissão no processo do trabalho e compatibilidade com as normas desse ramo processual - determina expressamente o rateio dos honorários entre os advogados das partes vencedoras que estão no mesmo polo processual, bem como o rateio da responsabilidade entre as partes vencidas que estão no mesmo polo processual:

Art. 87. Concorrendo diversos autores ou diversos réus, os vencidos respondem proporcionalmente pelas despesas e pelos honorários.

§ 1º A sentença deverá distribuir entre os litisconsortes, de forma expressa, a responsabilidade proporcional pelo pagamento das verbas previstas no caput.

§ 2 o Se a distribuição de que trata o § 1º não for feita, os vencidos responderão solidariamente pelas despesas e pelos honorários.

Portanto, a parcela honorária é uma só por polo processual vencedor, devendo haver o rateio quando há multiplicidade de partes vencedoras. Da mesma forma, deve haver rateio da responsabilidade pelos honorários de sucumbência quando há multiplicidade de partes vencidas.

Hipoteticamente, caso uma ação na qual figura apenas um reclamante demandando contra duas reclamadas; sendo esta julgada procedente em face de ambas as rés, com a fixação de honorários de sucumbência de 5% em favor do patrono do reclamante; cada reclamada deve ser responsabilizada por 2,5% da verba honorária, nos termos do art. 87, § 1º, do CPC.

Por outro lado, no exemplo acima, sendo a parte reclamante a sucumbente, e sendo fixado o mesmo montante de 5% a título de honorários de sucumbência, da mesma forma, por equidade, deve haver o rateio entre os advogados que representam cada uma das reclamadas vencedoras.

Ante o exposto, requer-se que este d. juízo aplique o rateio de honorários previsto no art. 87 do CPC, seja para incluir a sociedade de advogados que representa esta parte reclamada no rateio dos honorários de sucumbência que eventualmente forem arbitrados, seja para delimitar a responsabilidade desta parte reclamada pelo pagamento de eventuais honorários de sucumbência à parte adversa à sua cota-parte.

DOS ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Novamente em atenção ao princípio da eventualidade, cabe a ora contestante deixar claro que não deverá suportar os encargos previdenciários e fiscais casualmente incidentes sobre a condenação imposta, haja vista ser indelegável o desconto dos mesmos do montante a ser percebido pelo reclamante.

Frise-se, neste sentido, que a Constituição Federal de 1988 é clara ao imputar a toda a sociedade o financiamento da Seguridade Social ( CF/88, art. 195), pelo que não há como ponderar possa ser o reclamante desonerado do cumprimento de referida obrigação.

Cumule-se, ademais, que além do artigo 45 do Código Tributário Nacional ser inequívoco ao elencar o reclamante como verdadeiro sujeito passivo da obrigação tributária, o artigo 46 da Lei n.º 8.541/92 ainda é transparente ao relevar que o imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário.

Indubitável, outrossim, a imprescindibilidade dos abatimentos requeridos, sendo que no tocante, aliás, espantando eventuais e incríveis dúvidas a respeito, neste sentido também é o posicionamento do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, por intermédio da sua Súmula nº 368.

DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS

Na remota eventualidade de ser a Reclamada condenada em algum dos pedidos feitos na inicial, requer seja seguido o disposto na decisão proferida pelo STF nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 58 e 59 e das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 5867 e 6021, que determina que seja utilizada a SELIC como índice de correção das dívidas trabalhistas.

Importa dizer que a taxa Selic substitui os juros de mora e a correção monetária. Isso porque a taxa SELIC engloba os juros de mora, não se aplica a regra prevista no art. 39 da Lei 8177/91, sob pena de aplicação de juros sobre juros, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

Impende destacar ainda os efeitos da modulação, não atingindo processos em que foram realizados pagamentos utilizando parâmetros de cálculos diferentes e anteriores a decisão, mas entendeu por determinar que a taxa SELIC seja utilizada nos processos em curso, em fase de conhecimento, com ou sem sentença e recurso, desde que sem decisão transitada em julgado, pois devem ter aplicação, de forma retroativa.

" os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e , do CPC)"

Dessa forma, considerando que o Supremo Tribunal Federal já definiu a SELIC como índice de correção e que esta engloba os juros, os juros de mora não devem ser aplicados.

É o que se requer.

DOS JUROS DE MORA

Mesmo que, da presente ação reclamatória trabalhista, advenha a condenação da ora contestante - o que novamente se admite somente por afeição ao debate, correto afirmar que sobre tal montante incidirão juros em sua modalidade simples, nos exatos termos da Lei n.º 8.177/91.

DA AUTENTICIDADE DOS DOCUMENTOS QUE INSTRUEM ESTA DEFESA

Os advogados que estas subscrevem, declaram, sob sua responsabilidade pessoal, que são autênticos os documentos que instruem esta defesa, para os devidos fins de Direito, como autorizado pelo artigo 830 da CLT, com nova redação dada pela Lei nº 11.925 de 2009.

REQUERIMENTOS FINAIS

Diante de todo o exposto, requer que Vossa Excelência atenda aos seguintes pontos:

a) Acolher a preliminar arguida;

b) No mérito da Ação Trabalhista, julgue os pedidos TOTALMENTE IMPROCEDENTES;

c) Na pior das hipóteses, eventual condenação deverá se nortear pelos parâmetros acima expostos;

d) Juros de mora e correção monetária, nos moldes da Lei nº 8177, artigo 39, c/c artigo 459 da CLT e da Súmula nº 381 do C. TST;

e) Seja observada a época própria para a atualização monetária;

f) Seja observada a evolução salarial da parte Reclamante;

g) Proceda-se a retenção na fonte das parcelas devidas pela parte Reclamante a título de INSS e IR;

h) Que os adicionais legais não sejam retroativos;

i) Evitar a duplicidade de pagamentos;

j) Sejam observados os limites do pedido, principalmente no tocante aos reflexos das parcelas de natureza salarial.

Ainda requer que a parte autora seja condenada ao pagamento das custas processuais, honorários advocatícios e demais despesas advindas desta Ação Trabalhista.

Protesta-se pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente o depoimento pessoal da parte reclamante, sob pena de confessa, juntada de novos documentos, oitiva de testemunhas, exames periciais, expedição de ofícios, exibição da CTPS, além de outras que se fizerem necessárias.

Por fim, atendendo ao artigo 106 do Código de Processo Civil, requer a Reclamada sejam todas as publicações, intimações e notificações feitas, à exclusividade, em favor da advogada regularmente habilitada nos autos.

Termos em que, Pede deferimento.

São Paulo, 19 de agosto de 2021

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