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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.09.0003

Recurso - TRT09 - Ação Reconhecimento de Relação de Emprego - Atsum - contra Mateus Sabino Alves da Silva Servicos e Ifood.Com Agencia de Restaurantes Online

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 03a VARA DO TRABALHO DA COMARCA JUDICIÁRIA DE CURITIBA - PR.

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificado nos autos do processo em epígrafe que contende com NomeSERVIÇOS E OUTROS , vem respeitosamente com fulcro no art. 893, inciso II e art. 895, inciso I ambos da CLT apresentar

RECURSO ORDINÁRIO

em face da sentença publicada em 12/04/2022, que deferiu parcialmente os pleitos obreiros, julgando, dessa maneira, improcedente parte dos pedidos efetuados na exordial, pelos fatos e fundamentos de direito que passa a expender:

Brasília, 28 de abril de 2022

Nome

00.000 OAB/UF

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EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10a REGIÃO.

PROCESSO nº 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE: Nome

RECORRIDA: NomeSERVIÇOS

RECORRIDA: IFOOD.COM AGÊNCIA DE RESTAUANTES ONLINE S.A

Colenda Turma,

A sentença/decisão a quo merece ser reformada parcialmente, pois não condenou a parte recorrida no pagamento de auxílio combustível e aluguel da moto conforme CCT da categoria anexada aos autos.

Ante ao não provimento dos pedidos dos pedidos de horas extras, intervalo intrajornada, feriados trabalhados e condenação do IFOOD por força da terceirização de forma subsidiária da exordial, pelo MM. Juízo de primeira instância, o reclamante, irresignado, apresenta oportunamente essas razões, haja vista a data da publicação da sentença ter ocorrido em 12/04/2022, findando o prazo em 28/04/2022, aguardando a aludida reforma e o alcance da justiça.

1 - HISTÓRICO

Cumpre colacionar na íntegra a descrição dos fatos da petição inicial, in verbis:

Conforme restou pactuado, o reclamante foi contratado para laborar na função de entregador com carro para entrega de alimentos para as reclamadas em 19/04/2021 mediante salário inicial mensal de R$ 2.600,00 (recebia por quinzena o valor de R$ 1.300,00, pois era pago por entrega com base no quilômetro rodado calculado pelo aplicativo do IFOOD realizando em média 15 a 25 entregas por dia), não pagava

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adicional de periculosidade e nem ajuda de custo, para trabalhar de segunda à segunda com 1 de folga semanal das 09:00 às 21:00, com intervalo intrajornada de 20 minutos. Último salário mensal R$ 2.600,00.

O autor foi demitido sem justa causa em 19/05/2021 não sendo realizado a anotação de sua CTPS e o pagamento de qualquer verba rescisória, horas extras não compensadas e não pagas, bem como outras verbas devidas, estando em mora com tal pagamento as requeridas. Atualmente o requerente está desempregado, fazendo bicos como motoboys.

Destaque-se que após a demissão o número de usuário do autor no aplicativo IFOOD ficou bloqueado, sendo o reclamante impedido de prestar serviços a outras empresas por tal aplicativo até o presente momento, devendo tal ser imediatamente liberados pelas rés.

É necessário informar ainda que o autor utilizava a própria moto para prestar os serviços sendo tal questão exigência da 1a reclamada, motivo pelo qual deve ser ressarcido dos custos e combustível gasto.

Por último, a reclamada não realizou o depósito de nenhuma parcela de FGTS, devendo tal ser regularizado e ainda ser paga multa de 40% sobre o saldo a ser apurado por força demissão sem justa causa comunicada pela empresa via aplicativo Telegram.

2 - JUSTIÇA GRATUITA

O reclamante declara que devido a sua baixa remuneração mensal, não possui condições suficientes para arcar com as custas e honorários de advogado, sob pena de implicar prejuízo a sua subsistência própria e de sua família, nos termos do art. , LXXIV da CF, Lei 1.060/50 e art. 790, § 3º da CLT, motivo pelo qual requer o deferimento e manutenção dos benefícios da justiça gratuita.

3 - MÉRITO

3.1 - HORAS EXTRAS - EXTRAPOLAÇÃO DA JORNADA DE

TRABALHO

O reclamante prestou com habitualidade horas extras já que laborava das 09:00 às 21:00, com intervalo intrajornada de minutos por dia, uma vez que extrapolava o limite diário de 8 horas diárias e 44 horas semanal de trabalho, no decorrer de todo o pacto laboral.

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Primeiramente cumpre destacar que deve ser reformada a sentença em relação ao quesito das horas extras, uma vez que na prova dos presentes autos restou demonstrado que havia controle da jornada de trabalho de todos os motoboys por intermédio de GPS:

Testemunha Walleson (01:09:41 a 01:12:49)

Que trabalhava em 3 turnos das 09:00 às 13:00, tarde das 13:00 às 17:00 e jantar das 17:00 às 21:00;

Que trabalhava de domingos a domingo;

Que todo dia era enviada a noite a escala no Telegram pelo Felipe e Letícia;

Que era obrigado a ir na escala, se faltasse era suspenso por 1 a 2 dois dias;

Que trabalhavam feriados de domingo a domingo sem folga;

Que sabia o horário que começou e terminou o trabalho, onde estavam localizados os motoboys, o nível da bateria por GPS"

Pelas provas dos atuais autos, se verifica o total controle pela 1a reclamada da jornada de trabalho do reclamante, inclusive mediante escalas de trabalho e GPS, atraindo a inversão do ônus da prova e termos finais da Súmula 338, I do TST (não apresentação injustificada de controles de ponto), afastando a tese do magistrado de primeiro grau em que pese seu brilhantismo.

Veja que também que os turnos de trabalho eram fixos sendo o do almoço das 09:00 às 13:00, tarde das 13:00 às 17:00 e jantar das 17:00 às 21:00, sendo que o documento de ID nº 5b11d6c e 4a53a9d tratam-se das escalas de trabalho do autor on G1 era o turno da 09:00 às 13:00, G2 das 13:00 às 17:00 e G3 17:00 às 21:00, sendo prova de que aquele laborava os 3 turnos a escala abaixo:

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ID. 5c4a588 - Pág. 5

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Destaque-se que o documento indicado acima não foi impugnado pelas rés e foi também juntado por uma delas, ou seja, foi reconhecido como escalas de trabalho, restando comprovado o direito do autor.

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A Súmula 85, inciso IV do TST, ensina que no caso de serem prestadas de forma habitual horas extras, tal fato descaracteriza o acordo de compensação de jornada, seja ele individual ou coletivo (Convenção coletiva de trabalho), devendo as horas extras que excederem a jornada normal semanal de trabalho serem pagas em sua integralidade.

Reza o art. 58, § 1o da CLT que não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes a cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários, ou seja, o empregado poderá iniciar seu labor diário cinco minutos antes de sua jornada, ou sair cinco minutos após o fim da jornada, sem que isto caracterize labor extraordinário.

Todavia, caso o empregado ultrapasse essa limitação imposta tanto pela CLT, quanto pela Súmula 366 do TST, tal extrapolação deverá ser remunerada como hora extraordinária. Nesse sentido é o ensinamento do professor Luciano Martinez em seu livro Curso de Direito do Trabalho:

"Atente-se para o fato de que, ultrapassados os limites fixados na lei ou na súmula, será considerado extraordinário todo o tempo que exceder a jornada normal de trabalho, inclusive os tolerados cinco minutos na entrada e na saída do trabalho."

Ora, assim como bem exposto acima, durante todo pacto e de forma diária e semanal, a reclamante laborou em regime de sobrejornada, sendo que extrapolava o limite máximo fixado pela legislação vigente, devendo ser remunerado pela jornada extraordinária média diurna/noturna de 42h14min extras por semana. Nesse sentido:

"1. JORNADA DE TRABALHO. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA N.o 338, III, DO COL. TST. A distribuição do ônus da prova em matéria afeita à alegação de labor em jornada extraordinária refutada pelo réu perfaz-se com a incidência desse encargo sobre a parte autora, porque fato constitutivo do direito vindicado. Todavia,

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seapresentados controles de freqüência contendo registros de entrada e saída invariáveis, estes devem ser considerados inválidos como meio de prova, invertendo- se o ônus probatório quanto às horas extras, o qual passa a ser do empregador. Não tendo a reclamada se desincumbido do encargo que lhe competia, em face da notória divisão da prova testemunhal produzida, deve ser considerada como verdade processual a jornada descrita na peça de ingresso. 2. MINUTOS RESIDUAIS. SÚMULA N.o 366 DO TST. ARTIGO 58, § 1.o, DA CLT. Demonstrada pelos cartões de ponto do reclamante a variação de horário excedente a dez minutos diários, o tempo que excedeu a jornada regular de trabalho será computado integralmente como labor extraordinário, sendo inaplicáveis, nessa hipótese, as disposições insertas no artigo 58, § 1.o, da CLT. 3. INTERVALO INTRAJORNADA. ARTIGO 71, § 4.o, DA CLT. (TRT-10 - RO: 203200602110006 DF 00203-2006-021-10-00-6 , Relator: Desembargador Brasilino Santos Ramos, Data de Julgamento: 16/05/2007, 2a Turma, Data de Publicação: 01/06/2007). "

"HORAS EXTRAORDINÁRIAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM A JORNADA DE TRABALHO. TROCA DE UNIFORME. SÚMULA No 366 DO TST A matéria já se encontra pacificada no âmbito desta Corte, consubstanciada na Súmula no 366 do TST, na qual foram convertidas as Orientações Jurisprudenciais no s 23 e 326 da SBDI- 1 do TST, que dispõe: "Cartão de ponto. Registro. Horas extras. Minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho. Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada norma" . Assim, o Regional, ao considerar devidas as horas extras referentes aos minutos anteriores e posteriores à jornada de trabalho além do limite de dez minutos diários, julgou a matéria em perfeita consonância com o entendimento desta Corte, constante no citado verbete sumular. Recurso de revista não conhecido. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 7004720105090002, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 14/10/2015, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 23/10/2015). "

"HORAS EXTRAORDINÁRIAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM A JORNADA DE TRABALHO. SÚMULA No 366 DO TST. A matéria já se encontra pacificada noâmbito desta Corte, consubstanciada na Súmula no 366 do TST, na qual foram convertidas as Orientações Jurisprudenciais no s 23 e 326 da SBDI-1 do TST, que

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dispõe: "Cartão de ponto. Registro. Horas extras. Minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho. Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada norma" . Assim, o Regional, ao considerar indevidas as horas extras referentes aos minutos anteriores e posteriores à jornada de trabalho além do limite mínimo de dez minutos diários, contrariou o entendimento desta Corte, constante no citado verbete sumular. Recurso de revista conhecido e provido . Recurso de revista não conhecido . (TST - RR: 319009820075020252, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 14/10/2015, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 23/10/2015). "

Dessa forma, requer a descaracterização dos acordos de compensação de jornada nos moldes da Súmula 85, inciso IV do TST, bem como, o pagamento de em média de 28horas extras semanais referente a todo o pacto laboral, nos moldes do art. 58, § 1o da CLT e Súmula 366 do TST e art. 73, § 2º e § 5º da CLT e Súmula 60, inciso I do TST , sendo que devido a tais horas extras serem prestadas com habitualidade devem incidir reflexos nas verbas contratuais e rescisórias (FGTS, multa de 40% sobre o FGTS, 13o salário proporcional e integral, adicional noturno, multa do art. 477 da CLT, aviso prévio, salário e etc.) e integração no adicional de periculosidade, caso a contagem de horas extras pelo magistrado ou por cálculo judicial seja superior a requerida, requer a aplicação da apuração realizada pelos entes citados.

Requer ainda a aplicação dos termos da Súmula 338, I do TST mediante a inversão do ônus da prova, já que a prova emprestada e provas dos autos demonstram que 1a ré tinha pleno controle da jornada de trabalho do autor via GPS.

3.3 - INTERVALO INTRAJORNADA - NÃO PAGAMENTO

Conforme restou comprovado nos autos a ré tinha controle da jornada de trabalho do recorrente via GPS e escalas de trabalho que eram enviadas via telegram (vide provas dos autos), sendo investido o ônus probatório em tal caso

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nos termos da Súmula 338, I do TST parte final, conforme já exaustivamente demonstrado no item anterior.

Conforme art. 71, § 4º da CLT e Súmula 437 do TST, a supressão total ou parcial do intervalo intrajornada implica na remuneração total do horário suprimido.

Destaque-se que a prestação com habitualidade da jornada de trabalho superior ao limite legal, obriga o empregador a conceder o intervalo mínimo de 1 (uma) hora, já que no presente caso eram ultrapassadas a jornada de 4 e 6 horas diárias, aplicando-se interpretação extensiva do art. 71, caput da CLT e Súmula 437, inciso IV do TST.

Nesse sentido, é o entendimento do Egrégio TRT 10 e TST:

"RECURSO DE REVISTA. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. "Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração". (Súmula nº 437, I, do TST). Recurso de revista a que se dá provimento. (TST - RR: 5415320135150028, Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 11/02/2015, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 20/02/2015). "

"RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. DEFERIMENTO DO PERÍODO TOTAL CORRESPONDENTE AO INTERVALO INTRAJORNADA. SÚMULA N.º 437, I, DO TST. A questão referente à concessão parcial do intervalo intrajornada encontra-se pacificada no âmbito desta Corte, por meio da Súmula n.º 437, I, do TST, a qual estabelece que, não havendo a concessão total ou a parcial do intervalo intrajornada, é devido o período total correspondente ao intervalo, com adicional de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Ora, tendo em vista que o § 4.º do art. 71 da CLT não exige, como

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pressuposto para a concessão integral da hora intervalar, a habitualidade da sua concessão irregular, nem estabelece quantos minutos são necessários para se fazer jus à indenização em apreço, a decisão regional que desconsiderou os dias em que foi irregularmente fruído o intervalo de que trata o art. 71 da CLT deve ser reformada, de modo a adequar-se ao entendimento perfilhado por esta Corte. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido. (TST - RR: 17770520135120002, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 18/03/2015, 4a Turma, Data de Publicação: DEJT 20/03/2015). "

"INTERVALO INTRAJORNADA. FRUIÇÃO PARCIAL. A concessão de intervalo intrajornada de, no mínimo, uma hora decorre de norma de ordem pública prevista no artigo 71 da CLT. Ao não respeitar o intervalo intrajornada mínimo previsto na cabeça do art. 71 da CLT, deve o empregador pagar ao autor uma hora por dia efetivamente trabalhado, com adicional de 50%, com esteio no § 4º do art. 71 acima transcrito. Inteligência da Súmula 437 do c. TST . Recurso conhecido e desprovido. (TRT-10 - RO: 01526201301010002 DF 01526-2013-010- 10-00-2, Relator: Francisco Luciano de Azevedo Frota, Data de Julgamento: 25/02/2015, 1a Turma, Data de Publicação: 06/03/2015 no DEJT). "

Dessa forma, requer o pagamento de 40 minutos diária de intervalo intrajornada suprimido, como hora extra com base na súmula 437 do TST e arts. 71, § 4º e 59, § 1º da CLT e art. , inciso XVI da CF, remunerando tal hora com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) da hora normal de trabalho, de todo o pacto laboral, bem como seus reflexos nas verbas contratuais e rescisórias.

3.4 - FERIADOS EM DOBRO

Conforme restou comprovado pelo depoimento da testemunha trazida pelo reclamante as partes laboravam praticamente todos os dias, sendo que nos dias de maior demanda (sextas, sábados, domingos e feriados) este tinham de laborar para as reclamadas.

Ora a testemunha Walleson afirmou o seguinte e seu depoimento:

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Testemunha Walleson (01:09:41 a 01:12:49)

Que trabalhava de domingo a domingo;

Que trabalhavam feriados de domingo a domingo sem folga;

Pelo contexto da conversa e pelo que informado pela testemunha as partes laboravam em praticamente todos os dias e todos os feriados, restando comprovado que o autor laborou nos feriados indicados na exordial.

O reclamante laborou nos seguintes feriados: Tiradentes e Dia do Trabalho.

Além disso há prova documental nos autos que comprovam que o autor laborou no feriado de Tiradentes e dia do Trabalho:

Fls. 156 dos autos:

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Dessa forma, requer com base na Súmula 444 do TST o pagamento em dobro de todos os feriados trabalhados e reflexos em 13º, férias mais 1/3, aviso prévio, saldo de salário, horas extras, RSR, FGTS, Multa de 40% doo FGTS, e multa do art. 477 da CLT.

3.5 - TERCEIRZAÇÃO DO PACTO LABORAL PELA 2a RECLAMADA

O magistrado de primeiro grau afastou a condenação do IFOOD de forma subsidiária afastando a terceirização, o que não merece prosperar.

Como é sabido o IFOOD é uma empresa que possui um aplicativo que disponibiliza para empresas do ramo de alimentos motoboys e facilitação de pedidos on-line de comida das mais diversas.

No caso dos autos a 2a recorrida contratou a 1a recorrida para lhe prestar serviços mediante a disponibilização de motoboys para retirada e entrega de

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produtos vendidos pela plataforma do IFOOD aos mais diversos restaurantes nela inscritos (vide contrato anexo de prestação de serviços pela 2a ré onde é demonstrada a terceirização).

Devido 2a reclamada elencada nos presentes autos ser tomadora de serviços de terceirização, aplica-se ao caso o que disposto na Lei 13.429/2017 do art. 4º-A em diante.

Conforme leciona a Lei indicada no parágrafo anterior em seu art. 5-A,

§ 5º,"A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991."

Sendo assim, o IFOOD é corresponsável pelo adimplemento das obrigações trabalhistas ora pleiteadas, uma vez que a 1a recorrida disponibiliza motoboys para prestar serviço a 2a recorrida, já que aqueles recebem todas as entregas a serem realizadas pelo aplicativo do IFOOD.

Dessa forma, requer nos termos da Lei 13.429/2017 a condenação subsidiária da 2a recorrida da presente demanda, bem como ser responsabilizada subsidiariamente pelo adimplemento das verbas trabalhistas ora pleiteadas e honorários advocatícios dos autos.

4 - CONCLUSÃO

Diante do exposto, requer que seja julgado totalmente procedente o presente Recurso Ordinário, para reformar parcialmente a sentença do tribunal a quo, condenando a reclamada nos termos do presente recurso e da exordial.

Nestes termos,

Pede deferimento.

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Brasília, 28 de abril de 2022.

Nome

00.000 OAB/UF

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