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14 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.05.0001

Petição Inicial - TJBA - Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária Cumulada com Repetição do Indébito e Obrigação de não Fazer - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Estado da Bahia

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA __VARA DO SISTEMA DE JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SALVADOR

"Garantam justiça para os fracos e para os órfãos; mantenham os direitos dos necessitados e dos oprimidos. Livrem os fracos e os pobres; libertem-nos das mãos dos ímpios". Salmo 82:3,4

Nome ,brasileiro, casado, Funcionário Público - Policial Militar do Estado da Bahia, portador do CPF:000.000.000-00 e RG n° 00000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP: 00000-000, Nome DE C. DOS SANTOS ,brasileiro, solteiro, Funcionário Público - Policial Militar do Estado da Bahia, portador do CPF:000.000.000-00 e RG n° 00000-00, residente e domiciliado no Caminho 06, Qd C, n° 11, EndereçoCEP: 00000-000 e Nome ,brasileiro, casado, Funcionário Público - Policial Militar do Estado da Bahia, portador do CPF:000.000.000-00 e RG n° 00000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP: 00000-000 através de seu procurador que ao final subscreve, conforme instrumento procuratório em anexo, com endereço profissional e e-mail constantes no rodapé, local em que recebe citações, intimações e demais notificações, sob pena de nulidade, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 5°, V, inc. XXXIV, a, e inc. XXXV, ambos da Carta Magna, propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA

CUMULADA COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO E OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER

em face do ESTADO DA BAHIA , pessoa jurídica de direito público inscrita no CNPJ n.°00.000.000/0000-00, devendo ser citado através da Procuradoria Geral do Estado (artigo 140 da Constituição do Estado da Bahia), com sede na 3a Avenida, n° 370 - Centro Administrativo da Bahia, CEP 00000-000 - Salvador/Bahia, pelos fatos e fundamentos jurídicos aduzidos a seguir:

DO RECONHECIMENTO, EM ÂMBITO ADMINISTRATIVO, DA NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS PARCELAS REMUNERATÓRIAS QUE NÃO SERÃO INCORPORADAS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA SUSCITADO

Cumpre registrar que a Ré, em reconhecimento ao direito dos servidores militares a não terem tributados os proventos que não serão incorporados à aposentadoria, emitiu ofício , em anexo, à d. Procuradoria do Estado informando que a Administração Pública irá proceder com o cancelamento da incidência de contribuição previdenciária sobre as referidas parcelas remuneratórias. Vejamos:

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Nesse sentido, encontra-se reconhecido, agora também pela Ré, a pertinência do direito alegado pelo Autor , motivo pelo qual pugna pela procedência total da ação, especialmente com o reconhecimento do direito ao recebimento das parcelas retroativas devidas , por imperiosa medida de Justiça.

DA COMPETENCIA TERRITORIAL

Em análise perfunctória dos autos verifica-se que o mesmo fora distribuído no foro do domicílio do Réu nos termos do art. 46 do CPC c/c art. 4 o , I e §único da Lei 9. 099/95 que rege está especializada.

Ademais, resta comprovado nos autos pelos documentos acostados nos Id(...) que o Autor reside nesta Comarca, portanto, não há o que se falar em incompetência territorial.

Ademais, a 6a Turma Recursal já pacificou o tema, conforme Ementa em Recurso Inominado, segue:

RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. DIREITO PROCESSUAL

CIVIL. INCOMPETÊNCIA DOS JUIZADOS FAZENDÁRIOS DA CAPITAL PARA JULGAR DEMANDAS CUJOS AUTORES RESIDAM EM OUTROS MUNICÍPIOS. RECOMENDAÇÃO N° 02 DO COLÉGIO DE MAGISTRADOS DOS JUIZADOS ESPECIAIS E ENUNCIADO DA FAZENDA PÚBLICA N° 09 DO FONAJE. INAPLICABILIDADE. RESTRIÇÃO DE COMPETÊNCIA QUE DESRESPEITA A OPÇÃO OFERTADA PELO LEGISLADOR AOS LITIGANTES DOMICILIADOS NO INTERIOR. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO NA LEI N° 12.153/2009 QUE EXCEPCIONE A NORMA GERAL DE QUE A AÇÃO SERÁ AJUIZADA NO DOMICÍLIO DO RÉU. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA . DIVERSOS MANDADOS DE SEGURANÇA CONCEDIDOS CONTRA ESTA TURMA RECURSAL. PACIFICAÇÃO JURISPRUDENCIAL. ART. 927, V, DO CPC. SENTENÇA ANULADA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM. REGULAR PROSSEGUIMENTO DA DEMANDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 6a TURMA RECURSAL. Conhecido e provido por UNANIMIDADE .

Salvador, 27 de abril de 2020.

DOS FATOS

Os autores ingressaram às fileiras da Polícia Militar do Estado da Bahia após regular aprovação em concurso público, de modo que está vinculado ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), sendo tributado mensalmente, a título de Contribuição Previdenciária Oficial (FUNPREV), no importe de 12% (doze por cento) e, a partir de março/2019, em virtude do artigo 4° da Lei Estadual n.° 14.031/18, que alterou o artigo 67, da Lei Estadual n° 11.357/09, no percentual de 14% (quatorze por cento), já em janeiro/2020, por força da Lei 13.954/2019, no importe de 9,5% (nove e meio por cento) e, a partir, de janeiro/2021 no percentual de 10,50% (dez e meio por cento), sobre a totalidade dos seus valores recebidos, sem, contudo, a devida observância dos valores que realmente serão incorporados para a aposentadoria.

Importante registrar que a existência contínua de erros na forma de tributação praticada pelo Estado/Réu segue devidamente comprovada, mediante análise da planilha de cálculos com os pretensos ganhos a serem restituídos, bem como da aferição dos contracheques colacionados aos autos.

Durante toda a vida laboral do Requerente, o Réu o tributou de forma equivocada. Todavia, em respeito a prescrição quinquenal de trato sucessivo (Súmula 85 do STJ), é devido ao Requerente os valores devidamente corrigidos, referentes aos 05 (cinco) últimos anos de labor.

Dessa forma, diante do evidente descumprimento dos preceitos legais pelo Demandado, não restou alternativa ao Requerente, senão buscar socorro por esta via judicial, a fim de obter a reparação dos direitos violados e valores equivocadamente retidos, como medida da mais lídima justiça.

DO DIREITO

No caso em tela, deve-se ter por farol a Carta Magna, a qual estabelece caráter contributivo ao regime de previdência dos servidores titulares de cargos efetivos, dentre os quais estão inclusos os servidores dos Estados, privilegiando a preservação do equilíbrio financeiro e atuarial. Logo, fica claro e cristalino que a base de cálculos para contribuição previdenciária deverá levar em consideração apenas os valores passíveis de INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DA INATIVIDADE , conforme preconiza o caput e §§ 3° e 12 do artigo 40, c/c o artigo 201, § 11, ambos da CF/88, in verbis:

Artigo 40: Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime previdenciário de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 3° Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o artigo 201, na forma da lei.

§ 12. Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral da previdência social.

Artigo 201. A previdência será organizada sob a forma do regime geral, de caráter contributivo e filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeitos de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

Ao que se verifica da leitura simples dos artigos transcritos, a base de cálculo da contribuição previdenciária deverá considerar, exclusivamente, as remunerações/ganhos habituais que repercutam em benefícios. Neste diapasão, cumpre salientar que a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial, sob pena de configuração de enriquecimento sem causa Estatal.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal fixou tese apreciando o tema 163 em regime de repercussão geral ao julgar o RE 593.068: " Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, serviços extraordinários’, ‘ adicional noturno’, e adicional de insalubridade ". Vejamos:

Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. REGIME PRÓPRIO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDÊNCIÁRIAS SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e

(b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§3° e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham "repercussão em benefícios". Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como’ terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘ adicional noturno’ e ‘ adicional de insalubridade. " 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.068 PROCED.: SANTA CATARINA. RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO

O Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados sobre a matéria, assim decidiu:

" RECURSO ESPECIAL- ALÍNEA "A" - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS - ADICIONAL DE FÉRIAS - FUNÇÃO COMISSIONADA E OUTROS ADICIONAIS - NÃO-INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULOS DA CONTRIBUIÇÃO - EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/98 - LEI N. 9.783/99 - PRECEDENTES DAS 1a E 2a TURMAS - GRATIFICAÇÃO NATALINA - INTEGRA O SALÁRIO-DE- CONTRIBUIÇÃO - VERBA A SER PERCEBIDA NA APOSENTAÇÃO.

Verifica-se, ainda, que a questão vem sendo sedimentada nos Egrégios Tribunais dos Estados , conforme ementas de AGRAVO DE INSTRUMENTO do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS , abaixo:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - SERVIDOR PÚBLICO - BASE DE CÁLCULOS - VANTAGENS DE CARÁTER TRANSITÓRIO E INDENIZATÓRIO - NÃO-INCIDÊNCIA. Segundo norma inscrita no artigo 201, § 11 da Constituição Federal, não incide contribuição previdenciária sobre as parcelas não incorporáveis aos vencimentos do servidor, tais como horas-extras, terço constitucional de férias, adicional noturno e de insalubridade pagos ao servidor, tendo em vista o caráter condicional ou eventual das referidas verbas e, ainda, à ausência de expressa previsão legal autorizando tal desconto. Não provido. (TJMG -Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.00000-00/001, Relator(a):Des.(a) Judimar Biber, 3a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/04/2019, publicação da súmula em 12/04/2019).

Ainda nesse sentido, a Lei 11.357/2009 do Estado da Bahia corrobora com este entendimento, conforme se extrai dos seus artigos 65, 67,70, 71 e 72, transcritos:

Artigo 65 - Constituirá fato gerador das contribuições dos segurados para o RPPS a percepção de remuneração, subsídios, soldos, proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, incluídas as vantagens pecuniárias pessoais de caráter permanente ou de qualquer outra natureza, oriundos dos cofres públicos estaduais, em decorrência das circunstâncias elencadas no artigo 10 desta lei.

Artigo 67 - A alíquota de contribuição mensal dos segurados para a RPPS será de 14% (quatorze por cento). Artigo 70 - Considera-se base de cálculos para fins de contribuição dos servidores civis ativos o valor bruto da remuneração integral devida no mês, excluídas as parcelas a que se refere o artigo seguinte:

Artigo 71 - Não integram a base de cálculos das contribuições dos segurados e do Estado, para efeitos desta lei: I - ajuda de custo; II -diárias; III - indenização de transporte; IV - auxílio-moradia; V - auxílio-transporte; VI - auxílio-alimentação; VII - abono pecuniário resultante da conversão de férias; VIII - adicional de férias; IX - abono de permanência; X - salário-família; XI - outras parcelas de natureza indenizatória prevista em lei.

Artigo 72 - Considera-se base de cálculos para fins de contribuição dos servidores militares ativos o soldo e demais vantagens remuneratórias, excetuando-se, além das vantagens elencadas no artigo 71 desta Lei, as seguintes: I - indenização por transporte de bagagem; II - auxílio-acidente; III - auxílio-fardamento.

Analisando os contracheques do Requerente, acostados aos autos, verifica- se que soldo, GAP e adicional de tempo de serviço deverão ser considerados verbas remuneratórias permanentes, e que, portanto, serão as únicas que se incorporam para os fins de aposentadoria.

Nesse sentido, as verbas pagas de forma transitória e que não serão incorporadas na aposentadoria, a exemplo do adicional noturno, terço constitucional de férias, auxílio-alimentação, horas extras e outros adicionais não devem sofrer tributação para fins de Contribuição Previdenciária, por inexistência de previsão legal.

Salienta-se, neste caso, a Súmula n° 162 do STJ, que aduz: "Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido". Devendo incidir, ainda, os juros, correção monetária e os devidos juros de mora.

Resta imperioso registrar que, acaso não seja deferido o pleito autoral, estar- se-ia desvirtuando por completo o princípio constitucional da solidariedade, uma vez que a modalidade de tributação hoje praticada pelo Estado da Bahia está flagrantemente estrangulando uma pequena parcela de servidores, com a majoração indevida no percentual de tributação do FUNPREV.

De mais a mais, ao analisarmos a questão à luz do princípio da solidariedade, em termos percentuais, a carga tributária suportada por um Policial Militar, o qual realiza serviços extraordinários, estará ao longo do exercício ativo de sua função sofrendo uma tributação excessiva de 14% (quatorze por cento) e, pior, não sendo considerado para sua aposentadoria. Não obstante, o referido excesso de exação é prática vedada pela Constituição Federal de 1988, bem como caminha em sentido oposto ao entendimento sedimentado pela nossa Suprema Corte, a qual encontra-se transitado em julgado no tema de Repercussão Geral n° 163.

Destaca-se que o sistema previdenciário vigente encontra-se fundado em base rigorosamente contributiva e atuarial, o que implica em equivalência entre os ganhos na ativa e os proventos recebidos durante a inatividade, o que se encontra devidamente alicerçado na Emenda Constitucional n° 20/98. Assim, é pacífico na jurisprudência que apenas as verbas remuneratórias permanentes que se incorporem aos proventos da inatividade devem se sujeitar à tributação da Contribuição Previdenciária Estatal (FUNPREV).

Por fim, resta ressaltar que os valores pleiteados na presente demanda possuem natureza de verba indenizatória , haja vista que o referido pleito busca a restituição oriunda de tributos que foram descontados indevidamente dos proventos do Autor. Neste diapasão, em eventual fase de execução da condenação, como se espera em nome do bom direito, tais verbas não podem ser alvo de novos descontos tributários, pois, de modo contrário, estaríamos diante do fenômeno da bitributação, prática execrada pelo Ordenamento Jurídico brasileiro.

DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, requerer à Vossa Excelência:

a) A citação do Estado da Bahia, na pessoa do chefe do órgão de representação judicial do Estado (artigo 140 da Constituição do Estado da Bahia), o Sr. Procurador-Geral do Estado, para apresentar resposta dentro do prazo legal, sob pena de aplicação dos efeitos da revelia;

b) No mérito, requer a PROCEDÊNCIA IN TOTUM dos pedidos, declarando a inexistência da relação jurídico tributária sobre as verbas remuneratórias e indenizatórias que não se incorporam para a aposentadoria e/ou inatividade, recebidas de forma transitória, a exemplo de "adicional noturno, horas extraordinárias, auxílio-alimentação e férias", tudo em consonância ao recente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, no tema 163, em repercussão geral;

c) Condenação do réu no pagamento das diferenças apuradas e devidas, acrescidas de todos os juros legais, atualizações e correção monetária apurada nos últimos 05 (cinco) anos, tendo em vista a prescrição quinquenal de trato sucessivo (Sumula 85 do STJ), bem como as parcelas VINCENDAS no decurso do processo até o efetivo cumprimento da OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER.

d) Que seja remetido ofício para a parte Ré, para que cumpra com a obrigação de não fazer , nos termos do art. 12 da Lei 12.153/09, no sentido de determinar que esta se abstenha de efetuar os descontos indevidos sobre as concessões futuras do Autor, relativos às verbas supracitadas, procedendo com a correção de base de cálculos de pagamento junto ao Setor de Pessoal competente, tudo em conformidade com os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais colacionados;

e) Na possibilidade do inadimplemento da obrigação de não fazer , que seja, desde já, determinado multa diária, arbitrada de acordo com as condições econômicas do devedor, nos termos do art. 52, V da Lei 9.099/95;

f) Por se tratar de matéria de direito, devidamente comprovada através dos contracheques acostados, bem como nos outros documentos carreados a esta presente exordial, que o mérito da presente demanda seja julgado de forma antecipada , nos termos do art. 355 do Novo Código de Processo Civil e, na hipótese remotíssima de não ser este o entendimento de Vossa Excelência, que seja seguido o rito normal do feito;

g) A juntada dos documentos em anexo;

Protesta-se, ainda, pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, sobretudo a documental e todas as demais que se façam necessárias ao deslinde da verdade e resolução da presente demanda.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00 .

Termos em que

Pede e espera deferimento.

Salvador, 08 de agosto de 2021.

Marcos Luiz C. Barbuda

00.000 OAB/UF

Cristiany L. dos Santos

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF