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20 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.4.03.6119

Petição - Ação Funcionamento de Comércio de Derivados de Petróleo

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

EQUIPE DE COBRANÇA JUDICIAL DA PRF3

E - ECOJUD -- NTRIBG - GERENCIAMENTO

EndereçoCEP: 00000-000FONE: (00)00000-0000

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DO (A) GAB. VICE PRESIDÊNCIA

NÚMERO: 0000000-00.0000.0.00.0000

PARTE (S): AUTO CENTER GUARUPETRO LTDA - EPP

PARTE (S): NomeE Nome- ANP

NomeE Nome- ANP , pessoa jurídica de direito público, representado (a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado (a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar, com fundamento no artigo 1.030 do Código de Processo Civil, CONTRARRAZÕES ao Recurso Extraordinário , nos termos da lei.

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 13 de agosto de 2020.

Nome

PROCURADOR FEDERAL

CONTRARRAZÕES DE RECURSO

COLENDO TRIBUNAL

DOS FATOS E DO DIREITO

Trata-se de recurso extraordinário com fulcro na alínea a do inciso III do art. 102 da CF/88, contra acórdão prolatado pelo E. Tribunal Regional Federal da 3a Região.

Alega que o acórdão prolatada pela E. Corte Regional afrontou diversos dispositivos constitucionais.

Com o devido respeito, o recurso não merece prosperar.

DO DIREITO

PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Em tese o recorrente preenche os pressupostos gerais de admissibilidade, como tempestividade, preparo, representação judicial e interesse recursal. Contudo, não estão presentes os pressupostos específicos para conhecimento do recurso excepcional.

Assim, quanto ao tema da repercussão geral , não há demonstração de relevância jurídica, política, social ou econômica.

O C. STF tem decidido pela inviabilidade do apelo extraordinário que não demonstra a repercussão geral:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA SUSCITADA. O Supremo Tribunal Federal já assentou a ausência de repercussão geral da questão discutida, relativa à extensão, às complementações de aposentadoria, de benefício concedido indistintamente aos empregados ativos em razão de acordo coletivo de trabalho, justamente por se tratar de matéria infraconstitucional (RE 00.000 OAB/UFRel. Min. Luiz Fux). Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF - RE: 659113 SP , Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 24/09/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 30-10-2013 PUBLIC 04-11-2013)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Cezar Peluso, assentou a inexistência de repercussão geral da questão relativa à obrigatoriedade de observância das garantias constitucionais do processo ante o indeferimento, pelo juiz, de determinada diligência probatória. O art. 543-A, § 5º, do CPC, bem como os arts. 326 e 327 do RI/STF, dispõe que a decisão desta Corte quanto à inexistência de repercussão geral valerá para todos os casos que versem sobre questão idêntica. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF - AI: 663857 RJ , Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 27/05/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-117 DIVULG 17-06-2014 PUBLIC 18-06-2014)

Quanto à matéria processual discutida, tem-se que o v. acórdão recorrido entendeu não ocorreram as ilegalidades apontadas, ou seja, o tema comporta reexame de fatos e provas , o que é inadmissível em sede de recurso constitucional (STF/ Súmula nº 279 - Simples Reexame de Prova - Cabimento - Recurso Extraordinário: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário ).

A fundamentação do recurso é deficiente , porquanto a despeito de fundado na contrariedade a dispositivos constitucionais, não se especifica como o acórdão negou vigência a eles, o que impede o conhecimento do recurso pela alínea a. Incide, pois, na espécie o enunciado nº 284 da Súmula do E. STF.

Verifica-se, ainda, que eventual afronta a dispositivo constitucional seria meramente reflexa. De acordo com a Súmula 636 do E. STF, não é cabível a interposição de recurso extraordinário por contrariedade princípio da legalidade quando a verificação da ofensa envolva a reapreciação de interpretação dada a normas infraconstitucionais pelo Tribunal a quo .

Por fim, ausente o devido prequestionamento , o que esbarra o apelo especial nas Súmulas ns. 282 e 356 do Cx . STF.

O recurso não pode ser conhecido.

NO MÉRITO

A multa foi aplicada com fundamento no art. da Lei nº 9.478/97.

Pois bem, o fornecimento nacional de combustíveis é estruturado em cadeia econômica, por imperativo constitucional e legal.

O artigo 238 da Constituição de 1988 determina que a lei ordene "a venda e revenda de combustíveis". Ao assim dispor, busca-se garantir o suprimento das necessidades de combustíveis em todo o território nacional.

Seguindo os standards estabelecidos pela lei, a ANP vem regulando a atividade de comercialização de combustíveis.

Com efeito, a Constituição Federal de 1988 prevê, em seu artigo 174, que o Estado atuará "como agente normativo e regulador da atividade econômica", exercendo, entre outras funções, a de fiscalização, bem como que o "Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor" (art. 5º, XXXII).

A Carta Magna também prevê a criação por lei de órgão regulador do setor petrolífero (art. 177, § 2º, III) e que a lei ordenará a venda e revenda de combustíveis (art. 238).

Em obediência à Carta Magna, a Lei nº 9.478/97 criou o órgão regulador (ANP) e conferiu-lhe atribuição para "fiscalizar" (art. 8º, VII), "regular e autorizar as atividades relacionadas com o abastecimento nacional de combustíveis" (art. , XV da Lei 9.478/97), bem como para proteger os interesses dos consumidores quanto à oferta de produtos (art. 8º, I).

Conforme visto, as funções reguladora e fiscalizadora da ANP decorrem da Lei e da Constituição.

O poder normativo conferido pelo art. 8º instrumentaliza, pois, a função reguladora constitucionalmente prevista, sendo certo que a atuação da Nomena seara normativa é sempre subsidiária.

A função regulatória é ampla e incorpora as funções tradicionais da Administração, tais como a normativa, hierárquica, sancionatória e disciplinar, orientadas por critérios técnicos.

Além disso, o Chefe do Poder Executivo, no exercício de sua competência privativa de regulamentar a lei federal, expede inúmeros decretos. A título de exemplo, vale citar o Decreto n. 2.455/98, que regulamenta as atividades da ANP; o Decreto nº 2.953/99, que dispõe sobre o procedimento sancionatório da ANP no exercício da regulação; o Decreto nº 2.075/98, que dispõe sobre as participações financeiras governamentais na exploração do petróleo e gás; e o Decreto n. 2.705/98, que dispõe sobre exportação do petróleo, derivados e gás.

Regra geral, as normas infralegais da ANP dirigem-se a agentes do mercado que, com o propósito de exercer atividades da indústria do petróleo e gás natural, sujeitam-se a um regime de sujeição especial, ao aceitar as condições e critérios estabelecidos pelo Administrador, estipulados no exercício de sua função reguladora

Importa lembrar que a Lei nº 9.847/97 estabelece que as atividades relacionadas ao abastecimento nacional de combustível são de utilidade pública, in verbi s:

"Art. 1º. O abastecimento nacional de combustíveis é considerado de utilidade pública e abrange as seguintes atividades:

I -produção, importação, exportação,refino, beneficiamento, tratamento, processamento, transporte, transferência, armazenagem, estocagem, distribuição, revenda, comercialização, avaliação de conformidade e certificação do petróleo, gás natural e seus derivados;

II -produção, importação, exportação, armazenagem, estocagem, distribuição, revenda, comercialização, avaliação de conformidade e certificação do biodiesel;

III -comercialização, distribuição, revenda e controle de qualidade de álcool etílico combustível." ( g.n.)

A intervenção estatal nas atividades relacionadas à indústria do petróleo e gás natural se prende ao fato de tratar-se de setor estratégico.

Assim, em razão do seu poder de polícia e, especialmente, em face de sua missão reguladora, foi conferido à ANP o poder de editar atos normativos que, sem afrontar normas superiores, estabelecem regras técnicas a serem observadas pelos agentes econômicos que atuam no mercado.

A Constituição Federal concedeu amplos poderes à ANP para regular a indústria do petróleo, derivados e gás natural, cabendo à lei em sentido estrito dispor sobre a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional, as condições de contratação e a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União (art. 177, § 2º, CF).

Com base na norma constitucional supra mencionada, a Lei 9.478/97, no art. , caput, dispôs sobre a atribuição da ANP, in verbis :

"Art. 8º. A ANP terá como finalidade promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos Nome, cabendo-lhe:(...)".

Portanto, a ANP atua, estritamente, em subordinação ao Princípio da Legalidade (artigo 37, caput , CF).

Acresce mencionar que a atuação da ANP é orientada, também, pela ponderação dos princípios constitucionais balizadores da ordem econômica, quais sejam, da Livre Iniciativa (art. 170, caput, c/c art. , IV, da Carta Magna), da Liberdade de Empresa, da Propriedade Privada, da Livre Concorrência, da Liberdade de Lucro e da Liberdade de Contratação, conforme art. 170 da Constituição Federal.Tal ponderação de interesses é essencial. Nesse diapasão, vale transcrever a lição de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, em sua obra "Ordem Econômica e desenvolvimento na Constituição de 1988", de 1989, pág. 28, in verbis :

"O princípio da liberdade de iniciativa tempera-se pelo da iniciativa suplementar do Estado; o princípio da liberdade de empresa corrige-se com o da definição da função social da empresa; o princípio da liberdade de lucro, bem como o da liberdade de competição, moderam-se com o da repressão ao poder econômico; o princípio da liberdade de contratação limita-se pela aplicação dos princípios de valorização do trabalho e da harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produção; e, finalmente, o princípio da propriedade privada restringe-se com o princípio da função social da propriedade" .

A função regulatória da ANP se desenvolve, precipuamente, por meio de atos de expedição de Portarias e Resoluções, bem como da outorga de consentimento de ingresso no mercado (mediante licença, autorizações, permissões) ou por meio de atos de fiscalização da correta execução da atividade consentida.

No caso presente, foi lavrado o Auto de Infração nº 265131, no qual é relatado que o revendedor deixou de cumprir integralmente o disposto na Notificação lavrada no Documento de Fiscalização n. 184607, de 17/06/08, visto que não respeitou a condição de Fiel Depositário de produto apreendido na ocasião da interdição e depositado em suas instalações, tendo encaminhado o produto tido como fora das especificações para a emprega GOLD DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA., para reprocessamento sem autorização da ANP.

De acordo com a prova documental colhida, houve de fato a irregularidade verificada no Auto de Infração nº 265131, pois em 19/06/08, durante a interdição (que findou em 23/06/08), o posto revendedor enviou o combustível apreendido a distribuidor, para fins de reprocessamento.

A remoção de combustível depositado em estabelecimento interditado está em dissonância com o artigo , XIV, da Lei n.º 9.847/1999.

Pois bem, a imposição da multa foi determinada por critérios objetivos, dentre os quais a caracterização da reincidência administrativa, bem como o impacto da conduta da apelante nas relações de consumo.

Não restou demonstrado, de forma específica, a afronta aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sendo tecidas, tão somente, considerações de ordem genérica.

Note-se que a recorrente não trouxe qualquer dado concreto ou argumentos baseados em elementos de fato a demonstrar suas alegações.

Insta anotar que o recorrido está adstrito ao princípio informador da legalidade, segundo o qual à Administração é lícito atuar nos termos e se autorizada por lei.

Ocorre que, em determinadas situações, pela impossibilidade de previsão legal exaustiva, o legislador oferece limites e critérios, para que a Administração, dentro dessa margem legal, segundo sua conveniência e oportunidade e informada pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, pratique determinado ato. É o que se chama de poder discricionário.

O C. STJ já decidiu que, nos atos discricionários, desde que a lei confira à administração pública a escolha e valoração dos motivos e objeto, não cabe ao Judiciário rever os critérios adotados pelo administrador em procedimentos que lhe são privativos, cabendo-lhe apenas dizer se aquele agiu com observância da lei, dentro da sua competência:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO.AFERIÇÃO EM BOMBAS DE COMBUSTÍVEIS. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃOOCORRÊNCIA.ART. DA LEI 9.933/99. PENALIDADES. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ISOLADA OU CUMULATIVA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. PLENA OBSERVÂNCIA.1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adota, entretanto,fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia.2. Ainda que por fundamentos diversos, o aresto atacado abordou todas as questões necessárias à integral solução da lide, concluindo, no entanto, que: (a) não há dispositivo legal que preceitue a aplicação sucessiva das penas por infração dos dispositivos da Lei 9.933/99, de molde a dar precedência à penalidade de advertência; (b) a exigência das multas tem lastro em prévia autuação,não tendo sido demonstrada a preterição de formalidades legais ou a supressão do direito de defesa navia administrativa.3. O art. da Lei 9.933/99 não prevê ordem na aplicação das penas que estipula. Ao revés, dispõe expressamente que tais penalidades podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, sem a necessidade de se advertir, previamente, o administrado, para que possa sanar o defeito constatado pela autoridade administrativa.4. Os atos da Administração Pública devem sempre pautar-se por determinados princípios, entre os quais está o da legalidade. Por esse princípio, todo e qualquer ato dos agentes administrativos deve estar em total conformidade com a lei e dentro dos limites por ela traçados.5. A aplicação de sanções administrativas, decorrente do exercício do poder de polícia, somente se torna legítima quando o ato praticado pelo administrado estiver previamente definido pela lei como infração administrativa.6. "Somente a lei pode estabelecer conduta típica ensejadora de sanção. Admite-se que o tipo infracionário esteja em diplomas infralegais (portarias, resoluções, circulares etc), mas se impõe que a lei faça a indicação"(REsp 00.000 OAB/UF, 2a Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 12.5.2003).7. Hipótese em que a autoridade administrativa, na fixação do valor da multa, observou os limites definidos no art. da Lei 9.933/99.Não cabe ao Poder Judiciário adentrar o mérito do ato administrativo.8. "Nos atos discricionários, desde que a lei confira à administração pública a escolha e valoração dos motivos e objeto, não cabe ao Judiciário rever os critérios adotados pelo administrador em procedimentos que lhe são privativos, cabendo-lhe apenas dizer se aquele agiu com observância da lei,dentro da sua competência" (RMS 00.000 OAB/UF, 2a Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 17.9.2007).9. Recurso especial desprovido.(REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe12/02/2009)

De rigor a manutenção do v. aresto.

DO PEDIDO

Requer-se, assim, o não conhecimento do recurso; se conhecido, aguarda-se seja negado provimento ao apelo extraordinário.

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 13 de agosto de 2020.

Nome

PROCURADOR FEDERAL