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23 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6109

Petição Inicial - Ação Cofins

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ (ÍZA) FEDERAL DE UMA DAS VARAS FEDERAIS DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE PIRACICABA, ESTADO DE SÃO PAULO.

Nome CORTINAS E ACESSÓRIOS EIRELI, com sede à EndereçoCEP: 00000-000, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Endereço, situada na EndereçoCEP 00000-000, e Filia 02, inscrita no CNPJ/MF sob o n° 00.000.000/0000-00, situada na Endereço-107, em Santa Bárbara d’Oeste/SP, todas representadas por Nome, brasileiro, Estado Civil, empresário, portador da cédula de identidade RG n. 00000-00 e inscrito no CPF n. 000.000.000-00, e- mail: email@email.com, por intermédio de suas patronas que esta subscrevem, com endereço À Endereço, Centro, Nova Odessa/SP, e-mail: email@email.com, vêm respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5°. LXIX, da Constituição Federal e na Lei n° 12.016, de 7 de agosto de 2009, impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR

em face do sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PIRACICABA, com endereço funcional à EndereçoCEP 00000-000, pelas razões de fato e direito que passa a expor:

I. DOS FATOS

A Impetrante é empresa que atua no ramo da Industrialização e comércio, conforme comprovam os documentos anexos e, por consequência, emprega diversos funcionários, pessoas físicas, sob sua dependência subordinação e mediante o

pagamento de salário, devidamente registrados, cumprindo com todas as exigências da Receita Federal.

No âmbito federal, a Impetrante é contribuinte da contribuição social incidente sobre o faturamento - COFINS, prevista no art. 195, inciso I, b, da Constituição Federal , instituída pela Lei Complementar n° 70/1991, com as alterações promovidas pela Lei n° 9.718/1998.

Igualmente, é contribuinte da contribuição social para o Programa de Integracao Social - PIS, incidente sobre o faturamento, e que foi instituída, originalmente, pela Lei Complementar n° 7/1970, e posteriormente pela Medida Provisória n° 1.212/1995, convertida na Lei n° 9.715/1998 e alterada pela Lei n°. 9.718/1998.

Atualmente, as citadas contribuições são regidas pelas Leis n° 10.833/2003 e 10.637/2002, respectivamente, as quais instituíram a sistemática da não cumulatividade.

Na condição de indústria e comércio, a Requerente, no âmbito estadual, é contribuinte do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, conforme competência estabelecida pela Lei Complementar n° 87/1996.

Ocorre que, segundo a União Federal, os montantes recolhidos pela Requerente, a título de ICMS, integram o faturamento e, consequentemente, a receita da empresa, devendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Todavia, esse entendimento é manifestamente inconstitucional, pois os valores recolhidos a título de ICMS pela Impetrante são transferidos respectivamente aos Estados, e, portanto, não integram o faturamento da mesma, muito menos a sua receita.

A União Federal sempre exigiu e continua exigindo a inclusão do ICMS por si arrecadado e repassado ao Estado de São Paulo na base de cálculo das mencionadas contribuições, cuja exigência, conforme em anexo, tanto na vigência da primitiva redação mencionadas das Leis n° 10.883/2003 e 10.637/2002, quanto na vigência da atual redação que lhes foi atribuída pela Lei n° 12.973/2014, e sob qualquer outra forma ou pretexto, foi e sempre será inconstitucional.

Não obstante, por corolário de recente decisão do Supremo Tribunal Federal, entende estar recolhendo quantias tributárias maiores do que realmente são devidas.

Desse modo, diante do justo receio em exercer o direito já declarado pelo STF, vez que a autoridade impetrada, por exercer atividade vinculada, continuará

lançando e exigindo a referida inclusão, mediante aplicação de multas, não resta alternativa senão buscar amparo jurisdicional para reconhecer os seguintes direitos:

1.1 ver reconhecido e declarado ser indevida, em razão de ilegalidade e inconstitucionalidade, a exigência da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS;

1.2 ver reconhecido o seu direito de ter reconhecido o indébito e excluir o ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS;

1.3 ver reconhecido o seu direito à quantificação e repetição do indébito, consequente da exigência pela UNIÃO da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, referente aos período imprescrito, inclusive das parcelas que assim tiver exigido no decorrer desta ação, até quando esta indevida exigência vier a ser suprimida, com a consequente condenação da UNIÃO FEDERAL no dever de restitui/compensar a Requerente do indébito, com acréscimos da correção e dos juros legais devidos.

Dessa forma, não resta à Impetrante outra opção senão pleitear, perante o Poder Judiciário, o afastamento de tal exigência, e total PROCEDÊNCIA da presente ação, o que se requer por medida de direito.

II. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS (ISSQN) NA BASE DE

CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

Após longa disputa judicial, restou consolidado que a inclusão do ICMS na base de cálculo da PIS e da COFINS é inconstitucional.

As contribuições sociais envolvidas na presente demanda encontram previsão no artigo 195, inciso I, alinea b da Constituição Federal, que expressa:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 20, de 1998) (...)

b) a receita ou o faturamento (Incluído pela Emenda Constitucional n° 20, de 1998). (grifo nosso)

A legislação infraconstitucional deve se ater aos limites estabelecidos na Constituição Federal, que ao tratar da contribuição devida pelo empregador, empresa ou entidade a ela equiparada, estabeleceu como base de cálculo a receita ou o faturamento.

Com relação ao PIS, veja-se a previsão da sua base de cálculo contida na Lei n° 10.637/2002:

Art. 1°. A Contribuição para o PIS/PASEP, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei n° 12.973, de 2014).

Quando a COFINS, sua base de cálculo está disciplina na Lei n° 10.833/2003:

Art. 1°. A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei n° 12.973, de 2014).

Não há amparo legal para que os valores recolhidos pela Impetrante a título de ICMS sejam utilizados na sua base de cálculo.

O ICMS não é faturamento ou receita da pessoa jurídica. Trata-se de valor que se agrega ao das operações e compõe o preço de venda dos produtos como forma de repassar seu custo para o adquirente. Sendo tributo indireto, portanto, não compõe a receita das empresas contribuintes. A arrecadação de ICMS é uma obrigação legal imposta à Impetrante, que o faz na função de mera arrecadadora.

Infere-se, assim, o ICMS não é receita das empresas contribuintes, mas dos Estados. Por isso, não deve compor a base de cálculo do PIS/COFINS.

A argumentação da Impetrante funda-se em julgamento do RE 00.000 OAB/UF, que analisou a inconstitucionalidade da equiparação do termo "faturamento" ao conceito de receita bruta promovida pelo § 1° do art. 3° da Lei n° 9.718/1998. Mais que isso, em sede de repercussão geral (reprodução obrigatória em todas as instâncias) o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que o ICMS não compõe o faturamento da empresa.

Destaca-se, a seguir, a ementa do v. acordão:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de

mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2°, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3°, § 2°, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (STF, RE 574706, Rela. Mina. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) (grifos nossos)

No TRF 3, a decisão do STF repercute em favor dos contribuintes:

PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO. ART. 543-B DO CPC. RETRATAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. A matéria já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, o qual, por maioria e nos termos do voto da Relatora, ao apreciar o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.03.2017. Acordão retratado. Ap - Apelação Cível - 304837 / SP 0005687-80.2007.4.03.6114.

Em seu voto a MMa. Rela. Mina. Cármen Lúcia assim se manifesta:

(...) o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública.

Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

A inclusão do ICMS na base de cálculo de qualquer outro tributo, ou contribuição, à luz do conceito constitucional insculpido na alínea b, do inciso II, do art. 195 da CF/88, é inconstitucional. Trata-se de inegável bis in idem , pois temos a incidência de contribuição ou imposto sobre imposto.

Além disso, a Lei n° 9.718/1998 (e qualquer outra em igual sentido) ao tentar incluir o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS extrapola o conceito constitucional de faturamento.

A batalha no STF foi travada em favor dos contribuintes com o auxílio de juristas tributaristas altamente renomados, como Roque Carrazza, que argumentou:

"Sem embargo de nossa opinião pessoal (...) no sentido de que nem mesmo o ICMS pode ser incluído em sua própria base de cálculo, o fato é que as colocações supra guardam, mutatis mutandis , total pertinência ao tema ora objeto de nossas atenções.

O punctum saliens é que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos destes tributos "faturam ICMS". A toda evidência, eles não fazem isto. Enquanto o ICMS circula por suas contabilidades, eles apenas obtêm ingressos de caixa, que não lhes pertencem, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados aos cofres públicos estaduais ou do Distrito Federal."

Forçoso se concluir, portanto, que no caso em apreço há inconstitucionalidade no fato da UNIÃO FEDERAL exigir da Requerente a inclusão do ICMS destacado na nota fiscal como base de cálculo da COFINS e do PIS.

III. CABIMENTO DA DEMANDA

Primeiramente, cumpre esclarecer que a Receita Federal ainda não Reconheceu o Julgado do STF sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Através da Solução de Consulta n° 6.012/2017 sobre a decisão do STF que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, publicada no Diário Oficial da União de 04/04, a Receita Federal esclareceu que em razão da ausência definitiva do mérito, o

ICMS devido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto (em virtude de operações ou prestações próprias) compõe o seu faturamento, não havendo previsão legal que possibilite a sua exclusão da base de cálculo cumulativa das Contribuições para o PIS e COFINS devidas nas operações realizadas no mercado interno.

De acordo com a Receita Federal, inexiste ato declaratório da Procuradora Geral da Fazenda Nacional que trate sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS incidentes nas operações internas.

Assim, diante da situação apresentada, o Mandado de Segurança perfaz verdadeiro instrumento de liberdade civil e política, cabendo inclusive contra atos discricionários e os atos vinculados.

Caso a requerente simplesmente exclua o ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS, sem qualquer medida especifica que invalide essa exigência, mesmo que sua imposição apresente dissonância com o ordenamento jurídico pátrio, se coloca numa situação de risco fiscal iminente.

Portanto, é possível à Vossa Excelência perceber que a Impetrante se encontra em um notável dilema:

a) Ou se submete às ilegais exigências que serão realizadas pela Autoridade Coatora;

b) Ou simplesmente exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, suportando os pesados ônus desta decisão, que se consubstanciarão em autuações, com imposição de multa e juros. Haverá inscrição do débito em divida ativa, impossibilidade de obtenção de certidões negativas, além de outros ônus que a legislação fiscal impõe aos inadimplentes.

Cumpre ressaltar que as contribuições em tela são daquelas cujas apurações e pagamentos são antecipados pelo próprio sujeito passivo da obrigação, ficando o ato submetido a posterior homologação pelo fisco.

Essas situações de fato e absolutamente concretas tornam legítima a pretensão do Impetrante.

Daí a impetração da presente medida, de caráter preventivo, buscando assegurar seu direito, que reputa liquido e certo, e prevenir-se contra as exigências fiscais que certamente advirão.

Eis aí, Excelência, as razões que levam a Impetrante a se utilizar do presente Mandado de Segurança preventivo para proteger seu direito líquido e certo, sem que fique sujeito a toda sorte de constrangimentos por parte da autoridade coatora.

Dar-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo sempre que alguém ilegalmente (ato/omissão) ou por abuso do poder, sofrer violação a direito líquido e certo. (CF, art. 5°, LXIX; Lei n° 1533/51, art. 1°).

IV. DO FUNDAMENTO

Como já demonstrado, por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão de 15.03.2017, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS - Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UF, com repercussão geral reconhecida (ou seja, aplicável a todas as instâncias jurídicas).

Importante mencionar a Solução de Consulta Interna COSIT n° 13/2018, a qual já reconhece a decisão do Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UF, no entanto, a Requerente é pessoa idônea e cumpridora da legislação vigente, sendo que a presente ação consolidará seu direito e manterá a segurança jurídica necessária às operações realizadas pela mesma.

Em resumo, temos que é inconstitucional a inclusão, na base de cálculo do PIS e COFINS, da parcela do ICMS devido pelo contribuinte, pois, receita bruta é a venda do produto ou serviço, não podendo, portanto, considerar um tributo como se produto ou serviço fosse.

Deste modo, como o ICMS não vem a acrescer o passivo dos contribuintes do PIS e da COFINS, mas sim, a majorar o patrimônio do fisco estadual, este não pode ser considerado receita da empresa.

No mesmo sentido, ensina Bulhões Pedreira que "Receita é a quantidade de valor financeiro, originário de outro patrimônio, cuja propriedade é adquirida pela sociedade empresária ao exercer as atividades que constituem as fontes do seu resultado".

Portanto, o ICMS não pode ser considerado como receita do sujeito passivo, tendo em vista que o citado imposto é arrecado pelo contribuinte de direito, apenas com o intuito de repassar tais valores ao fisco, não sendo adquirido pela sociedade empresária.

Ao tratar um imposto, o qual é para o contribuinte um ônus, como se receita fosse, o Fisco está alterando conceitos de direito privado, o qual por força do que preconiza o artigo 110 do CTN é ilegal, in verbis:

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Do mesmo modo, o ato do fisco de cobrar o contribuinte agregando ao conceito de faturamento o valor referente imposto sobre circulação de bens e serviços está indo de encontro ao que preconiza o princípio da legalidade previsto no art. 150, I da Constituição da República, como também ao art. 195, inciso I, que serve de embasamento para a instituição da citada contribuição.

Nesse sentido, peço vênia para transcrever parte do voto do Ministro Marcos Aurélio no julgamento do RE 240.785, o qual tratou da matéria com maestria, in verbis:

"Também não vinga o óbice relativo ao envolvimento, na espécie, de interpretação de norma estritamente legal. O que sustenta a recorrente é que o decidido pela Corte de origem discrepa da tipologia do tributo, tal como prevista no artigo 195, inciso I, alínea "b", da Constituição Federal, considerando o teor primitivo do preceito, ou seja, anterior à Emenda Constitucional n° 20/98, no que, na citada alínea, fez inserir como base de incidência da contribuição devida pelo empregador, juntamente com o faturamento, a receita, utilizando a adjuntiva "ou". Há de se examinar, assim, se a conclusão a que chegou a Corte de origem, refutando a defesa sobre a inconstitucionalidade de ter-se a incidência do tributo sobre o ICMS, incluindo este no que se entende como faturamento, conflita, ou não com o dispositivo constitucional. A tríplice incidência da contribuição para financiamento da previdência social, a cargo do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, foi prevista tendo em conta a folha de salários, o faturamento e o lucro. As expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. Por isso mesmo, esta Corte glosou a possibilidade de incidência da contribuição, na redação primitiva da Carta, sobre o que pago àqueles que não mantinham vínculo empregatício com a empresa, emprestando, assim, ao vocábulo "salários", o sentido técnico-jurídico, ou seja, de remuneração feita com base no contrato de trabalho - Recurso Extraordinário n° 128.519-2/DF. Jamais imaginou-se ter a referencia à folha de salários como a apanhar, por exemplo, os acessórios, os encargos ditos trabalhistas resultantes do pagamento efetuado. Ótica diversa não pode ser empresta ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio

jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com a riqueza própria, quantia que ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência da unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Confins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar n° 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea "b" do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário n° 71.758: 'se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição' - RTJ 66/165. Conforme salientado pela melhor doutrina, 'a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas."

Deste modo, permitir que o ICMS faça parte da base de cálculo da COFINS, seria permitir uma aberração constitucional, pois passaríamos a não mais tributar o faturamento como prevê a constituição, mas a tributar sobre tributos, num claro afrontamento a princípios constitucionais, total desacordo com recente decisão da Suprema Corte.

V. DA TUTELA DE EVIDÊNCIA

O Código de Processo Civil trata da tutela de evidência em seu artigo 311, dispondo que para a sua concessão deve-se verificar a evidência do direito, de forma

contundente a formar um juízo de cognição sumária, independente do periculum in mora e do risco ao resultado útil do processo.

As hipóteses para concessão da tutela de evidência estão elencadas no citado artigo:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

O disposto no supracitado inciso II se amolda, perfeitamente, ao nosso caso concreto.

A tutela de evidência é constituída em verdadeira garantia que tem como base a presunção legal de risco ao ressarcimento. Por isso, ela não exige a demonstração do periculum in mora.

Vejamos o entendimento jurisprudencial em relação ao presente caso:

TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE O ICMS. INADMISSIBILIDADE. TUTELA DE EVIDÊNCIA. 1. O STF, quando do julgamento do RE 574.706, na sistemática de repercussão geral, sufragou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). 2. Cabível, pois, a concessão da tutela de evidência. (TRF-4 - AG: 50022731420204040000 5002273-14.2020.4.04.0000, Relator: MARINA VASQUES DUARTE, Data de Julgamento: 18/02/2020, SEGUNDA TURMA)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TUTELA DE EVIDÊNCIA. 1. "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69/STF). 2. Cabível, pois, a concessão da tutela de evidência. TRF-

4 - AG: 50214600820204040000 5021460-08.2020.4.04.0000, Relator: FRANCISCO DONIZETE GOMES, Data de Julgamento: 22/07/2020, PRIMEIRA TURMA)

Dessa maneira, impõe-se o imediato estancamento das cobranças indevidas, pois sua ocorrência, ilegalidade e inconstitucionalidade são comprovadas através da prova documental em anexo. A prova pré-constituída constante nos autos é incontestável, líquida, certa, notória, incontroversa e impassível de contestação séria.

Assim, estando presentes os requisitos para a concessão da tutela antecipada, nos termos do artigo 311 do Código de Processo Civil, de modo que é imperioso:

5.1 - reconhecer-se a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais na base de cálculo do PIS e da COFINS, e declarar o direito da requerente de não mais incluir esse ICMS na base de cálculo para recolhimento do PIS e da COFINS, vez que tal montante não tem natureza de faturamento ou receita própria, pois sempre só esteve e estará momentaneamente e provisoriamente em poder da Requerente, não como receita ou faturamento próprio, mas em razão do encargo que legalmente lhe é atribuído, consistente no dever de arrecadá-lo e subsequentemente repassá-lo ao Estado;

5.2 - Abstenha a UNIÃO FEDERAL de qualquer cobrança, bem como, que tal fato não seja motivo para se negar a expedição de certidão negativa de débitos (CND);

5.3- Impedir-se a inclusão da Requrente no CADIN, entre outros atos sancionatórios.

VI. PREQUESTIONAMENTO

Pelas razões anotadas, para todos os fins jurídicos e legais, prequestiona a incidência ao acaso do disposto nos artigos 145, § 1°, art. 150, I e art. 195, I, b, da Constituição Federal e no art. 110, do Código Tributário Nacional.

VII. DOS PEDIDOS

Pelo exposto, com suporte na Lei n° 12016/09 e no inciso LXIX, do artigo 5° da Constituição Federal, pede e requer a Impetrante, que se digne Vossa Excelência julgar TOTALMENTE PROCEDENTE a presente ação, a fim de:

a) Conceder, em caráter liminar, porque presentes o "fumus boni juris" , o "periculum in mora" e os demais requisitos necessários, a segurança pleiteada para decretar a imediata suspensão da obrigação, EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS, expedindo ofício para Receita Federal assim proceder.

b) Determinar a notificação da Autoridade Coatora, no endereço declinado no preambulo desta, do conteúdo da petição inicial, para que no prazo legal preste as informações necessárias.

c) Determinar a intimação do digno Representante do Ministério Público Federal, para sua manifestação acerca do presente pedido.

d) Conceder a segurança definitiva para assegurar o direito líquido e certo do Impetrante EXCLUIR O ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS, uma vez que totalmente inconstitucional a exação.

e) Em face da procedência do pedido anterior, conceder igualmente a segurança para declarar que foram indevidos os recolhimentos DO PIS E DA COFINS com a inclusão do ICMS na base de cálculo, relativos ao 05 anos que antecederam a propositura do presente ação, para que sua restituição/compensação possa ser reclamada administrativamente ou pela via judicial própria, em respeito à Sumula 271 do STF;

f) Determinar a Autoridade Coatora que se submeta ao disposto na presente decisão.

Ad cautela, protesta e requer provar o alegado por todos os meios em direito permitidos, "opportuno tempore", bem como juntada das custas processuais logo após o despacho inicial.

Dá-se a causa o valor de R$ 00.000,00.

Nestes termos, com os documentos inclusos,

Pede deferimento.

Santa Bárbara D`Oeste, 21 de setembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF