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16 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0577

Contestação - TJSP - Ação Locação de Imóvel - Procedimento Comum Cível - de CPQ Cafeteria SJC EIRELI contra Fundo de Investimento Imobiliario Ancar IC, Real Engenharia e Incorporações, Real Engenharia e Investimentos e Ancar Ivanhoe ADM de Shopping Centers

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 7a VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS/SP.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE Nome. E OUTROS , já qualificados nos autos já devidamente qualificados nos autos da Tutela Cautelar Antecedente movida por CPQ CAFETERIA SJC EIRELI EPP, já devidamente qualificada, vem, por meio de seus advogados abaixo assinados, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento legal no artigo 335 do Código de Processo Civil, oferecer a presente

C O N T E S T A Ç Ã O

aos pedidos da Autora, fazendo-o pelas razões de fato e de direito que passa a expor:

1. DA TEMPESTIVIDADE

Considerando ainda não foi expedida carta de citação, tendo as Endereçotempestiva a presente contestação.

2. DOS FATOS

Trata-se de Tutela Cautelar Antecedente , na qual a Autora sustenta, em síntese, ter firmado junto às Requeridas, em 08/11/2016, "Instrumento Particular de Contrato de Locação de Espaço Comercial no Nomee Outras Avenças", cujo objeto era a locação do espaço comercial nº T614, com área privativa de 70m2 (setenta metros quadrados), pelo prazo de 60 (sessenta) meses, com início em 01/07/2019 e término em 30/07/2024.

Indica que o aluguel mínimo mensal com vencimento em 01/08/2021 encontra-se no valor de R$ 00.000,00, tendo sofrido acréscimo de R$ R$ 00.000,00em razão da alta apresentada pelo IGP-M.

Assim, alega a necessidade de revisão da cláusula contratual que elege o IGP-M como índice de reajuste, uma vez que o período pandêmico teria influenciado os índices.

Dessa forma, requer a concessão da tutela cautelar antecedente para que seja determinada a substituição do índice de reajuste estipulado no contrato de locação, afastando o IGP-M para que seja aplicado o IPCA.

Este D. Juízo, ao apreciar o pedido, em brilhante decisão, entendeu por indeferir a medida pleiteada, em decisão a seguir fundamentada:

Não há como se acolher como legítima a simples invocação genérica da pandemia para flexibilizar contratos ou de que este ou aquele índice de correção monetária eventualmente descolou-se de outros índices, com variação muito elevada, para revisar liminarmente contratos. O dano hipotético e a mera alegação sem prova de redução não justificam a tutela jurisdicional liminar. Há necessidade de prova documental seja de uma dimensão objetiva da própria justiça e legitimidade do IPCA em detrimento do IGPM e também de uma dimensão subjetiva de que considerando a situação pessoal das partes envolvidas, existe condições objetivas e subjetivas nesse sentido a fim de evidenciar o direito alegado a substituição da vontade pactuada em contrato. Por exemplo, há necessidade de indicar sua ocupação e fonte de renda e estabelecer e comprovar ter sido afetado. Exemplificativamente se se cuida de empresário cujo negócio foi abalado pela pandemia ou por exemplo se se cuida de profissional que não teve a renda atingida.

O quanto exigível é a constatação de um chamado mínimo necessário de plausibilidade do direito sob pena de ofensa ao Princípio da Segurança Jurídica.

Na hipótese, a relação contratual que vincula as partes parece revestir-se de obrigações recíprocas aos contratantes, logo eventual concessão integral do pretendido teria resultado negativo de imputar o risco do negócio apenas à outra parte contratante.

O artigo 317 do Código Civil confere poder ao juiz na hipótese de quebra da base econômica do contrato, poderes para corrigir o valor da prestação quando por motivo imprevisível sobrevier desproporção. Por sua vez, o artigo 478 a 480 do Código Civil autoriza pela Teoria da Imprevisão a resolução ou a adequação do contrato por onerosidade excessiva. E, o artigo 393 do Código Civil dispõe que o devedor não responde por prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior.

Em uma análise inicial, não se localiza fundamento no direito positivo que conceda poderes ao Juiz para impor, em sede de liminar/tutela provisória e de forma unilateral, a uma das partes, a alteração no cumprimento de obrigação contratual que as vincula sem razão suficiente forte, jurídica e concreta.

A pretensão de modificação de cláusula contratual insere-se em primeiro lugar na esfera de atuação dos interessados e somente poderá ocorrer por processo de negociação de boa-fé ajuste de vontade/acordo entre as partes ou quando houver norma legal específica estabelecendo essa circunstância como por exemplo na hipótese excepcional do artigo 916 do Código de Processo Civil. A oportunidade de renegociação é um dever que se extrai da boa-fé dos contratantes, mas não algo que possa ser imposto pelo processo judicial. A realização de acordo pressupõe comunhão de vontades, dai a importância de se concitar as partes à conciliação e/ou mediação (com propostas sensatas, realistas, criativas e inovadoras, de parcelamento, moratória de parte do pagamento, remissão parcial de dívidas e/ou com compensações futuras, reparcelamento, com isenção de multa e juros) como método alternativo a solução de conflitos nesse momento de crise sem precedentes.

Ante o exposto, por ora, INDEFIRO o pedido de tutela provisória.

Contudo, irresignada com o indeferimento da tutela de urgência, a Autora interpôs recurso de Agravo de Instrumento pleiteando a concessão da medida, ao qual foi dado provimento pela 31a Câmara de Direito Privado do TJSP e que encontra-se, atualmente, aguardando o julgamento do Recurso Especial interposto pela Requerida.

Excelência, conforme será amplamente demonstrado a seguir, a presente ação se mostra fadada ao insucesso e deturpa completamente a dinâmica dos fatos, estando desprovida de embasamento jurídico que possibilite a sua procedência, nos termos que serão demonstrados a seguir.

3. DA IMPROCEDÊNCIA DA PRESENTE DEMANDA

3.1. Da necessidade de restabelecimento da verdade e dinâmica dos fatos - Da inaplicabilidade da teoria da imprevisão à pandemia do covid-19 ante o não preenchimento de seus requisitos - Das medidas proativas adotadas pela parte requerida para a minoração dos impactos sofridos pela pandemia da covid-19

Conforme público e notório, com vistas a conter a propagação do vírus COVID-19, inúmeras são as medidas que têm sido adotadas e impostas pelo Poder Público, em todas as esferas, dentre elas, houve a suspensão das atividades comerciais que possuíam atendimento ao público e pudessem gerar aglomeração, com exceção das atividades essenciais.

É certo que a disseminação do COVID-19 causou e vem causando grande impacto no cotidiano das pessoas, empresas e ao próprio Estado, afetando a cadeia produtiva e sobretudo, a economia em geral. Todavia, a crise econômica não escolhe quem irá afetar, é para todos, inclusive para a parte Ré.

Se, de um lado, há o locatário com baixo faturamento e dificuldades em honrar suas obrigações contratuais, de outro existe o locador, que, ao deixar de receber os valores pactuados no contrato de locação, por certo terá que arcar com todos os custos, taxas, encargos e despesas decorrentes do estabelecimento, ou seja, a problemática é vivenciada por ambos os lados, e assim se estende para todos os ramos da sociedade. E não se pode olvidar o estreito laço de parceria existente entre o empreendedor-locador com os lojistas- locatários do Shopping Center.

A parte Ré planejou e empreendeu a construção e funcionamento de seu complexo comercial, especialmente projetado e gerido para que possa conter, em si, uma forte atratividade para o consumo. Sua localização privilegiada, seu imenso apelo mercadológico, a estratégia intensiva de marketing, a combinação de diferentes lojistas ( tenant mix ), a presença de lojas-âncora, a disposição espacial estratégica dos lojistas, a existência de espaços de lazer e de estacionamento, a segurança e o conforto são atributos em razão dos quais os shopping centers passaram a ser entendidos, eles próprios, como estruturas comerciais com grande poder de captação de clientela 1 .

Daí porque os shopping centers são veículos de circulação de riquezas em si. 2 Representam estruturas dotadas de uma potencialidade produtiva capaz de atender a demanda econômica. 3 São, em suma, estabelecimentos empresariais e se caracterizam pela:

(i) organização técnica de fatores heterogêneos, pondo-os funcionalmente vinculados e coesos para sustentar uma dinâmica econômica; (ii) destinação desse conjunto inter- relacionados de fatores, dando-lhe potencialidade produtiva (ou seja, gerando ganhos econômicos brutos pela intensificação da circulação de riquezas); (iii) capacidade de atração e conquista de uma clientela, em razão da coordenação eficiente e do consequente fascínio sobre ela exercido; (iv) reprodução, em alguma medida, dos espaços públicos, como praças, e dos serviços públicos, como segurança ostensiva e pronto-atendimento médico.

1 BELMONTE, Alexandre Agra. Natureza jurídica dos shopping centers. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1989, p.6.

2 "Quem vai a um shopping center , na maior parte dos casos, vai em função do que oferece esse complexo comercial, (....). (...).

É, pois, o shopping center o que o usuário procura em primeiro lugar. (...). Nas grandes cidades, inclusive, em que esse tipo de empreendimento se multiplica, é de hábito ouvir-se de pessoas vindas de outras cidades menores que vieram fazer compras em seus shopping centers . Conhecem os shopping centers , mas não conhecem as suas lojas." (MARTINS, Ives Gandra da Silva. "A natureza jurídica das locações comerciais dos ‘shopping centers’. In Shopping centers (questões jurídicas) . Nomee Fernando A. Nome(Org.). São Paulo: Saraiva, 1991, p. 82)."(...) o shopping center , em si mesmo, já é uma força de produção de riqueza. O que atrai a clientela não é uma loja em particular, mas o shopping center como um todo. Não haverá demasia em afirmar que o shopping center tem o seu próprio aviamento em razão do conjunto de elemento que o compõem (...)."(BUZAID, Alfredo." Estudo sobre shopping center ". In Shopping centers (questões jurídicas) . Nomee Fernando A. Nome(Org.). São Paulo: Saraiva, 1991, p. 13).

3 OLIVEIRA, Fernando A. Albino de." Fundo de comércio em ‘ shopping centers’ ". In Shopping centers (questões jurídicas) . Roberto

Wilson Renault Pinto e Fernando A. Nome(Org.). São Paulo: Saraiva, 1991, p. 67.

A todos esses fatores se soma um elemento subjetivo: os lojistas. Não existem shopping centers sem lojistas. A presença destes é constitutiva daqueles. O shopping , entendido como estabelecimento empresarial (ou unidade produtora de riquezas), só pode assim sê-lo se contiver outros estabelecimentos como partes fomentadoras de sua utilidade econômica.

Essas estruturas parciais são materializadas em razão do trabalho organizacional do empresário-lojista. As lojas são, também, estabelecimentos empresariais , mas que significam elementos constitutivos de outro estabelecimento empresarial, que se lhes sobrepõe: o shopping center 4 .

Shopping center é, então, a macrossingularidade econômica que se sobrepõe, planeja, organiza e administra uma junção de microssingularidades de mesma natureza. Uma unidade que põe em coesão e coordenação uma pluralidade: é um macroestabelecimento empresarial. O empreendedor de shopping center congrega os estabelecimentos empresariais de vários lojistas dentro do seu ambiente edificado para que esse possa, diante de outros fatores constitutivos, ser também considerado outro estabelecimento empresarial. O shopping center é, pois, um sobre-estabelecimento empresarial 5 .

Pois bem. Dessa forma, quase a totalidade dos Shopping Centers no País foram obrigados a suspender suas atividades, com autorização para o funcionamento apenas das lojas que prestassem serviços considerados essenciais, tais como supermercados, farmácias, clínicas, loterias, nos termos do disposto no art. do decreto federal nº 10.282/2020.

A impossibilidade para que os lojistas, que não explorassem serviços essenciais, pudessem operar de forma integral se deu por circunstâncias alheias à vontade da parte requerida, o que sequer foi aplicado à Requerente, tendo em vista a prática de atividade essencial, não se enquadrando nas restrições de funcionamento emitidas pelos Órgãos Públicos.

4 MARTINS, Ives Gandra da Silva."A natureza jurídica das locações comerciais dos ‘shopping centers’. In Shopping centers

(questões jurídicas) . Nomee Fernando A. Nome(Org.). São Paulo: Saraiva, 1991, p. 83. 5 "Os shopping centers são, em verdade, um sobreestabelecimento comercial, (...). São, portanto, os shopping centers , para todos

De todo modo, conforme se verá adiante, a parte requerida empreendeu seus melhores esforços com o fito de reequilibrar a relação contratual e impedir a derrocada de todo o empreendimento, com uma onda massiva de rescisões contratuais.

Em decorrência da referida suspensão quanto à abertura das portas do comércio, inegável que o setor, como toda a atividade empresarial no mundo, ainda enfrenta dificuldades para se manter adimplente com suas obrigações contratuais, vivenciando uma grave crise econômica sem precedentes. Isso porque as recomendações das autoridades no país foram tomadas com o objetivo de minimizar os riscos de disseminação do vírus e, sobretudo, preservar a saúde e segurança de todos os clientes, lojistas, colaboradores e fornecedores.

Nesse contexto, desde meados do mês de março, a parte Ré passou a adotar medidas proativas com vistas a adaptar suas operações à grave crise que se avizinhava, como por exemplo a negociação com prestadores de serviços para redução de escopos contratuais e, consequentemente, redução dos valores pagos, além de promover a suspensão de serviços não necessários durante a vigência das limitações de funcionamento do empreendimento.

Desta forma e de maneira a apoiar os lojistas e dar tempo para que todos se organizassem neste momento difícil, a parte Ré se antecipou e tomou medidas em relação aos pagamentos devidos por lojistas afetados pela determinação de suspensão das atividades.

Importa mencionar, Exa., que o fechamento do Shopping não trouxe prejuízos apenas a seus Locatários/Lojistas, mas ao empreendimento como um todo.

Como não poderia deixar de ser e como forma justa de cobrança, em referência aos encargos comuns, com o fechamento do empreendimento, naturalmente houve uma redução do consumo. Contudo, ainda que reduzida, o condomínio continuou incorrendo em despesas de manutenção, limpeza, higienização, conservação e segurança do Shopping e das áreas privativas .

Sem prejuízo, de maneira a apoiar os lojistas e dar tempo para que todos se organizassem neste momento difícil, a parte Ré se antecipou e tomou medidas em relação aos pagamentos devidos por lojistas afetados pela determinação de suspensão das atividades.

Não bastasse isso, insta mencionar que parte requerida forneceu descontos e isenções sobre o aluguel, condomínio e o Fundo de Promoção e propaganda durante o período de fechamento do Shopping em razão das restrições impostas pelo Poder Público.

É bom que se diga, ainda, que tais medidas foram viabilizadas como uma forma de auxiliar todos os lojistas que compõem o mall, e reequilibrar a relação contratual existente, devendo ser novamente ressaltado que o Shopping Center também sofreu grande perda financeira com o advento da Pandemia, que ocasionou o fechamento de todo o empreendimento.

Inclusive, especificamente em relação à parte autora, necessário mencionar que parte requerida concedeu, desde março de 2020, mais de R$ 00.000,00em descontos de forma a viabilizar a manutenção e soerguimento da empresa Autora:

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CONFORME TABELA ACIMA, VERIFICA-SE QUE AS REQUERIDAS CONCEDERAM MAIS DE R$ 00.000,00EM DESCONTOS!

Assim, considerando a concessão de mais de R$ 00.000,00em descontos em um período inferior a dois anos, o que se pode perceber, na verdade, é que a empresa Autora quer atribuir o insucesso do seu negócio à parte requerida, o que não se pode admitir.

Nota-se, assim, que a parte Ré adotou inúmeras medidas ao seu alcance com vistas a minimizar os impactos financeiros da Pandemia do COVID-19, na busca de contribuir, nesse momento, com o enfrentamento da situação. Importa mencionar que o fechamento do Shopping Réu não trouxe prejuízos apenas a seus Locatários/Lojistas, mas ao empreendimento como um todo , sendo de todo recomendável, neste momento, que se aja com cautela e razoabilidade, evitando-se desequilíbrios ainda maiores.

A parte requerida desempenhou um árduo trabalho para reduzir seus custos operacionais, bem como para adequar as despesas do empreendimento à essa nova realidade que se desenhou com o Covid-19, objetivando que seus lojistas fossem menos afetados com os efeitos nefastos da Pandemia, e consequentemente, houvesse uma" onda "de rescisões contratuais e consequentemente a derrocada de todo o empreendimento.

O referido planejamento, por óbvio, forçou a parte Ré a se planejar, criando uma engenharia financeira que pudesse suportar todos os descontos e postergações de pagamentos, para alinhamento futuro, mas se mostrou o único meio capaz de evitar que prejuízos ainda maiores pudessem acontecer.

Observa-se Exa. que o Judiciário, assim como os Shopping Centers, vem sofrendo pressão com inúmeras demandas para se afastar as cobranças dos encargos locatícios, mas sabiamente os pedidos têm sido negados de forma a manter-se a relação locatícia, conforme decisões recentes colacionadas abaixo de nosso Egrégio Tribunal e de juízes primevos:

"Locação de imóvel comercial. Tutela de urgência destinada a suspender a exigibilidade dos aluguéis em face da quarentena decorrente da pandemia por COVID-19. Descabimento. Moratória que pelo regime legal não pode ser imposta ao credor pelo Juiz, devendo decorrer de ato negocial entre as partes ou por força de especial disposição legal. Evocação do caso fortuito e força maior que tampouco autoriza aquela medida. Cabimento, porém, da vedação à extração de protesto de título representativo do crédito por aluguéis. Recurso parcialmente provido" (Agravo de Instrumento nº 2063701-03.2020.8.26.0000 - 06/04/2020)

Pincelando-se sobre o mérito da actio , o i. Desembargador Arantes Theodoro, da 36a Câmara de Direito Privado de nosso Egrégio Tribunal, coloca de forma bastante clara a inaplicabilidade de força maior ou caso fortuito:

"Ademais, nos casos de força maior ou caso fortuito o direito positivo autoriza a parte a resolver o contrato (artigo 478 do Código Civil) ou postular a readequação do"valor real da prestação"(artigo 317), mas não a simplesmente suspender o cumprimento da obrigação, eis que a tanto não chega o artigo 393 da lei civil"

Como já bem pontuado, a suspensão das atividades comerciais nos Shopping Centers foi uma medida adotada pelo poder público, não podendo a parte requerida ser responsabilizadas, como bem ponderado pelo Exmo. Relator:

" Por isso, o fato de as atividades comerciais da recorrente terem sido interrompidas por força da quarentena decorrente da pandemia de COVID-

19 - medida fundada na Lei federal nº 13.979/2020 e no âmbito local no Decreto estadual nº 64.881/2020 e nos Decretos municipais nºs 59.285/2020 e 59.298/2020 - não autorizava o Juiz a desobriga-la do pagamento dos aluguéis durante aquele período.

Nessa ordem de ideias foi que o Projeto de Lei nº 1.179/2020, apresentando pelo Senador Anastasia sobre o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do Coronavírus (Covid-19), teve suprimido de sua redação a parte no tocante a moratória e aluguéis, eis que não compatível com o ordenamento jurídico, conforme salientado no v. acórdão:

"Aliás, moratória quanto a aluguéis até fora proposta no Projeto de Lei nº 1.179/2020, que dispõe sobre"o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do Coronavírus (Covid- 19)", mas foi retirada justamente por não ser conveniente, nem compatível com o sistema jurídico". (g.n.)

Por consequência, em outro julgado, o Des. Marcondes D’Ângelo, da 25a Câmara de Direito Privado de nosso Egrégio Tribunal ponderou, com acuidade, a impossibilidade de se suspender as obrigações contratuais nesse momento:

"Não obstante, nesse momento inicial da lamentável pandemia no Brasil, com princípio de reflexos graves sobre todos os integrantes da sociedade, e, em especial, sobre os empresários, não deve haver qualquer açodamento por parte do Poder Judiciário para que, desde logo, passe a modular as balizas e os efeitos dos contratos, em favor de um único lado, sem que bem possa dimensionar os reflexos futuros de suas decisões .

....

Decisões açodadas nesse ou naquele sentido podem dar azo à multiplicação de pedidos com reflexos ainda mais graves à economia, em geral.

...

Como dito, é necessário ter prudência, para se aguardar a consolidação de situações de fato com os devidos encaminhamentos ......

No caso, o prudente é que a locatária busque solução administrativa, negociada, com os locadores empresariais (grupo econômico administrador de shopping center), para que possam encontrar termos de solução adequado às suas próprias particularidades, não sendo caso de o Poder Judiciário impor aos locadores desde logo a gravíssima restrição dos alugueis e encargos devidos, com possíveis reflexos multiplicadores quanto aos inúmeros lojistas dos shopping center " (Tutela de Urgência no Recurso de Apelação nº 1059498-66.2017.8.26.0114 - 03/04/2020)

Se mostra importante destacar nesses autos, a sentença proferida pelo MM. Juízo da 11a Vara Cível do Foro Regional de Santo Amaro, da Comarca de São Paulo, nos autos da Ação Revisional nº 1027405-90.2020.8.26.0002, na qual restou consignada a necessidade de aferição da alteração da base econômica objetiva do contrato, além da onerosidade excessiva a uma das partes e vantagem exagerada ao outro contratante, isto é, se a circunstância imprevisível gerou um desequilíbrio do negócio jurídico, para aplicabilidade da Teoria da Imprevisão.

Outrossim, foi proferida brilhante sentença pelo MM. Juízo da 9a Vara da Comarca de Guarulhos, nos autos da Ação Revisional nº 1012661-06.2020.8.26.0224, na qual foi destacado que o shopping teve o seu funcionamento afetado por imposição legal, e que esse se viu privado do regular desempenho de suas atividades, o que certamente lhe acarretou prejuízos de grande monta, tendo em vista que também possui funcionários e colaboradores que dependem de seu ganho para seu sustento, sendo destacadas todas as medidas proativas adotadas pelo centro comercial, para mitigar os efeitos da Pandemia e do fechamento do Shopping Center , entre elas, a suspensão para alinhamento futuro dos alugueis, e redução nas cobranças de condomínio e fundo de promoção e propaganda, além do parcelamento do IPTU.

Ainda no mesmo sentido:

Ação revisional de aluguel. Locação em shopping center. Locatária que exerce atividade no ramo do turismo. Agência de viagens. Fechamento dos shoppings centers em razão da quarentena decretada por força da pandemia de COVID-

19. Motivo imprevisível disposto no art. 317 do Código Civil que, em tese, permitiria a revisão judicial do contrato. Intervenção que, todavia, é excepcionalíssima, sob pena de violação indistinta do princípio da força obrigatória dos contratos e da autonomia da vontade. Caso concreto que revela que a locadora já estava concedendo isenções e descontos substanciais nos valores do aluguel e dos encargos locatícios, revelando conduta compatível com a boa-fé contratual e mostrando ser suficiente para reequilibrar o contrato . Peculiaridade que, a despeito da queda de faturamento da autora e da dificuldade de retomada econômica pelo setor do turismo, não legitima a revisão judicial do contrato de locação. Sentença de improcedência mantida. Recurso improvido. (TJ-SP - AC: 10087823820208260564 SP 1008782-38.2020.8.26.0564, Relator: Ruy Coppola, Data de Julgamento: 27/10/2020, 32a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/10/2020)

Pelo instituto da boa-fé objetiva nos foi colecionada uma regra de conduta com fundamento na honestidade, na retidão e na lealdade. A boa-fé objetiva busca humanizar a disputa entre os contratantes, impondo a eles deveres anexos às disposições contratuais, onde não tem cabimento a postura de querer sempre levar vantagem .

Ocorre que a Requerente, simplesmente, pretende adotar atitude completamente contrária à postura adotada pelo empreendimento, ao pretender revisar o contrato firmado descaracterizando a manifestação de vontade das partes, o que demonstra o seu propósito de auferir vantagem excessiva em detrimento da parte requerida, sem qualquer justa causa, uma vez que, naturalmente, os seus custos foram minorados pelas ações implementadas, e sua atividade poderia ter sido minimamente viabilizada durante o período de fechamento do Shopping, como fizeram diversos outros lojistas que exploram o mesmo ramo de atuação, estando o espaço a todo momento à sua disposição, não havendo como se imputar ao Shopping Center a responsabilidade pelo seu fechamento.

Importante destacar que, mesmo após a reabertura do Shopping Center, a parte requerida continuou implementando ações e descontos, visando viabilizar a continuidade da atividade empresarial da Autora.

Nesta seara, oportuno trazer à baila a preciosa lição da jurista e professora Nome, no tocante ao princípio da boa-fé objetiva:

"Segundo esse princípio, na interpretação do contrato, é preciso ater -se mais à intenção do que ao sentido literal da linguagem, e, em prol do interesse social de segurança das relações jurídicas, as partes deverão agir com lealdade e confiança recíprocas, auxiliando-se mutuamente na formação e na execução do contrato. Daí estar ligado ao princípio da probidade ." (Curso de Direito Civil Brasileiro, Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais, 25a Edição, São Paulo: Saraiva, 2009) (grifos nossos).

A crise nacional pelo fechamento do comércio, em especial os Shopping Centers, é experimentada por ambas as partes do contrato e não somente pela Autora, se mostrando claro que o Shopping adotou as medidas supra em favor de seus lojistas, não havendo qualquer razão para intervenção do Poder Judiciário, visto não haver um desequilíbrio contratual.

Não basta a demonstração de uma pandemia para que a teoria da imprevisão seja aplicada. É indispensável a demonstração dos impactos gerados , devendo ser observados alguns requisitos:

Contratos de execução continuada ou diferida;

Acontecimentos extraordinários e imprevisíveis;

Prestação excessivamente onerosa ao devedor;

Extrema vantagem ao credor .

É de conhecimento notório, que a Pandemia afetou a sociedade como um todo e não apenas a Autora, não havendo que se falar em onerosidade excessiva, uma vez que ninguém "SAI GANHANDO" , sendo o prejuízo amplo e irrestrito a ambas.

Inclusive, é nesse sentido a recente decisão proferida pelo juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Videira (SC), em ação revisional de aluguel cujo pedido de suspensão do aluguel foi indeferido pela falta de comprovação de ocorrência de extrema vantagem ao locador:

"Na situação dos au tos, a autora traz elementos que demonstram a queda do faturamento de sua empresa em razão da pandemia hoje vivenciada a nível mundial, impedindo-a assim pagar o aluguel contratado. Contudo, o desequilíbrio utilizado como fundamento para o pedido de revisão não pode ser analisado apenas sob a ótica de uma das partes, mas sim de ambas . Neste ponto, não logrou êxito em demonstrar a requerente, ao menos neste juízo de cognição breve, onde residiria o enriquecimento sem causa ou a prestação exagerada em favor do requerido, haja vista que o valor da locação não sofreu qualquer mudança em razão do evento noticiado . Com base nisso, entendo não estar presente a probabilidade do direito alegado" , destacou a juíza de direito. "(g.n.) (Revisional de Aluguel nº 5001853-72.2020.8.24.0079/SC, Juíza: Monica Fracari, Data: 26.03.2020).

Ainda sobre a necessidade de comprovação dos requisitos da Teoria da Imprevisão:

" (...) a Teoria da Imprevisão como justificativa para a revisão judicial de contratos somente será aplicada quando ficar demonstrada a ocorrência, após o início da vigência do contrato, de evento imprevisível e extraordinário que diga respeito à contratação considerada e que onere excessivamente uma das partes contratantes (STJ - REsp 1045951/MA, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 22/03/2017). II. A jurisprudência daquela Corte de Sobreposição revela-se bastante cautelosa na aplicação da Teoria da Imprevisão, sobretudo nos casos em que a alegação de crise econômica nacional não vem acompanhada com a inequívoca demonstração do desequilíbrio econômico-financeira do instrumento contratual. (...)."(g.n.) (TJES, Agravo de Instrumento nº 0000172-22.2019.8.08.0019, Relator: Namyr Carlos de Souza Filho, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 07/05/2019).

Portanto, não basta a demonstração da crise, é preciso evidenciar um enriquecimento injusto ao locador , o que no caso em tela, inexiste.

Igualmente nosso Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado da inafastável necessidade de comprovação da prestação excessivamente onerosa ao devedor e extrema vantagem ao credor:

'PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. EMBARGOS. APELAÇÃO. INÉPCIA DA INICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. TEORIA DA IMPREVISÃO. NÃO CARACTERIZADA . SENTENÇA MANTIDA. 1. Para o ajuizamento do pedido monitório, é necessária sua regular instrução com"prova escrita sem eficácia de título executivo", a qual deve se entender"qualquer documento que autorize o julgador a entender que há direito à cobrança de um determinado débito"(STJ- Resp 596043/RJ). 2. Para que seja aplicada a Teoria da Imprevisão é necessário que, além de se demonstrar o ônus excessivo para o devedor, seja comprovado o enriquecimento indevido ou a vantagem exagerada do credor como conseqüência direta do imprevisto, o que não é o caso dos autos . 3. Apelação não provida.' (AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.149.075 - DF (2017/00000-00)

"AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO HABITACIONAL POR ALEGADA DIMINUIÇÃO DA RENDA FAMILIAR - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO, INSURGÊNCIA DOS AUTORES. 1. Correta aplicação das súmulas 5 e 7 do STJ. A alteração da conclusão adotada pelo acórdão recorrido a respeito da inexistência de situação anômala que tenha onerado excessivamente o mútuo, demandaria novo exame do acervo fático-probatório dos autos e das cláusulas do contrato de financiamento, o que é vedado em sede de recurso especial. 2. A teoria da imprevisão - corolário dos princípios da boa-fé e da função social do contrato -, a qual autoriza a revisão das obrigações contratuais, apenas se configura quando há onerosidade excessiva decorrente da superveniência de um evento imprevisível, alterador da base econômica objetiva do contrato, hipótese inocorrente no caso. 3. A teoria da base objetiva difere da teoria da imprevisão por prescindir da previsibilidade, no entanto, ambas as teorias demandam fato novo superveniente que seja extraordinário e afete diretamente a base objetiva do contrato, circunstâncias não verificadas nesta demanda. 4. Agravo interno desprovido."( AgInt no REsp 1.514.093/CE, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe de 07/11/2016)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. TEORIA DA IMPREVISÃO E TEORIA DA ONEROSIDADE EXCESSIVA.

HIPÓTESES DE CABIMENTO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO NO INSTRUMENTO CONTRATUAL . SÚMULA 7 DO STJ. 1. Esta Corte Superior sufragou o entendimento de que a intervenção do Poder Judiciário nos contratos, à luz da teoria da imprevisão ou da teoria da onerosidade excessiva, exige a demonstração de mudanças supervenientes nas circunstâncias iniciais vigentes à época da realização do negócio, oriundas de evento imprevisível (teoria da imprevisão) ou de evento imprevisível e extraordinário (teoria da onerosidade excessiva) . 2. Na hipótese vertente, o Tribunal a quo ressaltou, explicitamente, que não pode ser reconhecida a imprevisão na hipótese vertente, em virtude de o recorrente ter pleno conhecimento do cenário da economia nacional, tendo, inclusive, subscrito diversos aditivos contratuais após os momentos de crise financeira, razão pela qual não seria possível propugnar pelo imprevisto desequilíbrio econômico-financeiro. 3. Nesse diapasão, o acolhimento da pretensão recursal, no sentido de reconhecer eventual onerosidade excessiva ou imprevisão, com o consequente desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, demandaria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das provas carreadas aos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos do enunciado da Súmula 7 do STJ. 4. Agravo interno não provido. ( AgInt no REsp 1316595/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 20/03/2017)

Pode-se concluir, portanto, que a teoria da imprevisão ou onerosidade excessiva necessita de inequívoca demonstração do desequilíbrio econômico no instrumento contratual provocado pela excepcionalidade da Pandemia. Não havendo essa comprovação/modificação, é descabida a suspensão, isenção, redução ou alteração da prestação prevista no contrato, sob pena de transferir injustamente o problema dos locatários para os locadores, causando assim, extrema vantagem para uma das partes.

Aliás, em recente artigo denominado" O contrato nos tempos da COVID-19. Esqueçam a força maior e pensem na base do negócio "6 , o Prof. Nomepondera que a questão deve ser sopesada pela alteração da base objetiva do negócio, ou seja, avaliar quais foram as efetivas consequências dessa mudança, ainda que temporárias, no intuito de se adequar a execução dos contratos de forma equilibrada e justa, impedindo que haja perdas e vantagens unilaterais, considerando que ambos os contratantes são vítimas de uma situação externa e alheia às suas vontades, única causadora da mudança da base contratual.

E é certo que a revisão de contrato não se faz por meio de cognição sumária, especialmente quando demanda a readequação de obrigações que não se embasam em qualquer conduta e/ou cláusula abusiva, indevida ou ilícita, e que por certo dará causa a idêntico perigo de dano à parte requerida.

Nos termos do artigo 54, da Lei 8.245, nas relações entre lojistas e empreendedores de Shopping Center , prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação, não havendo o que se falar no presente caso, em caso fortuito ou força maior, uma vez que a Pandemia afetou financeiramente ambas as partes, não podendo ser invocada para possibilitar a alteração das cláusulas contratuais livremente pactuadas entre as partes.

Ademais, não se pode considerar a redução do faturamento em certo período como motivo de força maior ou caso fortuito a dispensar o empresário do pagamento dos valores assumidos contratualmente, em homenagem ao princípio da autonomia da vontade, tendo em vista ainda que tal condição também afetou o Locador do Espaço, que teve que se reinventar e adequar toda a estrutura do empreendimento, a fim de possibilitar a continuidade das atividades de seus locatários, mesmo que de forma básica, e por obvio diminuir proporcionalmente os seus ganhos.

Em suma, pretende a Autora que as obrigações contratualmente assumidas sejam injustificadamente alteradas, sob o pretexto que a Pandemia teria dificultado a continuidade de suas atividades, e que a parte requerida deveria manter em caráter definitivo, as postergações viabilizadas.

Ante todo o exposto, Exa., se mostra nítido que a Teoria da Imprevisão não pode embasar a absurda pretensão da Autora quanto à alteração de suas obrigações contratuais, ante a flagrante ausência de seus requisitos essenciais, considerando que a situação acabou por afetar de maneira clara tanto os lojistas, quanto o próprio Centro Comercial, que depende do sucesso daqueles para aumentar suas receitas, devendo, portanto, ser refutado de plano o pedido de revisão contratual baseado nas Teorias da Imprevisão e Onerosidade Excessiva, previstas nos artigos 317, 478, 479 e 480, todos do Código Civil.

Por fim, roga-se a vossa atenção ao fato de que a pandemia de coronavírus afeta a todos, e mesmo na eventualidade de ser considerada um" evento fortuito "ou de" força maior ", não pode ser utilizada indiscriminadamente como argumento para a quebra de obrigações e criação de desequilíbrios ainda maiores, causando um" efeito dominó "com distorções em toda a economia, sendo de rigor que a presente Ação seja julgada INTEIRAMENTE IMPROCEDENTE .

3.2. Da legitimidade da aplicação do reajuste anual e do índice de reajuste IGP-M adotado pelas partes

Deve ser ressaltado que, conforme previsto no artigo 54 da Lei nº 8.245/91, nas relações entre lojistas e Shopping Center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação firmados.

Dessa forma, a Requerente tinha plena ciência quando firmou o seu contrato de locação, a respeito dos valores previstos no instrumento, sejam à título de Aluguel Mínimo Mensal ou quanto os encargos da locação, sendo certo que todo e qualquer índice de reajuste, está previsto no contrato firmado.

O índice de reajuste aplicado no Contrato de Locação firmado entre as partes, IGP-M, é legítimo, e consta expressamente no parágrafo primeiro da Cláusula Sexta do contrato de locação.

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Cabe salientar que não existe no Brasil um" índice oficial de inflação ". Pela lei brasileira, as partes são livres para escolher o indexador de seus respectivos contratos, desde que respeitada a periodicidade mínima admitida, conforme art. da Lei nº 10.192/2001, que assim estabelece :"é admitida estipul ação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano".

Portanto, não há imposição de ordem legal à aplicação dos indexadores nos contratos, ficando a cargo da conveniência recíproca das partes. O entendimento maciço da jurisprudência é de reconhecer a legitimidade do IGP-M ou DI como um indexador adequado à correção monetária de obrigações inerentes à atividade empresarial. Já de longa data, o próprio C. Supremo Tribunal Federal cuidou de assentar essa premissa, declarando, textualmente, que o IGP retrata " a variação de preços do setor empresarial brasileiro " (cf. RE 376.846-8/SC).

Ademais, o IGP-M tem por finalidade registrar o ritmo evolutivo de preços como medida síntese da inflação nacional, ou seja, o real valor da inflação. Salienta-se, ainda, que esse índice é resultado de uma média ponderada de três outros índices, quais sejam, IPA, o próprio IPC requerido pela Autora e INCC, o que por si só aponta o IGP-M como um índice ponderado e confiável, eis que se apresenta livre de eventuais disparidades verificadas em apenas um de seus índices componentes.

Vale destacar, aliás, a adequação destes índices componentes do IGP-M para o reajustamento dos aluguéis em shopping center. O Índice de Preços ao Consumidor (IPC) mede a alteração média de preços de bens e serviços no mercado varejista dos principais centros consumidores do país.

O Índice de Preço por Atacado (IPA) tem por finalidade medir a alteração média de preços de bens no mercado atacadista em todas as capitais brasileiras, estando, sem sombra de dúvidas, intimamente ligado ao mercado abrangido pelos shopping centers, uma vez que as lojas que compõem o empreendimento compram insumos no mercado atacadista, influindo diretamente no faturamento das mesmas. Já o Índice Nacional de Custo na Construção (INCC) que mede o ritmo evolutivo dos preços dos materiais de construção, serviços e mão- de-obra e interfere verdadeiramente nos negócios realizados num shopping center, que é um empreendimento imobiliário cujos custos de implantação, modernização e reforma das lojas e áreas comuns é ditado exatamente por este índice.

Assim, constata-se que o IGP-M, índice adotado pelas Rés, é o que melhor reflete a variação inflacionária, sendo o mais adequado para apurar a realidade mercadológica dos valores locativos em shopping centers, pois engloba três outros índices que se completam.

Nesse sentido, o Instituto Brasileiro de Economia (IBRE), da própria Fundação Getúlio Vargas, emitiu um parecer esclarecendo porque o IGP-M é o índice mais adequado para locações comerciais e residenciais, in verbis :

" O Índice Geral de Preços (IGP) capta não só as variações dos preços dos bens e serviços finais consumidos pelas famílias (ao que se propõe o IPC), mas também as dos preços de matérias-primas agrícolas e industriais e também dos produtos semi-elaborados (ou intermediários). Dessa maneira, tem a característica de atender aos mais diversos perfis de locadores e locatários, pois é um misto dos custos das empresas com o poder de compra da população. Além disso, o IGP é um índice com sessenta anos de divulgação regular, ininterrupta e historicamente mais abrangente em termos de regiões pesquisadas ." (destacamos)

Convém destacar que nos últimos anos, os indicadores de inflação IGP e IPCA tiveram crescimentos similares, apesar da maior volatilidade do IGP, que inclusive já apresentou decréscimos no histórico de preços, o último em 2017, ocasião em que os aluguéis permaneceram inalterados por 24 meses , a despeito da alta de insumos e preços nesse período, detectada, inclusive, pelo IPCA. Logo, a eleição e sujeição ao índice de reajuste decorre justamente da análise de aspectos futuros e incertos, com o fim de reajustar o valor das prestações, caso contrário, bastaria que se fixasse a atualização do locativo por meio de um determinado percentual.

Ante o exposto, as partes estão suscetíveis a experimentarem um reajuste maior ou menor que os demais índices existentes, a depender do modo como o mercado reage às situações econômicas; afinal de contas, a função do índice de reajuste é justamente essa, acompanhar às variações do mercado, segundo os critérios eleitos pelas partes, no caso, aqueles decorrentes da apuração de variação do IGP-M.

Certo é que a sua não utilização ou, ainda, a modificação da cláusula de reajuste do aluguel estipulada no contrato depende de comum acordo, nos termos do artigo 18, da Lei Federal nº 8.245/91.

Portanto, tendo em vista que a locação em exame é um contrato privado com índole essencialmente empresarial, não se pode desconsiderar que a intervenção judicial em contratos só pode ocorrer em caráter excepcional (cf. art. 3º, VIII, da Lei da Liberdade Econômica - Lei nº 13.874/2019 -, e nova redação dada por esta aos arts. 421, par. único e 421-A do Código Civil).

Diante disso, convém referenciar trechos do recente artigo escrito pelo renomado advogado Nomesócio do escritório Lobo & Lira Advogados para o site Revista Shopping Centers, titulado " O IGP n as locações em Shopping Centers " 7 , o qual brilhantemente ilustra acerca da aplicação do índice IGP eleito pelas partes:

" Convém consignar que, ao contratarem a cessão de espaço em shopping centers, locadores e locatários, invariavelmente, estabelecem vínculos recíprocos de cunho empresarial, onde a loja constitui insumo fundamental das atividades exploradas por ambas as partes do negócio. (...)

Assim , ao avaliar a qualidade do IGP para figurar como indexador de locações imobiliárias em geral, inclusive com a ponderação do impacto que as oscilações dos preços das commodities nos mercados globais possam ter sobre o resultado da apuração da inflação em determinado período, não se pode olvidar a diferença fundamental existente entre:

(i) a locação de um apartamento, para fins de moradia, onde locador e locatário são pessoas naturais que praticam negócio sem natureza empresarial, motivados pela conjugação da expectativa do locador quanto ao retorno do investimento no imóvel e a capacidade de pagamento do locatário;

(ii) a locação de um escritório de arquitetura, de um templo religioso ou de um bar na via pública, que obedecem ao mesmo binômio: expectativa de retorno do investimento do locador vs. capacidade de pagamento do locatário; e

(iii) a locação de espaço comercial em shopping center, que constitui parte - apenas parte - de um negócio maior, de grande porte, em que figuram empresários escolados nos dois polos contratuais, ambos dedicados à exploração da atividade varejista, já hoje mesclando operações físicas, de internet, de delivery, entre outras, os quais, no ato da contratação da locação, vivenciam momento estruturante de seus negócios, onde cada cláusula - aí incluída a de reajuste do aluguel mínimo - é detidamente discutida e negociada, até sua inclusão, por consenso, no contrato.

Ostensivamente, contratos entre lojistas e empreendedores de shopping centers constituem negócios que diferem, em todas as perspectivas, das locações imobiliárias tradicionais, sendo essa uma das premissas básicas a considerar, quando se persegue a correta avaliação do índice como fator de reajuste de obrigações. (...)

Significa dizer, é um índice que reflete o movimento geral dos preços no país, aí computada a variação do custo de vida dos consumidores, assim como fenômenos que impactam a atividade empresarial, como a variação cambial e de preços públicos, custo de transporte etc., enfim, tanto circunstâncias recorrentes, como aquelas que, ainda que de forma episódica e sem data certa, se repetem, de tempos em tempos, na vida nacional. (...)

Assim, ao eleger o IGP como indexador de locação em shopping center, as partes não desconhecem que a oscilação do dólar impacta a apuração do índice. Mas, se desconhecem e, ainda assim, contratam, não podem valer-se de sua deficiência para impugnar a cláusula contratual, eis que tal imperícia, nos negócios empresariais, constitui o que se pode chamar falha inescusável. (...)

Efetivamente, repita-se uma vez mais, caso as partes desejassem contratar indexador imune à variação cambial, poderiam contar com alternativas ao IGP, contratando, por exemplo, o próprio IPCA, cuja composição sofre impacto da variação cambial apenas de modo indireto e retardado, observada a dinâmica natural segundo a qual variações de preço detectadas em determinado índice tendem a ser compensadas, no curso do tempo, uma vez que a inflação primeiro captada não deixa de irradiar-se para os demais índices da economia.

A substituição do IGP por índice disponível no momento da contratação, sem que o acordo de vontades autorize a correspondente alteração no valor da prestação, constituiria, por certo, inaceitável alteração das premissas econômicas do contrato.

Portanto, a intervenção do Judiciário no negócio privado constitui, repita-se, inaceitável alteração das premi ssas econômicas do contrato.(...)". 8

Sendo assim, deve permanecer inalterada a cláusula de eleição do índice de reajuste, sob pena de se alterar unilateralmente uma cláusula contratual pactuada de comum acordo entre as partes, fato este que não se pode admitir.

3.3. Das recentes decisões proferidas pelos Tribunais Pátrios acerca da impossibilidade de alteração do Índice IGP pelo IPCA

Conforme amplamente demonstrado, não se mostra possível a alteração de índice de reajuste eleita pelas partes, havendo uma série de decisões judiciais tanto de primeiro quanto de segundo grau nesse mesmo sentido, inclusive transitada em julgado.

É o caso da brilhante sentença do Juiz Nome, da 03a Vara Cível de Santo André (Processo nº 1002544-96.2021.8.26.0554), já transitada em julgado , que brilhantemente julgou improcedente Ação Revisional de Alteração de Índice Contratual, salientando que:

"O locatário funda sua pretensão na imprevisibilidade decorrente da pandemia de COVID-19, com base no art. 393, parágrafo único do Código Civil.

Não resta dúvida de que a pandemia é fato imprevisível e inevitável pelos contratantes. Contudo, tal não basta para ensejar a redução impositiva do índice de reajuste, que implica em modificação do valor da locação, pois de acordo com o art. 317 do Código Civil, mostra-se necessário ainda que do motivo imprevisível advenha desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução. Não basta que se alegue a pandemia para que o locatário obtenha imediatamente a modificação do contrato, devendo cada situação ser analisada em suas características próprias e, no caso dos autos, não se observa desproporção manifesta que justifique a concessão do benefício. Isso porque o réu já adotou medidas benéficas ao locatário, com a redução do valor do aluguel e encargos (pg. 120). Por seu turno, as partes adotaram livremente o IGP-M como fator de correção monetária dos aluguéis .É certo que o índice em questão está sobremaneira elevado, contudo, esse é o risco da adoção de qualquer critério inflacionário. A variação não é fato imprevisível que justifique a interferência judicial no que foi livremente estabelecido entre os contratantes. A tabela abaixo mostra a variação do referido índice, a corroborar a ausência de imprevisibilidade , ainda que atualmente esteja elevado (fonte: https:// www.valor.srv.br/indices/igp-m.Php), não comportando sua modificação.

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Ante o exposto, julgo improcedente a ação e resolvo o mérito nos termos do art. 487, inciso I do Código de Processo Civil. Em razão da sucumbência, condeno o autor ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor atualizado da causa, com fundamento no art. 85, § 6º do Código de Processo Civil.

O MM. Juízo da 3a Vara Cível da Comarca de Fortaleza/CE, nos autos da Ação Revisional de Aluguel nº 0203644-87.2021.8.06.0001, indicou que a alteração do índice IGP não se mostraria a melhor medida a ser adotada, entendendo por sua impossibilidade:

Há de observar, porém, em relação a alteração dos índices de correção, não ser a melhor medida, uma vez que a alteração do IGP- FIPE, a contar de março de 2020 ao final da demanda, eventualmente causará um dano reverso ao locador e que implicará em uma transferência pura e simples a ele das consequências financeiras que também sofre.

Ante todo o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE a tutela requerida, para determinar a suspensão da exigibilidade do AMM e do aluguel dobrado no período compreendido entre Março a Dezembro de 2020, já que estamos atualmente em Fevereiro de 2021 com retomada crescente e gradual das atividades e do comércio. Quanto a alteração do índice de correção do IGP-FIPE, indefiro tal medida tendo em vista que não existem fundamento legal e parâmetro para referida alteração, ficando mantida as demais cláusulas contratuais (Cid Peixoto do Amaral Neto, Ação Revisional nº 0203644- 87.2021.8.06.0001, 3º Vara Cível da Comarca de Fortaleza)

No mesmo sentido, o MM. Juízo da 35a Vara do Foro Central Cível da Comarca de São Paulo, indeferiu pedido de Tutela de Urgência formulada nos autos da Ação Revisional nº 1063932-04.2021.8.26.0100, destacando estarem ausentes os requisitos da probabilidade do direito e risco de dano irreparável, sendo destacada a volatilidade do IGP- M, que em momento pretérito, ficou abaixo do IPCA e beneficiou a Locatária:

Indefiro o pedido de tutela de urgência, pois ausentes os requisitos legais. Ao menos nesta análise preliminar da causa, não vislumbro probabilidade do direito da parte autora, que livremente concordou com a cláusula de reajuste do aluguel pelo IGP-M mesmo ciente da maior volatilidade do índice (que, no passado, já a beneficiou quando ficou abaixo do IPCA/IBGE em diversas ocasiões). Além disso, por se tratar de sociedade empresária de grande porte, não há risco de dano irreparável, sendo plenamente possível aguardar a formação do contraditório sem redução imediata da obrigação locatícia. (Daniel D'Emidio Martins, Ação Revisional nº 1063932-04.2021.8.26.0100, 35º Vara Cível do Foro Central SP )

A Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, concedeu parcialmente efeito suspensivo ativo ao Agravo de Instrumento nº 0031506- 57.2021.8.19.0000, interposto pelo Shopping Leblon em face da decisão que deferiu parcialmente a Tutela pretendida pela parte adversa, para afastar a incidência do IGP-DI e determinar a incidência do IPCA, sendo fundamentado para tanto, que mesmo na hipótese de revisão dos contratos por fatores internos e externos, o índice de reajuste da avença foi livremente pactuado e o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento caracterizando a inflação como "álea" ordinária do negócio, portanto inidônea a ensejar a revisão por desequilíbrio contratual. (Des. Rel. Nome, Agravo de Instrumento nº 0031506-57.2021.8.19.0000, Terceira Câmara Cível, TJRJ).

Por fim, destacamos o proferimento de decisão monocrática pelo Des. Rel. Nomeda 16a Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que deu provimento ao Agravo de Instrumento nº 5050284- 82.2021.8.21.7000, para cassar a decisão recorrida, que havia deferido a substituição do IGP-M/IGP-DI pelo IPCA, sendo fundamentado na decisão, que os requisitos necessários para a manutenção da decisão agravada não estariam presentes, considerando a concessão de descontos pelo Locador, mostrando-se inviável ao Poder Judiciário a retificação de índice de correção monetária (Des. Rel. Nome, Agravo de Instrumento nº 5050284- 82.2021.8.21.7000, 16a Câmara Civel, TJRS).

Excelência, percebe-se que o entendimento dos Tribunais Pátrios é uníssono ao entender pela impossibilidade de substituição do IGP pelo IPCA, considerando:

• Se tratar de cláusula livremente pactuada pelas partes, nos termos do artigo 54,

da Lei 8.245/91;

• A volatilidade do IGP, que em momento anterior, esteve abaixo do IPCA, e nem por isso foi realizada a substituição pelo outro índice momentaneamente mais favorável, devendo a inflação ser considerada como "álea" ordinária do negócio;

• A intervenção do Poder Judiciário ser permitida apenas em casos excepcionais, devendo haver a comprovação de eventual onerosidade excessiva em decorrência do índice de reajuste previsto em contrato em prova pericial para esse fim;

Conforme amplamente exposto, as alegações autorais não prosperam, e devem ser rechaçadas de plano, nos termos indicados e de acordo com as decisões judiciais em anexo.

3.4. Imperiosa manutenção do pacta sunt servanda e da boa-fé objetiva dos contratos

Exa., deve-se ter em mente que a forma de cobrança dos alugueres, as penalidades, os encargos, o índice de reajuste eleito, dentre outras disposições, estão expressamente previstos em contrato e foram livremente ajustadas pelas partes quando da assinatura do contrato de locação firmado.

Não prospera, portanto, a intenção da Autora de alterar as disposições contratuais, livremente aceitas quando da assinatura dos instrumentos locatícios. Nesse contexto, cumpre destacar que a Autora não assinou o contrato sob coação ou ameaça, motivo pelo qual não há que se falar em modificação de suas cláusulas, ou seja, a Autora optou por sua única e exclusiva vontade de instalar sua loja no Shopping Réu, sendo que a celebração do contrato, portanto, se deu por livre e espontânea vontade das partes .

É de se destacar que a Autora teve tempo hábil para pesquisar e decidir com muita calma se instalaria ou não o seu negócio no empreendimento Réu.

Quando da escolha, analisou o contrato que seria entabulado e principalmente suas bases, manifestando concordância com todas as cláusulas ali previstas.

Assim, o pacto foi elaborado dentro dos ditames legais, obedecendo todas as regras de direito contratual bem como os princípios da autonomia da vontade, consensualismo e boa- fé e ainda do princípio do pacta sunt servanda .

Pelo consensualismo, temos que, para gerar um contrato válido basta o acordo de vontades. Assim, se as partes livremente compuseram-se sobre as bases contratuais, este será válido.

Pelo Princípio da Boa-fé nos contratos assim dispõe o artigo 422 do Código Civil:

"Art. 422 - Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa- fé".

Pelo instituto da boa-fé objetiva nos foi colecionada uma regra de conduta com fundamento na honestidade, na retidão e na lealdade. A boa-fé objetiva busca humanizar a disputa entre os contratantes, impondo a eles deveres anexos às disposições contratuais, onde não tem cabimento a postura de querer sempre levar vantagem .

Sobre o equilíbrio entre empreendedor/locador e lojista/locatário leciona Rubens Requião, ao tecer considerações jurídicas sobre os shoppings centers:

O contrato de locação firmado entre locador e locatário, segundo um formulário-tipo ou standard, é um contrato normativo como outro qualquer. Todas as partes nele se mantém atentas a todas as obrigações no momento da contratação, pois dele decorre não apenas a ocupação de um espaço, mas toda a estruturação de um negócio organizado e complexo. Ambas as partes - locador e locatário - são, naturalmente, experimentados negociantes, que sabem o que desejam e são juízes de seus próprios interesses . (RT 571/25) (destacamos)

E no caso da Autora, quando da assinatura do contrato, diferentemente do alegado, foi negociado e ajustado com a parte requerida todas as disposições contratuais, a forma de cobrança dos aluguéis, sua periodicidade e o índice de reajuste a ser aplicado . Se não estivesse satisfeita com os termos contratuais, simplesmente poderia ter resolvido não participar do Shopping.

O contrato de locação e a confissão de dívida celebrados pelas partes são permeados pelo princípio da autonomia da vontade . Portanto, os instrumentos celebrados sob a égide deste princípio, fez-se lei entre as partes, sendo protegido pela intangibilidade do ato jurídico perfeito e acabado, garantida constitucionalmente, independentemente de eventual erro material na sua descrição.

Segundo nos leciona a Professora Nome, o contrato é lei entre as partes, eis que protege a confiança dos contratantes:

A ideia da auto-regulamentação dos interesses dos contratantes, baseada no princípio da autonomia da vontade, sucede a da necessidade social de proteger a confiança de cada um deles na observância da avença estipulada, ou melhor, na subordinação à lex contractus. (...)

Esse princípio da força obrigatória funda-se na regra de que o contrato é lei entre as partes, desde que estipulado validamente (RT, 543:243, 478:93), com observância dos requisitos legais. (Curso de Direito Civil Brasileiro 3, Teoria dos Contratos, 25a Ed., Saraiva, São Paulo, 2009)

E as disposições contratuais ajustadas exclusivamente entre as partes, uma vez respeitados os requisitos de validade e eficácia do contrato, irão prevalecer naquele negócio jurídico formalizado, conforme disciplina o já transcrito art. 54, da Lei nº 8.245/91. A jurisprudência do STJ sedimentou este entendimento, vejamos:

" Em se tratando de locação de imóveis não residenciais, onde inexiste óbice ao que as partes convencionarem, o reajuste mensal pelo IGP-DI se apresenta válido . Nas relações entre lojistas e empreendedores de ‘shopping - center’, aplicam -se as condições livremente pactuadas no contrato de locação e disposições procedimentais (Art. 54 da Lei 8.245/91) "

(RESP 489530 - Rel. Min. Gilson Dipp - 5a Turma do STJ - DJ 09/04/2003) (destacamos)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LOCAÇÃO. SHOPPING CENTER. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. LEI Nº 8.078/90. INAPLICABILIDADE. INCIDÊNCIA DA LEI DO INQUILINATO. LEI Nº 8.245/91. 1. Esta Corte firmou compreensão de que o Código de Defesa do Consumidor não é aplicável aos contratos locativos. 2. Aos contratos de shopping center aplica-se a Lei do Inquilinato (art. 54 da Lei nº 8.245/91) .

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

( AgRg no Ag: 706211 RS 2005/00000-00, Relator: Ministro PAULO GALLOTTI, Data de Julgamento: 21/09/2006, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05.11.2007 p. 387)

Ora Exa., o aluguel é um elemento essencial da relação locatícia e há de refletir o valor de mercado da locação, de modo a representar uma renda justa do capital imobilizado do locador.

Nessa esteira de raciocínio os dizeres de Nomesobre a natureza jurídica do aluguel:

O segundo elemento essencial à locação é o preço, fator que a distingue do comodato. É a remuneração que o locatário paga pelo uso da coisa, ou a contraprestação a que se obriga. Seus caracteres jurídicos são alguns daqueles que os romanos consideravam integrantes deste elemento na compra e venda. Assim é que deve ser sério. Se for irrisório ou fictício, não há locação propriamente dita, porém empréstimo gratuito, dissimulação, ou, conforme o caso, um contrato oneroso misto de liberalidade. Deve ser certo, porque constitui uma prestação correlata à obrigação de ceder o uso, e é remuneração deste."

(Instituições de Direito Civil, v. III, 12a ed., Rio de Janeiro: Forense, 2008, págs. 278/279)

Nomeao discorrer sobre a obrigação de pagamento do aluguel leciona que a"fixação dessa remuneração é de livre convenção das partes, pois decorre do princípio da autonomia da vontade sendo vedada apenas a estipulação em moeda estrangeira e sua vinculação à variação cambial ou ao salário mínimo e deve corresponder ao real valor locativo do imóvel " 9

Destarte, a revisão judicial do contrato depende de restar cabalmente demonstrado

9 3 In" Ações locatícias "/ Nome, Luis Eduardo Simard Fernandes, Rogério Licastro Torres

o descompasso entre o valor de aluguel inicialmente acordado entre as partes diante do novo contexto econômico do mercado imobiliário ou do comércio varejista.

Vale acrescentar que a modificação da cláusula relativa ao índice de reajuste deve ser feita com cautela e somente nos casos em que ficar demonstrada a defasagem entre as expectativas iniciais das partes e o atual cenário do mercado de locações, mormente porque o locatício é a remuneração do capital imobilizado do locador, o que de fato não ocorre no caso em tela.

Ainda, para que não paire qualquer dúvida quanto à impossibilidade de alteração da modalidade de remuneração prevista no contrato originário, ao contrário do que pretende a Autora, cumpre destacar acórdãos proferidos pela 30a Câmara De Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, cujas transcrições seguem ipsis litteris :

" Apelação Locação Ação revisional de aluguel Pretensão do réu de ver mantido o preço do aluguel em razão da previsão contratual de atualização anual do locativo Descabimento Previsão legal de que ambos os contratantes, decorridos três anos da locação, o aluguel seja alterado para refletir o valor de mercado da locação Aluguel que há de corresponder ao valor atual da locação, para não caracterizar enriquecimento sem justa causa de qualquer dos contratantes Legitimidade da utilização da perícia judicial para a fixação do aluguel. O aluguel é justamente a remuneração que o locador objetiva auferir ao ceder o uso e gozo de seu bem, não sendo admissível, diante da boa-fé objetiva, norteadora de toda a vida do contrato ( CC, art. 422), que o locatário enriqueça sem justa causa com o pagamento de aluguel inferior ao de mercado. O aluguel, por isso, é um elemento essencial da relação locatícia e há de refletir o valor de mercado da locação, de modo a representar uma renda justa do capital imobilizado do locador. A previsão de índice e de periodicidade para atualização do aluguel tem o condão de, durante a vigência do contrato, preservar o poder aquisitivo original, diante da natural desvalorização da moeda em virtude do transcurso do tempo e da influência de fenômenos como a inflação, não servindo de parâmetro para o estabelecimento do valor de mercado do aluguel estipulado em contratos de locação. A ação revisional de aluguel tem, exatamente, o escopo de servir como instrumento, para todos os contratantes, de readequação do aluguel ao valor de mercado da locação. Embora o laudo pericial não seja vinculante, o juiz, para afastá-lo, há de basear- se em "outros elementos ou fatos provados nos autos" ( CPC/1973, art. 4 36; CPC/2015 arts. 371 e 479) e, por meio destes, formar uma convicção fundamentada, tendo em vista que afastou satisfatoriamente as contrariedades ao seu trabalho e indica aluguel consentâneo ao de mercado e capaz de remunerar adequadamente o capital imob ilizado do locador. Apelação desprovida."(Apelação Cível nº 0041793-56.2012.8.26.0564, 30a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Des Rel.: Lino Machado, data de julg.: 13/03/2019).

Assim sendo, tem-se como válido o contrato que atender aos requisitos dos contratos em geral, quais sejam, capacidade das partes, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei, o que se aplica inteiramente ao caso dos autos, onde há instrumento firmado livremente pelo lojista, dentro de sua autonomia da vontade, norteado pelos princípios da conveniência e oportunidade, com os riscos que toda atividade empresarial traz em si, fazendo incidir a regra do pacta sunt servanda.

Neste tocante, a parte não pode manejar as cláusulas e obrigações do contrato a seu favor visando furtar-se do cumprimento de suas principais obrigações contratuais, quais sejam, o cumprimento dos compromissos assumidos quando da assinatura do instrumento.

4. CONCLUSÃO

Diante do exposto, por tudo que dos autos consta e alicerçado no melhor direito, requer sejam julgados TOTALMENTE IMPROCEDENTES os pedidos autorais, mantendo-se integralmente o contrato de locação nos termos inicialmente pactuados, com a consequente condenação da Autora ao pagamento dos ônus sucumbenciais, custas processuais e honorários advocatícios.

Impugna totalmente as alegações da Autora, bem como os documentos por ela juntados e requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a documental, a pericial, a testemunhal e o depoimento pessoal da Autora, sob pena de confissão, desde já requeridos.

Requer o cadastramento na capa dos autos de seu patrono Dr. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, devendo todas as intimações e comunicações emitidas em seu nome, sob pena de nulidade.

Termos em que pede e espera deferimento.

São Paulo/SP, 9 de novembro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF