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18 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.4.03.6100

Petição - Ação Dano ao Erário

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 21a VARA CÍVEL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

URGENTE - TRAMITAÇÃO PRIORITÁRIA 1

PROCESSO 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, Nomee Nome, corréus já qualificados na AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, por seus advogados subscritos, vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO , expor e requerer o quanto segue:

Cuida-se de ação de improbidade administrativa que narra a suposta ocorrência de atos de improbidade administrativa dolosos, tipificados no art. 10, caput, da Lei nº 8.429/92, hipoteticamente praticados no bojo dos processos licitatórios relacionados aos eventos de posse da diretoria do Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo - CREMESP, nos anos de 2015, 2016 e 2017.

Estão formulados na petição inicial: pedido de condenação do embargante Nomenas sanções previstas no artigo 12, inciso II, da Lei nº 8.429/92 2 , bem como requerimento de indisponibilidade de bens de todos os corréus (fls. Num. (00)00000-0000- Pág. 41-42).

1 Os agravantes são idosos (documentos anexos). Art. 1.048. Terão prioridade de tramitação, em qualquer juízo

ou tribunal, os procedimentos judiciais: I - em que figure como parte ou interessado pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos ou portadora de doença grave, assim compreendida qualquer das enumeradas no art. , inciso XIV, da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988.

2 Quanto aos embargantes Nomee Nomeas sanções estão prescritas, razão pela qual

o embargado não formulou pedido de condenação nas sanções da lei de improbidade contra eles: "Neste momento, importante destacar que, em que pese os atos de improbidade administrativa já estarem prescritos para o requerido, nos termos do art. 23, I, da Lei nº 8.429/92". "Assim como Nome, em que pese os atos de improbidade administrativa já estarem prescritos para Nome, nos termos do

A r. decisão (ID (00)00000-0000) decretou a indisponibilidade dos bens e valores existentes no patrimônio dos embargantes, inaudita altera parte, sob a égide da redação anterior do art. 16 da Lei nº. 8.429/92 e sustentada no fundamento de que o periculum in mora é presumido, bem como de que haveria indícios da prática de ato doloso, o que confirmaria a probabilidade do direito.

Em face dessa r. decisão os embargantes opuseram embargos de declaração, julgados pela r. decisão (ID (00)00000-0000).

Todavia, no interregno entre a oposição dos aclaratórios e a r. decisão embargada (ID (00)00000-0000) sobrevieram importantes alterações na Lei nº. 8.429/92, dentre elas no dispositivo que trata da disciplina da indisponibilidade de bens e no dispositivo atinente ao elemento subjetivo e à tipificação indicada na petição inicial, o que justifica os presentes embargos de declaração, tendo em vista o imperativo da retroatividade da lei mais benéfica.

Isso porque o § 4º, do artigo , da Lei nº. 8.429/92 prevê expressamente a aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador, donde se subentende, inclusive com pleno amparo no entendimento do e. STJ, que a garantia prevista no artigo , inciso XL da Constituição Federal vale para o acusado em face de qualquer poder punitivo estatal .

O princípio da retroatividade da disposição mais benéfica aos acusados e aos condenados, calcado no artigo , inciso XL da Constituição Federal, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Aplica-se, por conseguinte, aos réus e condenados pela prática de ato de improbidade administrativa.

Eis o respaldo jurisprudencial advindo dos precedentes do e. Superior Tribunal de Justiça:

" Tal norma inovou a realidade jurídica até então vigente e alterou o patrimônio jurídico do Servidor que, beneficiado pela anistia, não poderia mais ter sido alcançado pela pena de demissão. Considerando os princípios do Direito Sancionador, a novatio legis in mellius deve retroagir para favorecer o apenado ."

[STJ, AR 1304 / RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. P/ o acórdão Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 3a seção, julgado em 14/05/2008, Dje 26/08/2008. No mesmo sentido: STF, 1a Turma, RE 391.033 AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgado em 29/06/2005, DJ 19/08/2005, p. 36; STF, AI 868.090, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 16/10/2018, publicado em DJe-223 divulgado em 18/10/2018, publicado em 19/10/2018 (decisão monocrática em que se manteve acórdão que invocava a retroatividade da norma mais benéfica ao processo administrativo)].

" A norma administrativa mais benéfica, no que deixa de sancionar determinado comportamento, é dotada de eficácia retroativa . Precedente: REsp 1.153.083/MT, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 19/11/2014)".

[STJ, REsp (00)00000-0000/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 22/04/2019].

"Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. , XL, da Constituição da Republica, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente . Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais. Precedentes".

[STJ, RMS 37.031/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 20/02/2018].

- grifos dos embargantes -

Portanto, diante do advento da Lei n.º 14.230/2021, que alterou a Lei nº. 8.429/92 e constitui ius superveniens que influi decisiva e imperativamente no julgamento da causa, de modo que deve ser apreciada em qualquer momento processual 3 , inclusive ex officio 4 pelo julgador, rogam os

3 CPC, Art. 342. Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando:

I - relativas a direito ou a fato superveniente; 4 CPC, Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou

extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

Parágrafo único. Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir.

embargantes pela revogação da indisponibilidade de bens decretada, uma vez que, de acordo com as novas disposições da lei de improbidade:

1. O pedido de indisponibilidade de bens apenas poderá ser deferido mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo , desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução, após a oitiva do réu em 5 (cinco) dias (art. 16, § 3º da Lei nº. 8.429/92);

2. O valor da indisponibilidade de bens determinado em sede de medida liminar não poderá exceder à expectativa de dano efetivamente causado pelo cometimento do ato de improbidade e, também, não pode computar o valor de eventual futura multa (art. 16, § 10 da Lei nº. 8.429/92);

3. Pelo regime especial consagrado pela nova redação da lei de improbidade administrativa a indisponibilidade deverá priorizar veículos de via terrestre, bens imóveis, bens móveis em geral, semoventes, navios e aeronaves, ações e quotas de sociedades simples e empresárias, pedras e metais preciosos e, apenas na inexistência desses, o bloqueio de contas bancárias , de forma a garantir a subsistência do acusado e a manutenção da atividade empresária ao longo do processo, com proibição geral de bloqueio de bem de família. Se recair sobre dinheiro, deve ser observada a impenhorabilidade da quantia mínima equivalente a 40 salários-mínimos (art. 16, §§ 11 e 13 da Lei nº. 8.429/92).

Além das alterações promovidas na disciplina referente à indisponibilidade de bens, agora a lei de improbidade administrativa somente alcança os atos nela tipificados praticados com dolo específico , conforme se extrai da redação do art. , §§ 1º, e , e do art. 11

Art. 1º [...]

§ 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais.

§ 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente.

§ 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito , afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.

Art. 11 [...]

§ 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade .

§ 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei.

- grifos dos embargantes -

Portanto, para a configuração do ato de improbidade e consequentemente para a presença da probabilidade do direito (neste caso o ato previsto no caput do art. 10 5), é necessário estar demonstrado ao menos indícios de que os embargantes praticaram as condutas com a finalidade específica de causar lesão ao erário e ensejar efetiva e comprovadamente perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos haveres da entidade pública, o que não está demonstrado neste processo.

Uma vez que a r. decisão (ID (00)00000-0000) não considerou referidos parâmetros e limites legais, conquanto proferida antes da alteração legislativa, e tendo em vista a possibilidade de atribuição de efeitos infringentes aos embargos declaratórios 6 , é imperiosa a revogação da decretação da indisponibilidade de bens para que seja proferida nova decisão circunscrita aos ditames legais, na medida em que:

5"Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão

dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:".

6 Há muito a doutrina e jurisprudência vêm entendendo ser possível a oposição de embargos declaratórios com

a finalidade corretiva e integrativa. Confira-se o posicionamento do Colendo Superior Tribunal de Justiça: no caso do n. I, nada impede a correção seja feita através de embargos de declaração, se assim for pedido pela parte interessada (RTJ 105/1047).

1. Não há probabilidade do direito 7 : a indisponibilidade foi decretada antes do contraditório e da ampla defesa, de modo a r. decisão foi proferida após a avaliação somente dos fatos narrados pela petição inicial, sem atenção para a realidade de que: a) Não há prova da conduta dolosa com finalidade específica dos embargantes; b) A denúncia que originou esta ação de improbidade foi endereçada ao Ministério Público pelos próprios embargantes; c) Os pagamentos não foram realizados integralmente à empresa corré, a qual contende judicialmente com o CREMESP para recebimento dos supostos haveres; d) Parte dos pagamentos foram reembolsados pelos embargantes 8 ; e) Parte das despesas foram custeadas pelo grêmio associativo, entidade privada, e não pela autarquia federal 9 .

2. Ausência de dilapidação patrimonial : não há prova de que os embargantes estejam se desfazendo dos seus bens ou se ocultando do processo, pelo contrário, são profissionais médicos com endereço residencial e profissional fixos e reconhecidos na sua categoria. Não há prova de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo .

Diante de todo o exposto e em consonância com as relevantes razões jurídicas acima desenvolvidas que evidenciam o cabimento e pertinência destes embargos de declaração, rogam os embargantes pelo conhecimento e acolhimento do presente recurso para:

7 E.g . TRF 3a Região, 4a Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5021499-66.2019.4.03.0000, Rel.

Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 18/06/2021, Intimação via sistema DATA: 12/07/2021: PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. AUSÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO . AGRAVO PROVIDO. Analisando os autos, não é possível vislumbrar, ao menos nesse exame sumário, elementos que evidenciem a flagrante responsabilidade do agravante pela prática de atos de improbidade que causaram lesão ao patrimônio público , devendo os fatos apontados na inicial como indícios de ato ímprobo serem devidamente apreciados pelo r. Juízo a quo ao longo do processo.

8 A própria petição inicial reconhece que os agravantes reembolsaram a autarquia federal:"Segundo a

autarquia profissional, para tais eventos, houve ressarcimento ao erário do Conselho por parte dos conselheiros, no valor de R$ 00.000,00(peça 21, p. 4, do TC 034.602/2017-8), com pagamentos ocorridos entre

a) Apreciação e expresso pronunciamento da relevante arguição da retroatividade da Lei nº. 14.230/2021 (ius superveniens), que alterou a lei de improbidade administrativa e impõe novas condicionantes ao pleito de indisponibilidade de bens, e, por conseguinte, sejam conferidos os devidos efeitos infringentes para que a indisponibilidade seja revogada , ao passo que não há prova de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo e da probabilidade do direito (visto que não demonstrado o dolo específico) .

Caso mantido o decreto de indisponibilidade, os embargantes pugnam seja a ordem restrita ao suposto dano ao erário, sem incidir sobre os valores a serem eventualmente aplicados a título de multa civil, bem como priorizada a ordem legal (art. 16, §§ 10, 11 e 13 da Lei nº. 8.429/92), de sorte que dada oportunidade de indicarem bens (veículos de via terrestre, bens imóveis, bens móveis em geral, semoventes, navios e aeronaves, ações e quotas de sociedades simples e empresárias, pedras e metais preciosos). Apenas na inexistência desses, o bloqueio poderá atingir as contas bancárias, de forma a garantir a subsistência do acusado e a manutenção da atividade empresária ao longo do processo, observada a impenhorabilidade da quantia mínima equivalente a 40 salários-mínimos.

Uma vez revogado o decreto de indisponibilidade ou, caso mantido, diante da ordem de bloqueio prevista na lei, pedem os embargantes sejam imediatamente liberados os ativos financeiros constritos.

Requerem seja conferida prioridade na tramitação da análise deste processo, tendo em vista que os embargantes são idosos .

Nestes termos, pedem deferimento.

São Paulo, 26 de novembro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

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