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26 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0053

Recurso - TJSP - Ação Voluntária - Apelação Cível

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (ÍZA) DE DIREITO DA 3a VARA DA FAZENDA PÚBLICA.

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe - Assunto: Mandado de Segurança Cível - Voluntária

Requerente: Nome

Requerido: Nomee outros

Justiça Gratuita

Nome, devidamente qualificada nos autos em epígrafe, representada por sua advogada que ora subscreve, inconformado com a respeitável sentença de fls. 145/148 , apresentar:

RECURSO DE APELAÇÃO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO

nos termos dos artigos 1009 à 1014 do Código de Processo Civil, pelos fundamentos expostos, e que sejam os autos remetidos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Pede e aguarda o deferimento.

São Paulo, 22 de novembro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe - Assunto: Mandado de Segurança Cível - Voluntária

Apelante: Nome

Apelados: Nomee outros

Justiça Gratuita

Excelso Tribunal,

Colenda Turma,

Eméritos Julgadores.

RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO

COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO

I. Exórdio Ensejador do Recurso

Data Venia , a r. sentença proferida pelo Digníssimo Juiz de direito da 3a Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, merece ser reformada in totum , pelos motivos que o apelante abaixo aduz:

II. Da decisão recorrida.

A sentença do Meritíssimo Juiz, prolatada em fls. 145/148 é contraria aos fatos e "a priori" ofende o direito a reparação aos danos, a boa-fé e a moral administrativa.

Por fim, negou todos os pedidos da apelante, inclusive o de recolhimento das prestações previdenciárias ao IPREM, vejamos os fundamentos da sentença, que iremos combater.

.

O caso comporta julgamento antecipado, nos termos do artigo 355, I, do Código de Processo Civil, uma vez que a dilação probatória é incompatível como rito da Lei nº 12.016/2009.

Ademais, a questão controvertida é eminentemente de direito sendo desnecessária a produção de outras provas além daquelas que constam dos autos.

Deixo de receber a emenda à inicial, uma vez que apresentada após a prestação de informações pela autoridade coatora, sendo que o Município não concordou com a alteração.

No mérito, a ordem deve ser denegada.

Busca a impetrante seja concedido parcelamento das contribuições previdenciárias que deixou de pagar durante o período em que esteve aposentada, bem como seja computado esse tempo como de efetivo exercício. Por fim, requer concessão de aposentadoria nos termos da Emenda Constitucional nº 47/05.

Segundo dispõe o inciso LXIX, do artigo 5, da Constituição da Republica, "Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

De outra parte, "Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais" (Hely Lopes Meirelles. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data. 12a ed. Editora Revista dos Tribunais, págs. 12/13).

A impetrante não logrou apontar o direito que se subsume a essas especificações.

Como supramencionado, o direito é líquido e certo quando há prova suficiente de sua existência no momento da propositura da ação, o que não é caso dos autos.

A desaposentação da impetrante foi lastreada em decisão judicial, que considerou inconstitucional a concessão da aposentadoria especial.

De outro lado, inexiste previsão legal para o recolhimento retroativo das contribuições previdenciárias e cômputo de tempo de serviço fictício, referentes ao período em que ela ficou afastada do trabalho por aposentadoria concedida nos termos da Emenda à LOM nº 39/2015.

Também não há direito líquido e certo quanto ao pedido de concessão de aposentadoria especial, nos termos da EC 47/05.

A matéria foi alvo de decisão pelo E. STF, em sede de repercussão geral, no julgamento do ARE nº 1.215.727/SP, Tema nº 1.057, que assim se posicionou:

Recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Guarda civil municipal. Aposentadoria especial. Risco da atividade. Impossibilidade. Ausência de legislação específica. Periculosidade não inerente à atividade. Ausência de omissão inconstitucional. Existência de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. (ARE (00)00000-0000RG, Relator (a): MINISTRO PRESIDENTE, julgado em 29/08/2019).

Em razão deste julgamento, fixou-se a seguinte tese: "Os guardas civis não possuem direito constitucional à aposentadoria especial por exercício de atividade de risco prevista no artigo 40, § 4º, inciso II, da Constituição Federal" (Tema nº 1.057).

O Tribunal Paulista já adequou seu entendimento, seguindo o que foi ali decidido:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO JUÍZO DE RETRATAÇÃO, art. 1.030, II, do CPC Servidor Municipal Guarda Civil Metropolitano Pretensão à aposentadoria especial Julgamento do RE nº 1.215.727/SP com repercussão geral, Tema1.057/STF Os guardas civis não possuem direito constitucional à aposentadoria especial por exercício de atividade de risco prevista no artigo 40, § 4º, II, CF Revisão do julgado acolhida para negar provimento ao recurso de apelação do autor Sentença mantida Acórdão adequado. (TJSP; Apelação Cível 1022146-49.2016.8.26.0554; Relator (a): J. M.Ribeiro de Paula; 12a Câmara de Direito Público; j: 21/04/2021).

Com efeito, o Colendo Supremo Tribunal Federal entendeu que o benefício não pode ser estendido aos guardas civis, uma vez que suas atividades precípuas não são inequivocamente perigosas e, ainda, pelo fato de não integrarem o conjunto de órgãos de segurança pública relacionados no art. 144, I a V, da Constituição Federal. Embora a atividade das guardas civis metropolitanas esteja próxima da segurança pública, sua atuação é limitada, posto que tem como objetivo a proteção do patrimônio municipal.

Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido e, por conseguinte, DENEGO A ORDEM. Custas na forma da lei..

III. Dos Fatos.

A apelante ingressou com o presente mandamus face os atos administrativos, que anularam sua aposentadoria, fls. 13 e determinou seu retorno a atividade.

Ela aposentou-se conforme Título 121/SMSU/DTRH/2015, no DOC de 28 de novembro de 2015 , fls. 34, pela Emenda a LOM nº 39/2015 1 , fls. 33 que foi julgada inconstitucional pelo Órgão Especial do TJ, conforme os autos da ADI nº 2260166- 24.2016.8.26.0000 em 13/12/2017 , fls. 14/32.

No mandado de segurança veio a requerer que a ré parcelasse o débito das contribuições atrasadas, referentes a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses , que compreendem parte do período que ficou sobre a égide da Emenda nº. 39, decretada inconstitucional, que foi de 28 de novembro de 2015, fls. 34 até 05 de agosto de 2021, fls. 13 .

Sendo que o pedido da apelante encontra para pagamento das prestações pretérita, encontra respaldo na PORTARIA nº. 047/2011-S/IPREM-SP, fls. 39/40 que confere a possibilidade de

1 EMENDA 39.

A CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO PAULO promulga:

Art. 1º O § 1º do art. 88 da Lei Orgânica do Município de São Paulo passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 88. ...

§ 1º Os integrantes da Guarda Civil Metropolitana serão aposentados, voluntariamente, nos termos do art. 40, § 4º, inciso II, da Constituição Federal, sem limite de idade, com proventos correspondentes à integralidade da remuneração do cargo em que se der a aposentadoria, desde que comprovem:

I - 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, contando com, no mínimo, 15 (quinze) anos de efetivo exercício em cargo da carreira da Guarda Civil Metropolitana, se mulher;

II - 30 (trinta) anos de contribuição, contando com, no mínimo, 20 (vinte) anos de efetivo exercício em cargo da carreira da Guarda Civil Metropolitana, se homem.

..." (NR)

pagamento das contribuições em atraso, para que com isso possam servir para fins de aposentadoria pela Emenda 47/2005.

IV. Do Direito.

1. Da responsabilidade da ré e do dever de reparação.

A apelante de boa-fé se sujeitou a norma que foi criada pela Prefeitura Municipal de São Paulo, observado o fato de que a Emenda nº 39/2015, fls. 33, foi apresentada na casa de leis pelo Executivo Municipal .

É responsabilidade da municipalidade arcar com as consequências e prejuízos causados de forma direta e ou indireta, decorrente da decisão de inconstitucionalidade da norma , que se pautou no vício de iniciativa do Prefeito Municipal .

O administrado não pode sofrer danos por ato que é de única e exclusiva responsabilidade da prefeitura municipal , isso fere o princípio da boa-fé , vejamos o que no ensina o Doutrinador Nome2 , a respeito do tema:

"...todas as situações jurídicas instauradas em decorrência do exercício de competências administrativas se presumem como legítimas. As expectativas e os direitos derivados de atividades estatais devem ser protegidos, sob o pressuposto de que os particulares têm a fundada confiança em que o Estado atua segundo os princípios da legalidade, moralidade e da boa-fé . O administrado deve e pode confiar na atuação estatal. Os particulares orientam a própria conduta de acordo com as condutas estatais. A participação estatal na produção de uma situação produz a confiança do particular".

Sendo assim, a apelante possui direito ao recolhimento das prestações previdenciárias referentes a este período de afastamento, como se na ativa estivesse .

Lembremos que a jurisprudência é no sentido de reestabelecimento destas vantagens e direitos, que venceram no período que o servidor foi atingido pelo o efeito "ex tunc" atribuído a norma anulada , vejamos decisao do TJ/DF, o que se inclui a prestação previdenciária vejamos novamente:

Diante desse quadro, os Desembargadores esclareceram que a decisão que declara a nulidade do ato de demissão e determina a reintegração de servidor público ao cargo de origem, ainda quando em estágio probatório, opera efeitos ex tunc, ou seja, restabelece o status quo ante, de modo a garantir o pagamento integral de todas as vantagens pecuniárias que seriam pagas no período do indevido desligamento do serviço público , nos termos do art. 28 da Lei 8.112/1990 .

Acórdão n.670331 , 00000-00, Relator: ANTONINHO LOPES, Conselho Especial, Data de Julgamento: 02/04/2013, Publicado no DJE: 22/04/2013. Pág.: 250.

O artigo 37, § 6º da Constituição Federal reza que as pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, por ação ou omissão , vejamos o que nos ensina o saudoso professor Nomeem sua obra 3 :

"Para obter indenização basta que o lesado acione a Fazenda Pública e demonstre o nexo causal entre o fato lesivo (comissivo ou omissivo) e o dano, bem como seu montante. Comprovados esses dois elementos, surge naturalmente a obrigação de indenizar. Para eximir- se dessa obrigação incumbirá à Fazenda Pública comprovar que a vítima concorreu com culpa ou dolo para o evento danoso. Enquanto não evidenciar a culpabilidade da vítima, subsiste a responsabilidade objetiva da Administração".

De certo ocorreu o nexo causal entre o ato lesivo e o dano, pois foi a apelada que provocou todo este imbróglio ao legislar sobre assunto previdenciário que não era de sua competência , cometendo assim ato ilícito conforme preceitua os artigos 186 e 187 do Código Civil, necessitando de reparação nos moldes do art. 927 do mesmo códex.

Foi o Nomeque deu causa aos danos e sofrimento da apelante, no ano de 2015 através do Prefeito Municipal, enviou a Câmara Municipal através do oficio A.T.L. nº 83/15 o PROJETO DE EMENDA À LEI ORGÂNICA 04-00003/2015, conforme prova publicação no DOC de 23 de maio de 2015, pág.104, 2a e 3a colunas, ( doc. 01 ), vejamos a transcrição do Oficio:

PROJETO DE EMENDA À LEI ORGÂNICA 04-00003/2015 do Executivo (Encaminhado à Câmara pelo Sr. Prefeito, através do Ofício A.T.L. nº 83/15)"Confere nova redação ao § 1º do artigo 88 da Lei Orgânica do Município de São Paulo, que dispõe sobre a concessão de aposentadoria especial aos integrantes da Guarda Civil Metropolitana.

A Câmara Municipal de São Paulo DECRETA:

Art. 1º O § 1º do artigo 88 da Lei Orgânica do Município de São Paulo passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 88 ................................................................................

§ 1º Os integrantes da Guarda Civil Metropolitana serão aposentados, voluntariamente, nos termos do artigo 40, § 4º, inciso II, da Constituição Federal, sem limite de idade, com proventos correspondentes à integralidade da remuneração do cargo em que se der a aposentadoria, desde que comprovem:

I - 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, contando com, no mínimo, 15 (quinze) anos de efetivo exercício em cargo da carreira da Guarda Civil Metropolitana, se mulher;

II - 30 (trinta) anos de contribuição, contando com, no mínimo, 20 (vinte) anos de efetivo exercício em cargo da carreira da Guarda Civil Metropolitana, se homem. ..................................................................................."(NR) Art. 2º Esta emenda entrará em vigor na data de sua publicação. Às

Comissões competentes."

"JUSTIFICATIVA"

Tenho a honra de encaminhar a Vossa Excelência, a fim de ser submetido ao exame e deliberação dessa Egrégia Câmara, o incluso projeto de emenda à lei orgânica que objetiva conferir nova redação ao § 1º do artigo 88 da Lei Orgânica do Município de São Paulo, que dispõe sobre a concessão de aposentadoria especial aos integrantes da Guarda Civil Metropolitana, na conformidade das justificativas a seguir apresentadas.

A Emenda nº 36, promulgada em 17 de dezembro de 2013, de autoria desse Legislativo, deu nova redação ao artigo 88 da Lei Orgânica, prevendo, em §

1º, a concessão de aposentadoria especial aos profissionais da Guarda Civil Metropolitana, tendo por fundamento o disposto no artigo 40, § 4º, incisos II e III, da Constituição Federal, nas seguintes condições: sem limite de idade, com paridade e integralidade da última remuneração, desde que comprovados 25 anos de contribuição, dos quais pelo menos 15 anos de efetivo exercício em cargo da carreira, se mulher, e 30 anos de contribuição, dos quais pelo menos 20 anos de efetivo exercício em cargo da carreira, se homem.

Ocorre que se faz necessário alterar a redação do vigente texto constante do aludido § 1º do artigo 88 da Lei Orgânica para dela excluir:

a) a referência ao inciso III do § 4º do artigo 40 da Constituição Federal como fundamento da aposentadoria em apreço, isto é, o exercício de atividades sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física;

b) a garantia da paridade. Quanto à primeira situação, cumpre destacar que, ao preconizar a

concessão de aposentadoria especial aos Guardas Civis Metropolitanos mediante a comprovação do exercício de atividades de risco ( Constituição Federal, artigo 40, § 1º, inciso II), bem como que estas sejam desenvolvidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física ( Constituição Federal, artigo 40, § 1º, inciso III), a recente modificação da Lei Orgânica local mostrou-se mais exigente em relação ao que consta do texto constitucional em vigor, segundo o qual esse tipo de aposentadoria pode ser concedido isoladamente com base em qualquer uma das hipóteses descritas nos incisos I, II ou IIIdo § 1º de seu artigo 40.

Dessa forma, urge que se proceda à exclusão da referência ao dispositivo constitucional em questão, tendo-se em conta que, à semelhança dos servidores policiais, as atividades exercidas pelos Guardas Civis Metropolitanos caracterizam-se efetivamente como atividades de risco, as quais inclusive constituem objeto do Projeto de Lei Complementar nº 554/10, ora em tramitação no Congresso Nacional, que objetiva regulamentar o inciso II do § 4º do artigo 40 da Constituição Federal, dispondo sobre a concessão de aposentadoria especial a servidores públicos que exerçam atividade de risco.

Já no que tange à paridade, entendida esta como a revisão de proventos e pensões, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, abrangendo a extensão, aos aposentados e pensionistas, de quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos agentes públicos que ainda se encontram trabalhando, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de base para a concessão da pensão, na forma da lei, impende por primeiro registrar a sua extinção pela Emenda Constitucional nº 41/2003, tendo restado garantida, contudo, a continuidade de sua fruição pelos servidores públicos em atividade, bem como pelos aposentados e pensionistas, cujas situações atendam aos requisitos impostos na forma das regras de transição fixadas por aquela emenda constitucional e também pela Emenda Constitucional nº 47/2005. Sendo assim, considerando tratar- se de matéria de cunho eminentemente constitucional, a paridade não pode ser estendida por lei infraconstitucional a servidores, aposentados e pensionistas que não se enquadrem nas disposições estabelecidas pelas citadas emendas constitucionais.

Por certo, se vierem a satisfazer as exigências constitucionais, os integrantes da Guarda Civil Metropolitana poderão usufruir do direito a esse benefício. De outra parte, não é demais observar que nem mesmo a legislação federal que disciplina a concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos policiais, consubstanciada na Lei Complementar nº 51, de 20 de dezembro de 1985, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar nº 144, de 15 de maio de 2014, contempla a paridade para esses profissionais.

Em outras palavras, além de sua desconformidade com a Constituição Federal, a manutenção da garantia da paridade na vigente redação do § 1º do artigo 88 da Lei Orgânica do Município de São Paulo resultaria na concessão de aposentadoria especial aos integrantes da Guarda Civil Metropolitana até mais benéfica do que a disciplinada para os policiais civis e militares. Por conseguinte, evidenciada a necessidade de serem promovidas as alterações ora propostas à Lei Orgânica do Município, contará a iniciativa, por certo, com o aval dessa Colenda Casa de Leis.

Na oportunidade, renovo a Vossa Excelência meus protestos de apreço e consideração."

Consolida-se aqui o dano, pois a municipalidade elaborou e enviou Projeto de Emenda a LOM para a casa legislativa, com grave e primário vício de iniciativa resultando na aprovação da Emenda LOM 39/2015, que em seu nascedouro já era inconstitucional, com isso levou a apelante a erro, quando de boa-fé acreditou na Administração Municipal vindo a requerer a aposentadoria pela norma ilegal em 28 de novembro de 2015 , fls. 34 .

Além desta ação catastrófica, a apelada incorreu em desídia e omissão , pois após o ato de aposentadoria da apelante, a ré descumpriu a ordem liminar do Nobre Desembargador Relator do Órgão Especial , João NomeSaletti, ( doc. 02 ), que em 16 de janeiro de 2017 , havia suspendido a eficácia da Emenda nº 39.

Portanto, já naquela data a Prefeitura deveria ter convocado a apelante para retornar à atividade , permanecendo em análise judicial somente o período do dia em que se aposentou até a data do mando da liminar, veja trecho da decisão:

Relevante o fundamento da demanda, que por si justifica entender presente igualmente o perigo na demora, a recomendar se suspenda a eficácia da Emenda nº 39/2015 à Lei Orgânica do Município de São Paulo , assim possibilitando decisão segura mais adiante, no julgamento final da ação.

Aliás, a mesma Emenda nº 39/2015 à Lei Orgânica do Município de São Paulo já foi declarada inconstitucional, embora de forma incidental, na Argüição de Inconstitucionalidade nº 0056709- 36.2015.8.26.0000, Relator o Desembargador NEVES AMORIM (j. 18.11.2015). Transcrevo a ementa, na parte aqui interessante: (g.n.).

A extrema desídia da apelada é fator preponderante, que consolida o direito da apelante para recolhimento das prestações previdenciárias em atraso, pois ocorreu o nexo causal, com a mora e a omissão administrativa em dar cumprimento à decisão liminar ( doc. 02 ) de 16/01/2017, bem como em providenciar a execução do mando do Acórdão do Órgão Especial do TJ SP, fls. 14/32 , que julgou inconstitucional a norma em 13/12/2017.

Esta conduta omissiva causou prejuízo a apelante, pois se aposentou em 28 de novembro de 2015, fls. 34 e permaneceu em inatividade até 05 de agosto de 2021, fls. 13 , conforme visto por desídia da ré, com isso impediu que ela pudesse contribuir para a previdência durante este período.

A apelante se aposentou de boa-fé, acreditando na promessa da apelada, e sequer sabia do andamento processual da referida ADI, vindo a saber que a Emenda pela qual se aposentou foi decretada inconstitucional, somente quando recebeu notificação da apelada, fls. 80/81, informando que sua aposentadoria seria anulada e que o motivo seria o trânsito e julgado da ADI nº 2260166- 24.2016.8.26.0000 que contou em seus polos o Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo como autor e réus o Presidente da Câmara Municipal de São Paulo e o Prefeito Municipal .

Sendo assim a apelante, não tinha conhecimento do correr do processo, nem tão pouco das decisões que foram nele postas que eram de conhecimento da ré, que deixou de executar os decretos judiciais do Órgão Especial do TJ/SP, se omitindo de comunicar a apelante a época, vindo a fazer somente após correr mais de 5 (cinco) anos do ato da aposentadoria.

2. Do direito ao recolhimento das prestações previdenciárias.

A apelada comprovadamente apresentou projeto de lei inconstitucional ( doc. 01 ) e se omitiu em dar cumprimento à decisão liminar ( doc. 02 ) e a decisão de mérito do Órgão Especial, fls. 14/32 , com isso provocou prejuízo a apelante que deixou de contribuir para a previdência do Nome, durante o período em que permaneceu aposentado que vai de 28/11/2015 até 05/08/2021, fls. 13 , pois não recebia salário acima do teto mínimo previdenciário.

Lembrando que as contribuições sobre a égide do Decreto nº 46.860/2005 até março de 2019 eram em 11% (doc. 03) sobre os vencimentos do servidor, e após esta data passou a ser cobrado 14% conforme o mando do Decreto nº 58.648/2019 (doc. 04).

As contribuições devidas do período que permaneceu aposentada pela Emenda 39/2015, julgada inconstitucional, no caso de provimento de seu pedido serão calculadas sobre o valor salário que recebeu durante este período .

Observa-se que aplicação do princípio da boa- fé e da reparação do dano é consequência do efeito ex-tunc da lei julgada inconstitucional , o que deve ser considerado para que a apelante possa de fato recolher as prestações contributiva atrasadas, de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses para compor o tempo de serviço público necessário para a aposentadoria comum conforme previsão contida na EC 47/05.

Isto posto, entendemos que é direito líquido e certo o direito da apelante, realizar o pagamento das prestações previdenciárias correspondentes ao período necessário para compor o tempo de aposentadoria pela Emenda 47/05.

Este entendimento é necessário para que a apelante não permaneça no limbo jurídico, portanto a apelada será obrigada, via judicial a dar o tratamento previsto na PORTARIA nº. 047/2011- S/IPREM-SP de 16 de setembro de 2011, fls. 39/40 , considerando o pagamento a das prestações contributivas devidas , conforme segue:

1º - Estabelecer procedimentos a serem observados na cobrança administrativa de créditos do IPREM decorrentes de:

(...)

e) Contribuições previdenciárias. 2º - Estabelecer condições para a realização de acordos de assunção

de dívida e parcelamento dos pagamentos.

Portanto, é necessário seja decretado o direito da apelante em efetuar o pagamento das contribuições previdenciárias devidas dos 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses que permaneceu aposentada de boa-fé , isso feito poderá alcançar as condições previstas não Emenda Constitucional 47/2005.

3. Do julgamento mérito.

Devemos observar que o Meritíssimo Juiz, em sua sentença confere o entendimento que inexistiu o direito líquido e certo, não sendo cabível, portanto o Mandado de Segurança.

Afirma que a apelante não teria direito a se aposentar pela Emenda 47/05, e justifica esta tese com base no Tema nº 1.057 do STF, por ser GCM, vejamos:

Também não há direito líquido e certo quanto ao pedido de concessão de aposentadoria especial, nos termos da EC 47/05.

A matéria foi alvo de decisão pelo E. STF, em sede de repercussão geral, no julgamento do ARE nº 1.215.727/SP, Tema nº 1.057, que assim se posicionou:

Recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Guarda civil municipal. Aposentadoria especial. Risco da atividade. Impossibilidade. Ausência de legislação específica. Periculosidade não inerente à atividade. Ausência de omissão inconstitucional. Existência de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. (ARE (00)00000-0000RG, Relator (a): MINISTRO PRESIDENTE, julgado em 29/08/2019).

Em razão deste julgamento, fixou-se a seguinte tese:"Os guardas civis não possuem direito constitucional à aposentadoria especial por exercício de atividade de risco prevista no artigo 40, § 4º, inciso II, da Constituição Federal"(Tema nº 1.057).

Ocorre a tese da apelante não possui fundamento no artigo 40, § 4º, inciso II, da Constituição Federal e sim busca a aposentadoria comum nos termos do inciso III, alíneas a à d do referido art. 40, portanto não assiste razão ao Meritíssimo Juiz"a quo"desconsiderar o direito adquirido por este aspecto.

Bem como, o Juiz" a quo "afirmou que inexistia previsão legal para o recolhimento, vejamos:

De outro lado, inexiste previsão legal para o recolhimento retroativo das contribuições previdenciárias e cômputo de tempo de serviço fictício, referentes ao período em que ela ficou afastada do trabalho por aposentadoria concedida nos termos da Emenda à LOM nº 39/2015.

Mas não é o que a apelante provou, nos autos do mandado, pois existe a Portaria nº. 047/2011-S/IPREM-SP de 16 de setembro de 2011, fls. 39/40 , que prevê procedimento para a cobrança das prestações contributivas devidas , bem como o parcelamento da dívida, vejamos novamente o trecho:

1º - Estabelecer procedimentos a serem observados na cobrança administrativa de créditos do IPREM decorrentes de:

(...)

e) Contribuições previdenciárias. 2º - Estabelecer condições para a realização de acordos de

assunção de dívida e parcelamento dos pagamentos.

Sendo assim, caso o Excelentíssimo Desembargador não se convença em conceder o direito do autor em recolher as prestações previdenciárias em atraso , conforme ex positis , rogamos então que o mandamus seja julgado na forma prescrita no inciso IV, art. 485, do CPC (sem julgamento do mérito) , pois restou claro que o entendimento do Meritíssimo Juiz, mesmo equivocados, foi no sentido de que a apelante não trouxe os pressupostos de constituição o e de desenvolvimento válido e regular do mandado.

4. Do afastamento da eficácia da r. sentença atacada até o

julgamento do presente recurso

Conforme demonstrado nos autos do Mandado de Segurança, restou consolidada a análise do direito líquido e certo do apelante, portanto o presente feito cumpre os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora .

A apelante, como já dito, acreditou na promessa da ré, e de boa-fé aceitou a aposentadoria pela Emenda nº 39, ofertada pela apelada, por isso mudou de residencia com toda a família para a Cidade de Garça, no interior de São Paulo, fls. 11 , se estabeleu e reestruturou todo o seu modo de vida para esta nova realidade, sendo certo que o retorno a atividade irá causar sérios danos a apelante .

De outra parte, nenhum prejuízo sobreviria à Apelada, vez que a servidora já estava na condiçao de aposentada , por mais de 5 (cinco) anos, restando somente a manutençao desta aposentadoria até o julgamento do recurso de apelação.

O manejo processual para a tutela de urgência centra-se no art. 1.012, § 4º do Código de Processo Civil 4 , vejamos o que nos ensina o nobre doutrinador Nome, em sua obra 5 :

" (...) não pode deixar o direito litigioso sem qualquer proteção assegurativa durante a tramitação dos recursos, em muitos casos extremamente demorada, de tal modo que a reforma da sentença, nos graus superiores de jurisdição, poderia deparar--se com uma situação de prejuízo irremediável ao direito somente agora reconhecido em grau de recurso "

Corrobora com o entendimento posto, a jurisprudencia pátria, que tem confirmado que é cabível a concessão de efeito suspensivo ao Recurso de Apelaçao, vejamos:

Ementa:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL EM SEDE DE APELAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. O § único do art. 12 da Lei 1.533/51 prevê a possibilidade de execução provisória da sentença concessiva em mandado de segurança, devendo a apelação, nessas espécies, ser recebida apenas no efeito devolutivo.

2. Porém, segundo o art. 558 do Código de processo Civil, pode o Relator, em casos nos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, atribuir efeito suspensivo à apelação, o que equivale, em determinadas hipóteses, a uma antecipação da tutela recursal, até sua apreciação definitiva pela Turma.

3. Assim, quanto às diferenças apuradas e recolhidas posteriormente, em relação às quais não existia qualquer instrumento supletivo da ação fiscal (não havia declaração realizada ao fisco, tendo em vista que na DCTF original tais valores não foram, por equívoco, informados pelo contribuinte), não se pode negar o benefício da denúncia espontânea previsto no artigo 138 do CTN. Destarte, não há óbices para que seja viabilizada a antecipação dos efeitos da tutela recursal pleiteada na apelação, no sentido de que seja, até o

4"Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. § 1º Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos

imediatamente após a sua publicação a sentença que: (...) V - confirma, concede ou revoga tutela provisória; (...) § 4º Nas hipóteses do § 1º, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de

julgamento final da ação, reconhecida a denúncia espontânea em relação aos valores objeto da controvérsia.

4. Agravo legal improvido (AGRAVO LEGAL EM AI Nº 2009.04.00000-00/PR, TRF-4, Juiz Federal Marcos Roberto Araújo dos Santos, Publicado em 14/10/2009 - D.E.) 6

Ementa:

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. RECEBIMENTO DA APELAÇÃO NO DUPLO EFEITO. EXCLUSÃO DO CANDIDATO NA FASE DE INVESTIGAÇÃO DA VIDA PREGRESSA. INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Da sentença que denega segurança é cabível recurso de apelação apenas no efeito devolutivo, sendo que, em situações excepcionais, dada a possibilidade de risco de dano irreparável, é possível admitir o efeito suspensivo.

2. Em tese, ofato de o candidato ter sido indiciado em inquéritos policiais e ter realizado transação penal em processo findo não denota sua incompatibilidade para o exercício do cargo. A idoneidade moral é conceito indeterminado, pois não definido em lei, que necessita da análise do caso concreto.

3. Agravo de Instrumento conhecido e provido. Unânime. (Ag. Ins. nº 0028090-61.2014.8.07.0000/TJ-DF, Relatoa Des.

Fátima Rafael, 3a Turma Cível, Publicado em 21/05/2015 . Pág.: 196 - DJE)

Ementa:

DECISÃO MONOCRÁTICA - PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO DE APELAÇÃO - Mandado de Segurança - Manutenção em Curso de Filosofia da Universidade de São Paulo - Sentença que denegou a ordem - Agravo de instrumento, anteriormente interposto, em que foi deferida a tutela provisória de urgência para suspender os efeitos do ato administrativo que cancelou a matrícula do aluno no curso de filosofia - Probabilidade de provimento do recurso de apelação interposto na ação mandamental - Aplicação do artigo 1.012, § 1º, V, e § 4º, do Código de Processo Civil - Pedido deferido.

(Ag. Ins. nº 2233489-78.2021.8.26.0000/TJ-SP, Relator Des. Marcos Pimental, 1a Câmara de Direito Público, publicado em 06/10/2021 - DJE)

Devemos ainda boservar que a r. sentença revogou a tutela de urgência alçada em sede de Agravo de Instrumento que foi ingressado pela ora apelante, sob o nº 2207476-42.2021.8.26.0000, concedida naqueles autos pelo Nobre Des. Relator Nome, da 12a Câmara de Direito Público, recurso este o qual sequer foi julgado tendo em vista ter sido prejudicado pelo advento da sentença.

Sendo assim de rigor que, tendo em vista a probabilidade de procedência do presente recurso, que objetiva somente a busca do direito da apelante em recolher as prestaçoes contributivas para fins de Aposentadoria Comum, considerando os danos incomensuráveis a serem suportados per ela, ROGAMOS então ao (a) Eminente Relator (a) para que seja-lhe concedida liminar para suspender os efeitos do decisum até o julgamento final do recurso .

V. DO REQUERIMENTO

Por todo o exposto, requer a esse Egrégio Tribunal de Justiça, que:

I. Seja o recurso CONHECIDO e quando do seu julgamento, que lhe seja dado PROVIMENTO in totum , para reformar a sentença recorrida no sentido de acolher o pedido formulado pelo apelante , para reconhecer o direito da apelante de recolher 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de contribuição previdenciária ao IPREM, referentes ao período que ficou aposentada de boa-fé, conforme possibilidade legal prevista na Portaria nº. 047/2011- S/IPREM-SP de 16 de setembro de 2011, fls. 39/40, isso para fins de consolidar o direito da apelante em se aposentar pela EC 47/2005, de forma comum.

II. Seja deferida a liminar pleiteada , atribuindo o efeito suspensivo ao presente recurso, para que a apelante permaneça na condição de aposentada, até o final julgamento da presente apelação .

III. Caso assim não entenda ser cabível os pedidos acima, que a Colenda Turma, julgue a demanda com fulcro no inciso IV, art. 485, do CPC (sem julgamento do mérito) , conforme retro exposto.

Agindo assim, este Egrégio Tribunal estará, como de estilo, promovendo a mais lídima Justiça.

Termos em que pede deferimento.

São Paulo, 22 de novembro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF