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6 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2010.5.22.0001

Petição - Ação Verbas Rescisórias

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DESTA VARA FEDERAL DO TRABALHO DE TERESINA-PI

A FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE , já qualificada nos autos do processo, por seus Assessores Jurídicos in fine firmados, instrumento procuratório em anexo, com endereço sito na EndereçoBairro Aeroporto, nesta capital, para onde deverão ser enviadas as notificações decorrentes da lide (art. 39, I, do CPC), vem, à presença de Vossa Excelência, apresentar sua CONTESTAÇÃO , o que faz pelos substratos fáticos e jurídicos a seguir expostos:

PRELIMINARMENTE

DO DEFEITO DE REPRESENTAÇÃO - AUSÊNCIA DE REPRESENTATIVIDADE DO SINDICATO DOS AGENTES DE SAÚDE DE TERESINA - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Compulsando os autos, observa-se que não há comprovação de que o Sindicato que supostamente assiste o autor é o titular da representação dos agentes de saúde empregados da Fundação suplicada.

O art. 8°, caput, da CF/88 é claro ao estabelecer que "é livre a associação profissional ou sindical" , ao tempo em que seu inc. I estabelece: "a lei não poderá exigir a autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical."

Apesar de tal dispositivo silenciar acerca do órgão responsável pelo registro das entidades sindicais, a Constituição Federal recepcionou o que foi estatuído na CLT, conferindo ao Ministério do Trabalho e Emprego a incumbência de registrar em qualquer grau as entidades sindicais.

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Assim como é determinado que o sindicato deve ser único, seu registro também deve ser realizado num só órgão, que tem a finalidade de averiguar se já existe ou não outro sindicato registrado para determinada categoria. Esta é a unitária forma de controle e respeito à unicidade sindical.

Trata-se de uma segurança necessária. Por meio dos dados cadastrais junto ao Ministério do Trabalho e Emprego, permite-se uma ampla consulta acerca da regularidade e unicidade de uma entidade sindical, não havendo como ser admitido que a inscrição do sindicato seja feita em Cartório de Registro das Pessoas Jurídicas, pois este é descentralizado e não tem interligação nacional, impedindo o uso de meios e recursos para saber se a categoria profissional ou econômica já conta, ou não, com representação sindical, indo por terra a unicidade imprescindível.

A determinação do registro decorre da Portaria n° 343, de 04/05/00, consolidada pela Portaria M.T.E. n° 200/06.

É da competência do Ministério do Trabalho, ainda, dar exigibilidade e liquidez, e, posteriormente, expedir certidão de dívida, a fim de atribuir certeza à contribuição. A certidão vale como título executivo extrajudicial para cobrança do débito (art. 606 da CLT, arts. 583 e 586 do CPC e art. 3° da Lei n° 6.830/80).

O Poder Judiciário só receberá representação que lhe fizer a entidade profissional (ou econômica) registrada no Ministério do Trabalho, o que, como se infere da própria inicial, não ocorre no caso vertente, já que o pedido de registro foi apenas protocolizado no MTE, mas sem qualquer forma de deliberação até o presente momento.

Sobre o assunto, o art. 518 da CLT estabelece: "O pedido de reconhecimento (dos sindicatos) será dirigido ao Ministro do Trabalho e Emprego..." . No mesmo sendeiro, sobre legitimidade processual de entidade sindical, tem-se a OJ n°15 da SDC do TST :

"Sindicato. Legitimidade ad processum . Imprescindibilidade do registro no Ministério do Trabalho. A comprovação da legitimidade ad processum da entidade sindical se faz por seu registro no órgão competente do Ministério do Trabalho, mesmo após a promulgação

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da Constituição Federal de 1988."

Corroborando a fundamentação alhures, a Súmula n° 677 do STF reza que, até regulamentação legislativa sobre o tema, ao Ministério do Trabalho incumbe proceder ao registro das entidades sindicais e zelar pela observância do princípio da unicidade.

Ademais, tem sido no mesmo sentido a iterativa jurisprudência do TRT da 22a. Região, como se infere de acórdão da lavra do Desembargador FAUSTO LUSTOSA NETO:

"CONTRIBUIÇÃO SINDICAL EM PROL DA FEDERAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DO PIAUÍ. SERVIDORES MUNICIPAIS. REGISTRO SINDICAL NO MINISTÉRIO DO TRABALHO. INDISPENSABILIDADE. POSICIONAMENTO DO STF.COMPATIBILIDADE DA EXIGÊNCIA COM A LIBERDADE SINDICAL ASSEGURADA NO ART. 8°, I, DA CF/88. ILEGITIMIDADE ATIVA "AD CAUSAM". EXTINÇÃO "EX OFFICIO" DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. A jurisprudência do E. STF está orientada no sentido de que o registro das entidades sindicais deve ser efetivado junto ao Ministério do Trabalho que, além de outras atribuições, verificará a observância da unicidade sindical e dos requisitos atinentes à regularidade, autenticidade e representação, tendo a instância máxima do Judiciário brasileiro declarado que a obrigatoriedade do registro não induz malferição ao princípio da liberdade sindical. Ação intentada pela Federação dos Servidores Públicos do Estado do Piauí, com vistas aos descontos das contribuições sindicais de servidores municipais, desacompanhada de comprovante do registro sindical, induz à declaração de carência da ação por ilegitimidade ativa "ad causam", com extinção do feito sem resolução do mérito, na forma do art. 267, VI, do CPC."

(RO 00357-2007-107-22-00-5, Rel. Desembargador FAUSTO LUSTOSA NETO, TRT DA 22a REGIÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/4/2008, DJT 26/5/2008 p. 03)

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No presente caso, o registro é uma condição indispensável para postular o direito em juízo e, em vista da ausência desta comprovação, verifica-se defeito de representação visto que a procuração dormente nos autos foi outorgada ao referido sindicato laboral, o qual, por sua vez, substabeleceu aos advogados signatários da inicial, pelo que deve ser extinto o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, I, do Código de Processo Civil, subsidiário .

Ressalte-se que ainda que se cogite que a referida entidade sindical está regularmente registrada junto o MTE, o que se admite apenas hipoteticamente, tem- se ainda o fato de que há disputa judicial ( PROCESSO N° 00719-2009-002-22-00-0) através da qual o mesmo sindicato discute o direito de representar a categoria dos agentes de saúde com o SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE TERESINA - SINDSERM e com o SINDICATO ESTADUAL DOS AGENTES DE SAÚDE DO ESTADO DO PIAUÍ, de tal sorte que a representatividade da categoria dos agentes de saúde de Teresina encontra-se sub judice, não havendo qualquer certeza no particular .

Por fim, na pior das hipóteses, caso este douto Juízo não entenda pela extinção do processo sem resolução do mérito por defeito de representação, o que se cogita apenas para formular pedido sucessivo, cabe, pelo menos, o indeferimento do pedido de honorários advocatícios, visto que ausentes os pressupostos exigidos pelas Súmulas 219 e 329 do c. TST, particularmente no que tange à comprovação da multicitada assistência sindical.

DO MÉRITO

DOS FATOS E DA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO

I - DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

No que tange ao pleito relativo ao adicional de insalubridade, deve ser o mesmo julgado totalmente improcedente, pois ao contrário do que diz na peça inicial, a Reclamante nunca laborou em ambiente insalubre, o mínimo que seja que justifique o pagamento do referido adicional.

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Impugna-se, por ausentes e ineptos, os pedidos.

É sabido que a Reclamada sempre fornece os EPIs (equipamentos de proteção de uso individual), dentre eles o protetor solar, adequados quando necessários à realização dos trabalhos, sobretudo em se tratando dos agentes de endemias, estes sim percebem o referido adicional. Estes equipamentos, protetor solar e fardamento adequado são totalmente eficientes e capazes de elidir a presença de eventuais agentes insalubres.

De outra parte, convém lembrar que a caracterização ou não da insalubridade, bem como da periculosidade, consoante as normas do Ministério do Trabalho e do disposto no art. 195 do Código Celetista, far-se-á através de perícia técnica a cargo de profissional competente, qual seja, o médico ou o engenheiro do trabalho; isto porque o julgador não estaria apto, tecnicamente falando, a proceder às averiguações necessárias à constatação buscada.

Nesse ponto, veja-se a literalidade dos artigos 190 e 195 da CLT, in verbis:

"Art. 190. O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes.

(...)

Art. 195. A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se- ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.(...)"

Estabelecem os dispositivos supra que o adicional de insalubridade somente será devido mediante apuração pericial, mas desde que prevista a atividade no quadro das atividades e operações insalubres editado pelo Ministério do Trabalho, o que não é o caso dos raios solares.

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Imperioso destacarmos que a NR-15 do Ministério do Trabalho tem como insalubre a atividade sob radiações não ionizantes, as quais, segundo o item 1 do seu Anexo 7, consistem nas emissões de microondas, ultravioletas e de laser, verbis: "Para os efeitos desta norma, são radiações não ionizantes as microondas, ultravioletas e laser."

É sabido e ressabido que o sol emite raios ultravioletas, o que a princípio tornaria o trabalho realizado sob a sua ação atividade insalubre. Todavia, questão outra é, se mediante esse singelo raciocínio, legalmente devido seria o pagamento do adicional em questão.

É que, pelo mesmo Anexo 7, a normatização submete o direito a inspeção e laudo realizados no local de trabalho, conforme estatui o seu item 2, de

seguinte teor: "As operações ou atividades que exponham os trabalhadores às radiações não ionizantes, sem a proteção adequada, serão consideradas insalubres, em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho." (g.n.)

Nesse flanco, a própria NR-15 estabelece:

"15.1 - São consideradas atividades ou operações insalubres as que se desenvolvem:

(...)

15.1.4 - comprovadas através de laudo de inspeção do local de trabalho, constantes dos anexos n°s. 7, 8, 9 e 10." (g.n.)

Conforme se percebe, ao condicionar a existência jurídica da insalubridade à inspeção e laudo, naturalmente que a norma excluiu a exposição ao sol como elemento possivelmente causador da condição insalubre: impraticável seria a medição, dadas as contínuas variações, próprias das condições meteorológicas em geral.

Ademais disso, o ser humano vive na natureza com as suas contingências e vive na sociedade com suas vicissitudes. Se algumas condições naturais podem ser agressivas, a adequação da roupa típica, bem como a utilização de equipamentos de prevenção, desnaturam a insalubridade legal. Por outro lado, apenas se

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fosse possível exigir o trabalho fora das condições normais de exposição às condições climáticas, então poderíamos discutir caracterização da insalubridade.

Logo se conclui que o espírito da norma não poderia incluir a radiação solar, dirigindo-se a proteção, em verdade, a outras fontes geradoras das radiações não ionizantes, cuja medição seja coerente exigir.

O posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho - TST redundou na Orientação Jurisprudencial n° 173 da sua Seção de Dissídios Individuais:

"173. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RAIOS SOLARES. INDEVIDO. Em face da ausência de previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto."

Muito provavelmente em decorrência dessa OJ, a jurisprudência seja farta ao negar o pagamento do adicional de insalubridade a esses trabalhadores:

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - INDEVIDO - EXPOSIÇÃO A RAIOS ULTRAVIOLETAS DE ORIGEM SOLAR. O labor a céu aberto, ainda que exponha o empregado a raios ultravioletas, não enseja o pagamento do adicional de insalubridade, não se aplicando a norma inserta no Anexo 7 da NR-15, Portaria 3.214/78 do MTbE a essa hipótese (Inteligência da OJ n° 173 da SDI do c. TST). (TRT 3a R 3a Turma 01710-2003-099-03-00-4 RO Rel. Juíza Maria Cristina Diniz Caixeta DJMG 05/03/2005 P. 06)"

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LABOR A CÉU ABERTO. EXPOSIÇÃO AO SOL. O C. TST já se pronunciou pelo indeferimento do adicional de insalubridade para o labor a céu aberto, através da Orientação Jurisprudencial n° 173 da SBDI1, por ausência de previsão legal. Por esse motivo, não há como se conferir interpretação extensiva à referida Orientação, conferindo direito ao adicional respectivo, para o trabalho considerado "árduo". (TRT 3a R 5a Turma RO/2954/03 Rel. Juiz Emerson José Alves Lage DJMG 12/04/2003 P.14)"

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"RAIOS SOLARES - INSALUBRIDADE NÃO CARACTERIZADA. Embora os raios solares possam contribuir para o aumento do calor produzido artificialmente, o trabalho a eles exposto não gera direito ao adicional de periculosidade, entendimento sedimentado no Precedente n° 173 da SDI/TST: Adicional de insalubridade. Raios Solares. Indevido. Em face da ausência de previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto (art. 195, CLT e NR-15 MTb, Anexo 7). (TRT 3a R 4a Turma RO/14357/00 Rel. Juíza Maria José Castro Baptista de Oliveira DJMG 12/05/2001 P.13)"

Ad cautelam , porém, se outro for o entendimento, perícia médica deverá ser instalada, a cargo da Autora, para a comprovação das alegações supra, e, se eventual grau restar determinado, requer seja tomado como base o salário mínimo, como preceitua os Enunciados 137 e 228 do C. TST, bem como entendimento da jurisprudência dominante.

Insta pontuar que, embora o TRT 22a Região tenha reconhecido o direito de percepção do adicional de insalubridade aos agentes de saúde, o Tribunal Superior do Trabalho, em decisão proferida por seu presidente, Ministro Rider Nogueira de Brito, suspendeu a eficácia da cláusula 6a, relativa ao adicional de insalubridade, nos seguintes termos: "a matéria refoge ao âmbito do poder normativo da justiça do trabalho, tendo em vista o disposto no art. 190 CLT, por ser tratar de matéria afeta ao Ministério do Trabalho, o qual exerce função delegada. Tal circunstância, inclusive, elide a possibilidade de sua fixação por meio de sentença normativa, mais ainda, sem realização de pericia" .

Ademais, nos autos do Inquérito Civil n° 1.810/2008, instaurado pela Procuradoria Regional do Trabalho da 22a Região para apurar irregularidades referentes ao pagamento do adicional de insalubridade aos Agentes Comunitários de Saúde, a Procuradora do Trabalho Vanessa Fucina Amaral de Carvalho, constatando a inexistência de fundamento para a propositura de ação civil pública, promoveu o arquivamento do mesmo, baseando-se na jurisprudência pacificada do TST no sentido de que "não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre

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na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho " (item I da OJ n° 4 da SDI1 do TST).

Ainda no tocante ao mesmo Inquérito Civil, a Procuradora do Trabalho concluiu que a atividade realizada pelos Agentes de Saúde, no caso concreto, ocorria no âmbito domiciliar, o qual não está incluído na lista prevista no Anexo n° 14 da NR-15, que dispõe, in verbis :

INSALUBRIDADE DE GRAU MÉDIO

Trabalhos ou operações, em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em: - hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de usos desses pacientes, não previamente esterilizados);

- hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais);

- contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos;

- laboratórios de análises clínicas e histopatologia (aplica-se tão só ao pessoal técnico);

- gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico);

- cemitérios (exumação de corpos);

- estábulos de cavalariças; e

- resíduos de animais deteriorados.

Parágrafo único - contato permanente com pacientes, animais ou material infecto-contagiante é o trabalho resultante da prestação de serviço contínuo e obrigatório, decorrente de

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exigência firmada no próprio contrato de trabalho, com exposição permanente aos agentes insalubres."

Embasando o entendimento da Procuradora, vide decisão proferida pela 1a Vara do Trabalho de Teresina-PI:

"...condena-se a parte reclamada a pagar à parte reclamante (auxiliares de enfermagem, auxiliar de serviços gerais e motorista de ambulância) o adicional de insalubridade no percentual de 20% (vinte por cento), (...)

De outro modo, quanto aos substituídos processualmente e que desempenham as atividades de agentes comunitários de saúde do Programa de Saúde da Família (PSF), verifico pelo citado laudo pericial que "O Programa Saúde da Família (PSF), do Ministério da Saúde, é um programa que incorpora e reafirma os princípios básicos do Sistema Único de Saúde (SUS) e que é desenvolvido por uma equipe de saúde composta por médico, enfermeiro, auxiliar de enfermagem e agente comunitário de saúde, tendo cada um as suas atribuições específicas. Ao Agente Comunitário de Saúde compete fazer a ligação entre as famílias e o serviço de saúde, visitando cada domicílio pelo menos uma vez por mês; realiza o mapeamento de cada área, o cadastramento das famílias, identifica indivíduos e famílias expostas a situações de risco e estimula a comunidade para práticas que proporcionem melhores condições de saúde e vida.

Nesse sentido, em que pese o louvável, essencial e moderno modo de agir do Estado na busca da prevenção de doenças, na conscientização de políticas educacionais de higiene sanitária, entendo que a situação fática detectada pelo laudo pericial, evidencia não existir riscos de exposição a agentes biológicos, espelhados no Anexo n° 14, da Norma Regulamentadora n° 15 (NR-15), que aponta ditas atividades como sendo aquelas que envolvem trabalhos e operações permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, pelo que

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indefiro o adicional de periculosidade aos agentes comunitários de saúde."

Ressalte-se, ainda, que o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 22a Região manteve a sentença acima, nos seguintes termos:

"AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL DESFAVORÁVEL.

Cotejando-se as normas que disciplinam a profissão do agente comunitário de saúde com o teor do anexo 14 da NR-15 do Ministério do Trabalho não se observa, dentre suas atribuições, qualquer atividade que se desenvolva em situações que autorizem o reconhecimento de insalubridade para os fins pretendidos, o que vem corroborar as conclusões extraídas da perícia realizada nos autos. Além disso, vale ressaltar que a perícia é prova fundamental ao reconhecimento do trabalho insalubre, e não padecendo a prova técnica de qualquer nulidade, não há porque invalidá- la, apenas porque desfavorável à pretensão autoral.

Recurso ordinário conhecido e provido."

Assim, dada a inexistência de agentes insalubres na atividade exercida, em face da utilização de EPI’ s adequados e das efetivas condições de trabalho da recorrida, bem como a ausência desse tipo de atividade no quadro elaborado pelo Ministério do Trabalho, o pleito referente ao adicional de insalubridade deve ser julgado improcedente, bem assim, seus reflexos.

Improcede, ainda, o pedido de HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS uma vez que não preenchidos os pressupostos exigidos pela Lei n° 5.584/70 e Súmulas 219 e 329 do Colendo TST, notadamente a comprovação de hipossuficiência econômica da Reclamante, que percebia salário acima do dobro do mínimo legal, e a assistência sindical, tendo contratado advogado particular não obstante dispusesse de eficiente assessoria jurídica sindical .

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DO PEDIDO

Pelo exposto, protestando por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pela juntada posterior de documentos, oitiva de testemunhas, depoimento pessoal do Autor, perícias, tudo desde já requerido, requer a Vossa Excelência:

a) Preliminarmente, que seja acolhida a preliminar de defeito de

representação ora suscitada, extinguido-se o feito sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, I do CPC subsidiário;

b) No mérito, sejam julgados totalmente IMPROCEDENTES os pedidos

constantes da exordial, condenando-se a reclamante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

N. Termos,

P. Deferimento.

Teresina (PI), 08 de outubro de 2010.

Nome

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