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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.09.0664

Contrarrazões - TRT09 - Ação Comissão - Rot - de VIA

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EXMO. SR. JUIZ DA 1a VARA DO TRABALHO DE LONDRINA/PR

AUTOS DO PROCESSO Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE: VIA S.A.

Nome, já qualificado nestes autos, vem perante V. Exa., por seus procuradores, apresentar CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO interposto por VIA S.A. , conforme os fundamentos que seguem anexos, requerendo seu devido processamento e encaminhamento à Instancia Superior em conformidade com a legislação aplicável à espécie.

Nestes termos,

pede deferimento.

Londrina, 25 de março de 2022.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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COLENDO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9 a REGIÃO

CONTRARRAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

Recorrente: VIA S.A.

Recorrido: Nome

Autos do Processo nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

EMÉRITOS JULGADORES

As razões recursais interpostas pela Recorrente espelham tão somente seu infundado inconformismo, mesmo em diante da perfeita aplicação do direito, no que se refere às questões objeto de sua irresignação, tudo em estrita observância as provas produzidas no feito e à legislação aplicável à espécie, como se passa a demonstrar.

A) PRELIMINAR.

I - Do Preparo Recursal - Seguro Garantia. Deserção.

Consoante se afere dos autos, a Reclamante foi intimada para se manifestar acerca da apólice de id. 830cda8.

Desta feita, informa que não concorda com a apólice apresentada, haja vista que a mesma não preenche os requisitos do § 3º do Ato Conjunto TST CSJT nº 1, de 16.10.19.

No caso, a apólice de seguro garantia judicial fornecida pela Junto Seguradora S.A. não atende integralmente os requisitos do art. 899, § 1º, da CLT e do Ato Conjunto TST. CSJT.CGJT nº 1/2019.

Com efeito, conquanto tenha sido instituída sob a modalidade depósito judicial, contendo o nome do Recorrido, número do processo, o valor segurado com o acréscimo de 30%, a vigência do seguro com prazo de quatro anos (28/02/2022 até 27/02/2027), ela apresenta cláusulas que podem frustrar o pagamento do débito exequendo.

Com efeito, além de exigir a apresentação de documentos complementares, a apólice permite, a critério da seguradora, a suspensão do prazo para pagamento da indenização, condições que contrariam expressamente as determinações do normativo acima referido, conforme especificado:

Exigência de documentos complementares: "3.3.1. Caso o proponente do seguro seja pessoa física, a solicitação de documentos

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complementares, para análise e aceitação do risco, ou da alteração proposta, poderá ser feita apenas uma vez, durante o prazo previsto no item 3.3.; 3.3.2. Se o proponente for pessoa jurídica, a solicitação de documentos complementares poderá ocorrer mais de uma vez, durante o prazo previsto no item 3.3., desde que a seguradora indique os fundamentos do pedido de novos elementos, para avaliação da proposta ou taxação do risco" (ID. 830cda8 - Pág. 5/6).

Suspensão do prazo de pagamento da indenização, a critério da seguradora: "3.3.3. No caso de solicitação de documentos complementares, para análise e aceitação do risco, ou da alteração proposta, o prazo de 15 (quinze) dias previsto no item 3.3. ficará suspenso, voltando a correr a partir da data em que se der a entrega da documentação. 3.4. No caso de não aceitação da proposta, a seguradora comunicará o fato, por escrito, ao proponente, especificando os motivos da recusa" (ID. 830cda8 - Pág. 6).

Infere-se, portanto, vícios insanáveis na apólice apresentada pelas reclamadas.

Desta feita, uma vez não atendidos todos os requisitos de validade do seguro garantia estabelecidos no Ato Conjunto TST.CSJT.CGJT nº 1, de 16 de outubro de 2019, não se pode conhecer do recurso interposto pela Recorrente, nos moldes do art. 6º, II, segundo o qual a apresentação de apólice sem a observância do disposto nos artigos 3º, 4º e 5º, implica o não processamento ou não conhecimento do recurso interposto, por deserção.

Por cautela é de bom alvitre salientar que não há falar em concessão de prazo para a realização do preparo, na medida em que não há aso para se aplicar ao caso o disposto no art. 1.007, § 2º, do CPC, bem como o entendimento contido na OJ 140 da SDI-1 do TST, segundo os quais se restringem às hipóteses em que há recolhimento insuficiente de custas e depósito recursal.

Em sendo assim, considerando-se a irregularidade prevista na apólice e que irá dificultar o levantamento do valor atribuído ao deposito recursal caso seja necessário via ordem judicial, aludido documento revela-se inservível ao fim colimado, razão pela qual o recurso da Recorrente não poderá sequer ser conhecido, pois encontra-se deserto.

B) MÉRITO.

I - Dos Fundamentos Irretocáveis da Decisão de Primeiro Grau no Que Tange as Aludidas Matérias - Razões de Recurso Ordinário GENÉRICAS e que NÃO Apontaram Qualquer Vício que Ensejasse a Reforma do r. Julgado.

Consoante se infere da peça de irresignação da Recorrente, em que pese sua extensa fundamentação, não se observa qualquer enfrentamento as

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razões de decidir que se encontre embasado em provas produzidas no feito ou mesmo legislação que não tenha sido observada.

O que de fato não poderia ser diferente, já que basta uma leitura mais atenta da r. sentença, para se depurar que o d. magistrado primevo prolatou seu julgado com extrema cautela e estrita observância as provas produzidas nos autos e as normas aplicadas à espécie.

Não bastassem, todas as razões do Recurso Ordinário ora combatido são genéricas, veja Colenda Turma que em momento algum foi citado pela Recorrente alguma prova seja testemunhal seja documental que possa demonstrar algum tipo de equivoco no r. julgado.

Neste sentido, limita-se a Recorrente em alegar que a r. decisão deve ser reformada, citando doutrina e jurisprudências que não se aplicam ao caso em espécie, repita-se, e deixando de apontar qualquer prova que tenha sido produzida no feito capaz de favorecer suas teses.

Assim, completamente ineficazes as razões recursais ora combatidas, não tendo o condão de afastar a decisão judicial baseada em provas robustas, sejam documentais ou testemunhais, que firmaram de forma inequívoca o convencimento do d. Julgador primevo, logo, não há que se falar em qualquer modificação no Endereçorefere as irresignações da Recorrente.

II - Da Incidência dos Prêmios e Comissões sobre Diversos Serviços Adimplidos em Folhas de Pagamento no Repouso Semanal Remunerado.

Insurge a Recorrente contra a r. decisão que condenou ao pagamento dos reflexos das parcelas salariais no Repouso Semanal Remunerado, sob o argumento de que desde o advento da Reforma Trabalhista, Lei 13.467/2017, os prêmios não possuem natureza salarial, ainda que instituídos de forma unilateral pelo empregador.

A Recorrente também aduz que prêmios ainda que habituais não geram reflexos nas demais parcelas salariais, na medida em que a Lei. 13.467/2017 incorporou o entendimento jurisprudencial dominante no sentido de que aludida verba possui nítido caráter indenizatório.

Com feito, sustenta a Recorrente que restou comprovado que as comissões incidiram nos DSRs do empregado, razão pela qual a sentença deverá ser reformada.

No entanto, razão nenhuma lhe assiste.

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Conforme se denota da análise dos autos, a Recorrente não realizava o pagamento do repouso semanal remunerado considerando todas as comissões e prêmios quitados.

Para mais, os prêmios foram pagos habitualmente ao longo do contrato de trabalho, de forma que possuem nítida natureza salarial e restaram integrados ao contrato de trabalho, razão pela qual são devidos os reflexos dos prêmios nos Repouso Semanal Remunerado.

Tanto é assim que a Recorrente integrava os prêmios ao salário do Recorrente, havendo inclusive o pagamento de reflexos no repouso semanal remunerado, ainda que em valor inferior ao efetivamente devido.

Para mais, impende destacar que por se tratar de parcela quitada com natureza salarial, ainda que a natureza jurídica tenha sido alterada pela lei, não há que se falar em pagamento dos prêmios com natureza indenizatória após ao advento da Reforma Trabalhista, por constituir violação ao salário do empregado e alteração contratual lesiva.

Ainda, impende destacar que os prêmios continuaram a ser utilizado na base de cálculo do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Salário Contribuição. Sendo assim, mesmo após o advento da Lei 13.467/2017 a Recorrente continuou quitando os prêmios com natureza salarial.

Assim, uma vez demonstrado através de apontamentos que a Recorrente não quitava de forma correta o DSR sobre todas as comissões quitadas não há que se falar em reforma do r. julgamento de primeira instância.

Não é demais ressaltar que a aludida parcela, inobstante nomeada como prêmio, de fato correspondia também a uma contraprestação decorrente da venda de produtos e serviços efetuadas pelo Recorrido, bem como era paga em caráter habitual. Por tal razão, resta evidente a nítida natureza salarial da verba, razão pela qual incide no cálculo das demais parcelas salariais.

Logo, por todo o exposto, a r. Sentença deverá ser mantida sob esse aspecto.

III - Das Diferenças de Comissões - Vendas não Faturadas, Canceladas e Objeto de Troca.

Não se conforma a Recorrente com sua condenação no pagamento da diferença de comissões sobre as canceladas e objetos de troca.

Aduz a Recorrente que nos autos não foram realizadas provas contumazes a embasar o pleito.

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Sustenta a Recorrente que cancelamentos de vendas não implicam entrega do produto e, portanto, não são concretizadas, sendo esta a razão pela qual não seriam computadas como faturadas.

Na vil tentativa de ludibriar esta Colenda Turma, justifica a prática dos estornos apresentando no corpo do seu Recurso Ordinário fragmento de Convenção Coletiva que sequer foi juntada aos autos.

A despeito das trocas de mercadorias, aduz a Recorrente que a comissão é paga pela venda efetivamente concluída após o procedimento de troca, não havendo qualquer prejuízo para o Recorrido.

Todavia, razão não lhe assiste.

Inicialmente, fácil visualizar que a Recorrente se esquivou de trazer aos autos documentos que claramente estão em sua posse, os mapas de venda do Recorrido, ferindo o principio da disponibilidade da prova.

Certo é que ao alegar o regular pagamento das comissões e prêmios, atraiu para si o ônus probatório, vez que trata-se de fato extintivo do direito do Recorrido.

Inobstante, há confissão expressa no sentido de que a Reclamada possui tais documentos (17m54s) e que obreiro vendeu produtos, havendo inclusive o pagamento de comissões correspondente em seus contracheques (18m08s), embora aquém do devido.

Indo além, observa-se através do depoimento da preposta que existe confissão quanto aos estornos de comissão nos termos da peça de ingresso no caso de cancelamento e trocas (a contar de 21m e 21m24s).

Cumpre esclarecer que o estorno de comissões devidas não é possível, apenas se a Recorrente comprovasse dolo do empregado em realizar a venda de produto que ele sabia não possuir em estoque, o que definitivamente não é o caso dos autos.

Ademais, se o Recorrente despendeu seu trabalho com o cliente concluindo a venda, eventual cancelamento não exclui direito da Obreira de receber suas comissões, caso contrário, seria transferir ao empregado o risco pela atividade que é do empregador conforme art. da CLT.

A venda era efetivada pelo vendedor dentro da loja, o cliente escolhia o produto, realizava o pagamento e, em caso de mercadorias grandes ou pesadas, aguardava a entrega do bem em sua residência.

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Acontece que diversas vezes, por erro de logística, a mercadoria não era entregue no prazo contratado, acabava no estoque, ocorriam roubo de cargas, greves, acidentes que acarretavam na perda do bem adquirido, que, por conseguinte desaguavam no cancelamento da venda antes da entrega, por razões alheias a vontade da Recorrida, que além de não ter dado causa aos problemas, ainda sofria o desconto da comissão, como se a venda não houvesse ocorrido.

Desta feita, considerando que o cliente adquiriu o bem na loja e estava aguardando a entrega da mercadoria, a venda foi ultimada e, portanto, são devidas as comissões.

Caso a Recorrente não entregasse o produto no prazo ou entregasse a mercadoria errada, o cancelamento ocorria por culpa exclusiva do empregador, de forma que não se pode admitir o estorno da comissão do vendedor, por se tratar de verdadeira transferência dos riscos do empreendimento, em completa violação as disposições do Art. , CLT.

Nesse sentido, é o entendimento da melhor doutrina, vejamos:

"Ressalte-se que, mesmo no caso de cessação do contrato empregatício, por qualquer fundamento, ou de não consumação do negócio por ato ou omissão do empregador, preserva-se o direito obreiro às comissões relativas às vendas já ultimadas, por se tratar de trabalho já concretizado (art. , Lei n. 3.207)" DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Editora LTR - São Paulo. 2018. Pág. 726.

"Apresentada, pelo empregado vendedor comissionista, ao cliente, a proposta da empresa empregadora, ela obriga o empregador proponente, regra geral (art. 427, Código Civil).

Sendo aceita pelo cliente, passa-se à ultimação do negócio, que pode se verificar por meio de operação imediata e simples (tal como a compra e venda de produtos no comércio varejista pracista, de maneira geral). Neste ato, está ultimado o negócio." DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Editora LTR - São Paulo. 2018. Pág. 727.

O posicionamento esposado pelo C. TST em diversos julgados sobre a matéria, indica que a venda é ultimada quando ocorrer o acordo entre o comprador e o vendedor. De forma que o vendedor é responsável por angariar o cliente e convencê-lo a adquirir determinado bem, não podendo ser responsabilizado por eventual desistência futura ou inadimplemento. Pede-se vênias para colacionar alguns excertos sobre o tema.

COMISSÕES. DESCONTO. VENDAS CANCELADAS. NÃO CONHECIMENTO. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, uma vez ultimada a transação, é indevido o estorno das comissões, por inadimplência ou cancelamento do comprador, em respeito ao princípio da alteridade, segundo o qual os riscos da atividade econômica devem ser suportados pelo empregador (artigo

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2º da CLT) . Precedentes. Incidência da Súmula nº 333 e do artigo 896,

§ 7º, da CLT. (Processo:RR - 1012-94.2012.5.03.0139, Orgão

Judicante: 4a Turma, Relator: GUILHERME AUGUSTO CAPUTO

BASTOS, Julgamento: 03/04/2019, Publicação: 05/04/2019, Tipo de

Documento: Acordão). (grifos acrescidos).

COMISSÕES SOBRE VENDAS CANCELADAS. DIFERENÇAS.

ESTORNO DAS COMISSÕES. VENDAS CANCELADAS. VALIDADE.

De acordo com o disposto no artigo 466 da Consolidação das Leis do

Trabalho, consideram-se efetuadas as vendas quando concluída a

transação. A jurisprudência deste Tribunal Superior do Trabalho tem

adotado o entendimento de que a transação é ultimada quando ocorre

o acordo entre o comprador e o vendedor . Assim, uma vez realizada a

venda, não há falar em estorno das comissões em virtude do

cancelamento da venda pelo comprador , visto que o risco da atividade

empresarial é do empregador. Recurso de revista não

conhecido. (Processo: RR - 50000-28.2006.5.03.0020, Orgão

Judicante: 1a Turma, Relator: NomeDE

ALENCAR, Julgamento: 11/12/2013, Publicação: 13/12/2013, Tipo de

Documento: Acordão) (grifos acrescidos).

No que concerne as trocas de mercadorias, embora a Recorrente alegue que a Obreira poderia efetuar trocas de produtos cuja a venda original não tenha sido dela, de forma que acabou confessando nos autos que em nos casos de troca, há de fato o estorno da comissão relativa à venda original.

Entretanto, a Recorrente não acostou aos autos nenhum documento que informe quantas mercadorias vendidas pela Recorrida foram objeto de troca por outros empregados, bem como não apresentou documentos que demonstrem quantas trocas de produtos vendidos por outros funcionários a Reclamante realizou.

Com efeito, não há nos autos comprovação da regra alegada pela Reclamada (vendedor que fez a venda, faz a troca), tampouco os relatórios de vendas não consignam os estornos de comissões por motivos de troca.

De outro Norte, a Recorrente não cuidou de colacionar aos autos os relatórios detalhados de vendas, de forma que não demonstrou sequer os motivos que levaram aos estornos indicados nos relatórios.

Portanto, correta a decisão Recorrida que condenou a Recorrente no pagamento das diferenças de comissões sobre os produtos não cancelados e objetos de troca, embora os parâmetros da condenação estejam sendo discutidos em recurso próprio.

Logo, em relação a ilicitude dos estornos de comissões da Recorrida, não há que se falar em reforma da r. Sentença.

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IV - Das Comissões Sobre as Vendas Parceladas - Incidência de Juros.

No que tange ao deferimento de diferenças de comissões relativa às vendas a prazo com juros aduz a Recorrente aludida verba foi paga corretamente mês a mês, acrescentando que sempre disponibilizou ao Obreiro Extratos de Vendas, sendo que nunca houve qualquer reclamação por parte do trabalhador.

Sustenta a empresa Recorrente que o artigo da Lei nº 3.207/57, dispõe que as comissões devem ser apuradas sobre o valor das vendas efetivadas pelo que feita a interpretação do dispositivo extrai-se que a base de cálculo mão é o valor final da transação.

Neste contexto, infere-se que o inconformismo da Recorrente reside no fato de que os juros embutidos nas vendas a prazo vão para terceiros, pelo que ela não poderia responder pelos pagamentos daí advindos, conforme constou da decisão recorrida.

Todavia, sem razão.

Em primeiro lugar é importante destacar que em sede de Contestação a Recorrente informou que nas vendas realizadas por meio de cartão de crédito as comissões são quitadas considerando os juros incidentes sobre o produto. Para mais, argumentava a Recorrente, em sua defesa, que apenas as vendas realizadas pelo crediário eram calculadas sobre o valor da mercadoria à vista, sem considerar a incidência dos juros.

Todavia, restou devidamente comprovado que todas as comissões quitadas ao Recorrido eram calculadas considerando apenas o valor a vista da mercadoria.

Nesse sentido o preposto da Recorrente confirmou que paga os juros sobre as vendas do cartão, mas não do crediário, e que uma das metas impostas pela a empresa é que o vendedor realize vendas parceladas no CDC.

Ainda, ad testemunhas indicadas pelo Recorrido, confirmaram que não há pagamento de comissões sobre os juros:

"que recebia comissão sobre o valor à vista da mercadoria;" Depoimento da testemunha Muriel

"que havia meta para vendas pelo carnê; que a comissão era paga sobre o valor à vista do produto; (...) que não tinha acesso no sistema à totalidade das vendas que havia realizado; que as vendas que eram lançadas no sistema tinham o valor à vista lançado;" Depoimento da testemunha Nigel

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Desta forma, restou devidamente comprovado no bojo destes autos o empregador é o beneficiário dos juros advindos das vendas realizadas por meio do crediário.

Além disso, como se pode observar restou comprovado de forma satisfatória que todas as comissões são calculadas sobre o valor da mercadoria à vista, sem incidência dos juros, bem como restou demonstrado que o crediário da Recorrente é próprio, sendo ela a beneficiária dos juros quitados pelos clientes.

Ainda, consoante se infere da peça de contestação da Recorrente, a empresa confessa que são devidos os juros nas vendas realizadas por meio de cartão de crédito.

Ora, no caso da venda a prazo, com juros, o produto incontestavelmente sofreu uma majoração em razão do parcelamento e, tendo em vista que foi pactuado com o Obreiro o pagamento de comissões sobre o valor de suas vendas, não havendo qualquer previsão de que do total destas seria subtraído mensalmente determinado valor, a qualquer título que fosse, configura-se procedimento de flagrante ilegalidade alterar a forma de pagamento para reduzir sua remuneração.

Certo é que a Recorrente não pode descontar da Recorrido os custos dos encargos devidos a terceiros, sob pena de violação do princípio da alteridade previsto no art. da CLT.

Afinal, os encargos cobrados no parcelamento integram o preço final da mercadoria, para fins de cálculo da comissão, já que consta da Nota Fiscal que determinado produto foi vendido pelo preço ali consignado, não havendo como afastar que a venda foi realizada naquele valor.

Importante ressaltar que os gastos assumidos pela empregadora na realização das operações de financiamento constituem ônus do empreendimento e não podem ser transferidos para os empregados.

Destaca-se que, em função das diversas discussões em razão do aludido tema, o Tribunal Pleno do Egrégio Tribunal da 3a Região, apreciou o incidente de uniformização de jurisprudência, criando a tese jurídica Prevalecente nº. 3, que determina o que se segue:

COMISSÕES SOBRE VENDAS A PRAZO. BASE DE CÁLCULO.

As comissões sobre as vendas a prazo devem incidir sobre o preço final da mercadoria, neste incluídos os encargos decorrentes da operação de financiamento.

Registra-se ainda que nos casos em que são concedidos descontos sobre o preço do produto, a Recorrido recebe sua comissão considerando-

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se o efetivo preço da mercadoria, ou seja, subtraindo-se o valor do desconto, e não sobre o preço do produto inicialmente negociado, como pretende agir a Recorrente no que tange às vendas financiadas/parceladas.

Assim, em que pese tenha apresentado defesa nos autos, a Recorrente não se desincumbiu do ônus que lhe competia de apresentar relatórios individualizados e detalhados das vendas realizadas pela Recorrido, indicando o valor total da venda, considerando os juros aplicados.

Portanto, a Recorrido atraiu para si os efeitos da pena de confissão, nos termos do art. 400, CPC.

Desta forma, em relação à condenação ao pagamento de diferenças de comissões devidas em razão do aumento do preço do produto em razão dos juros, não há que se falar em reforma da r. Sentença.

V - Do Prêmio Estímulo

A despeito do prêmio estímulo, alega a Recorrente cabia a Recorrida comprovar que efetivamente alcançou os requisitos para recebimento do Prêmio Estímulo, haja vista que o pagamento da parcela está atrelado ao atingimento de metas.

Desta forma, a Recorrente alega que se não houve o pagamento do prêmio em determinado mês, significa que a Recorrida não alcançou a meta estipulada para o recebimento do aludido prêmio.

Alegou a Recorrente que a Recorrida não se insurgiu contra o atingimento ou não de metas ou mesmo quanto à forma de pagamento do Prêmio Estímulo. Ademais, aduz que se porventura for reformada a sentença quanto ao pagamento de comissões deverá ser reformada também para que seja extirpada da condenação quanto ao pagamento das diferenças de prêmio estimulo, por serem pedidos decorrentes.

Todavia, a questão atinente a diferença pleiteada se fundamenta justamente na diferença havida nas comissões sobre as vendas realizadas, questão inclusive incontroversa nos autos.

Sem razão a Recorrente.

Inicialmente, o D. Magistrado, corretamente entende que constadas as irregularidades no pagamento das comissões, automaticamente a Recorrente impedia ou dificultava que o Recorrido atingisse as metas. Vejamos:

"Não paira dúvida que a reclamada promovia o pagamento de parcela a título de"prêmio estímulo", decorrente do atingimento de metas.

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Considerando-se a existência de diferenças de comissões e projeções sobreas vendas realizadas pelo reclamante e sendo inconteste que a parcela em destaque guarda relação com a produtividade (vendas), evidente a existência de diferenças a título de" prêmio estímulo ", mês a mês, no importe de 0,4% (zero vírgula quatro por cento) sobre a totalidade das vendas mensais realizadas pelo reclamante, como postulado na inicial, atentando-se, por ocasião da apuração, aos documentos colacionados aos autos.

Destarte, condena-se a reclamada ao pagamento das diferenças de"prêmio estímulo", com projeções nos repousos remunerados (domingos e feriados), nas férias acrescidas de 1/3, nos 13º salários e no aviso prévio indenizado, conforme se apurar em liquidação por cálculos, de acordo com os critérios supra."

Ademais, a ré alegou a regularidade da apuração e do pagamento dos prêmios ao autor. Assim, atraiu para si o ônus de provar o fato extintivo aduzido: a regularidade dos pagamentos (art. 373, II, do CPC e art. 818, II, da CLT).

Outrossim, ocorre que a ré não juntou aos autos as regras da sua política de premiação ou os relatórios das metas imposta e cumpridas pelo Recorrido. Assim, torna-se impossível verificar a regularidade dos pagamentos, as metas que foram estabelecidas e os valores que foram prometidos para cada faixa de cumprimento.

Ora, ao estabelecer pagamento de prêmio que não pode ser conferido pelo trabalhador, tendo em vista que a comunicação se dá apenas de forma oral, a Ré traz para si o benefício de poder pagar qualquer valor, a qualquer tempo, apesar de motivar os seus empregados à realização de vendas superiores às quais se espera ordinariamente (sendo que já são motivados à superação de seus resultados por serem comissionistas puros).

Portanto, verifica-se que a parcela nomeada como "prêmio estímulo" pela ré trata-se de verdadeira majoração da comissão, com idêntica natureza jurídica, já que os seus empregados vendedores, comissionistas puros, ficam "às cegas" e "à mercê" do empregador, que pode escolher em qual percentual remunerará os seus empregados, seja com 1% (percentual regular da comissão) ou 1,4% (quando reconhecer que superaram a meta em 140%, acrescendo à comissão o "prêmio estímulo"), mas tornando impossível a aferição de tal atingimento pelo trabalhador.

Logo, não se trata de verdadeiro prêmio, mas da ilícita possibilidade de a Recorrente escolher o percentual de comissões que pagará aos seus vendedores. Assim, inaplicável o art. 457, § 2º da CLT.

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Por todo o exposto, deverão ser presumidas verdadeiras as alegações da inicial e sopesando os elementos de prova trazidos aos autos deverá ser considerada a impossibilidade de aferir qual a meta fixada.

V - Da Jornada de Trabalho.

No tocante à jornada de trabalho, insurge-se a Recorrente contra a sua condenação no pagamento de horas extras ao argumento de que os controles de ponto são válidos e inspecionados judicialmente.

Nesse contexto, aduz a Recorrente que a marcação do ponto se dar por meio de biometria, com emissão de canhoto de marcação.

Para mais, alega a Recorrente que a prova dos autos não se mostrou apta a retirar a idoneidade dos espelhos de ponto do Recorrido, em especial a prova testemunhal colhida.

Acrescenta a Recorrente que eventuais horas extras foram quitadas ou compensadas via sistema de banco de horas.

Destarte, falece de razão, a Recorrente.

a) Da Invalidade dos Cartões de Ponto - Confissão do Preposto.

Acertadamente, o d. magistrado singular invalidou os registros de jornada acostados pela Recorrida, vez que imprestáveis conforme passará a se expor.

Apesar da costumeira alegação da Reclamada no sentido de que é impossível realizar atividades de vendas durante os intervalos intrajornada em virtude do travamento eletrônico do sistema de vendas, tal afirmação não se sustenta. (5m55s)

Insta salientar que, quando confrontado com o cartão de ponto acostado por ela mesma, de Id. d5399b0, em depoimento de BAIXÍSSIMA credibilidade, não soube explicar, satisfatoriamente a ausência da marcação do retorno do intervalo não sendo crível que o vendedor tenha ficado na loja das 11:46 até as 18:15, conforme confrontação feita, sem acesso ao sistema de vendas (08m12).

Pois bem, vejamos as marcações as quais foi confrontada:

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Desta feita, restou devidamente comprovado no bojo destes autos que o sistema de ponto não permite o registro integral da jornada levada a efeito pelo empregado, pois o sistema de controle de jornada possui trava pré- progamada que impede o registro da jornada pelo empregado.

Sendo assim, confissões da preposta estão em consonância as informações prestadas na exordial.

Ora. d. Julgadores, é notório que tal situação demonstra a fragilidade dos espelhos de ponto colacionados pela Recorrente.

Neste contexto, oportuno mencionar que é pratica contumaz da Recorrente a de manipulação dos registros de ponto, sendo certo que os cartões de ponto da Recorrida revelam-se totalmente inválidos a comprovar a real jornada em sobrelabor levada a efeito por ele.

Portanto, com relação ao inconformismo da Recorrente, tem-se que não há nada a ser reformado neste particular, motivo pelo qual requer seja negado provimento ao recurso empresário.

b) Da Invalidade dos Cartões de Ponto - Prova Testemunhal.

Segundo a prova oral produzida nos autos, restou satisfatoriamente comprovado que os horários não eram registrados corretamente.

Conforme se verifica dos autos, as testemunhas Nomee Nome, que laboraram com o Recorrido, nas mesmas filiais e com mesmas funções narraram, corroboraram com a tese da exordial, impondo ampla credibilidade aos pleitos.

Inicialmente, a testemunha Nome, que laborou exercendo as mesmas funções, no mesmo ínterim que o Recorrente, narrou que ambos se ativavam das 08:00 às 18:00 horas (26m50s) com 30 minutos de intervalo (27m23s).

A referida testemunha narrou ainda, que o registro do ponto não era feito de forma correta, pois deveriam fazer diversas atividades antes do registro de entrada, tais como cartazeamento, limpeza, participação de reuniões (27m40s) além de permanecer trabalhando após a marcação de saída (28m57s).

Inobstante a preposta ter dito que esta atividade era feita pela "equipe de limpeza", não soube especificar sequer quem/quantas eram estas pessoas ou seus nomes.

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Igualmente, o registro do ponto quanto ao intervalo também não se mostra fidedigno, na medida em que, apesar de disporem de apenas 30 minutos de intervalo, eram obrigados a registrar 1 hora no controle de jornada (28m26s).

Os horários praticados em virtude de datas comemorativas, saldões e feriados também restaram fidedignos aos termos exordiais. (30m10s).

Confirmando a confrontação da preposta, a testemunha informou, ainda, que era possível realizar vendas a despeito da marcação do registro do ponto através do sistema Via+ (33m35s).

Ademais, confirmou a possibilidade de alteração/manipulação dos horários constantes ao ponto pelos prepostos da Reclamada, afirmando que CAL (Coordenadora de Atendimento Loja) acesso à tais alterações (38m50s), sendo impossível saber se as marcações ali constantes foram feitas pelo Empregado ou pelo Empregador.

Todas estas informações restaram comprovadas, de igual forma, pela testemunha Nome, que laborou na loja 1338, estando em perfeita consonância com os demais depoimentos prestados.

Ora. d. Julgadores! É notório que tais situações evidenciam a imprestabilidade do sistema de ponto do Recorrido.

Neste sentido, resta mais que evidente a prática de manipulação dos registros de ponto do Recorrido, sendo certo que os cartões de ponto se revelam totalmente inválidos a comprovar a real jornada em sobrelabor levada a efeito pelo Recorrido.

Assim, restou claro através dos trechos do depoimento acima transcrito que os controles de jornada da Recorrente são inválidos como meio de prova.

c) Da Invalidade dos Cartões de Ponto - Provas Documentais.

Não bastasse a confissão da preposta, ao contrário do alegado pela Recorrente, a Recorrida demonstrou satisfatoriamente as irregularidades dos controles de jornada anexados pela empresa ré juntamente com a defesa, porém, em suas razões recursais limita-se em transcrever algumas decisões e alegar que os cartões de ponto são fidedignos, não apontando de forma específica qualquer vício no r. julgado, o que de maneira alguma pode afastar o entendimento do d. Julgador primevo.

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Contudo, os documentos juntados pela Recorrida com a exordial e não impugnados pela Recorrente, já comprovavam a imprestabilidade dos controles de jornada, cita-se:

1- Primeiro Caso: Efetuar Venda Antes do Registro no Ponto Eletrônico do Início da Jornada de Trabalho

Observa-se pelo espelho de ponto referente ao período de 21/11/2012 a 20/12/2012, que no dia 22/11/2012 o vendedor de matricula 22 00000-00seu início de jornada as 8:59. O mesmo vendedor, vide matrícula no Pedido de Venda nº (00)00000-0000, acessou o sistema de venda e emitiu o aludido documento as 8:39, ou seja, no caso o vendedor realizou um venda 20 minutos antes de registrar o início de seu horário de trabalho.

2- Segundo Caso: Efetuar Venda no Período que o Ponto Eletrônico marca Gozo de Intervalo Intrajornada

Como se pode inferir do espelho de ponto relativo ao período de 21/12/2012 a 20/01/2013, o vendedor de matrícula 22 977250, no dia

02/01/2013, encontrava-se no horário de intervalo entre 12:07 e 13:30, enquanto o

Pedido de Venda nº 1026000093338, foi emitido do sistema de vendas às 12:55,

vide rodapé do aludido documento, ou seja, durante o período em que o ponto eletrônico apontava que o vendedor estava gozando intervalo intrajornada, este efetuou um atendimento que resultou em venda.

3- Terceiro Caso: Efetuar Venda Depois de Registrar no Ponto Eletrônico o Fim da Jornada de Trabalho

Pelo espelho de ponto do período de 21/11/2012 a 20/12/2012, do vendedor de matricula 22 977250, verifica-se que no dia 18/12/2012, o fim da jornada de trabalho foi registrada às 17:30, enquanto o Pedido de Venda de nº 1026000090174, emitido pelo mesmo vendedor, foi impresso do sistema de venda as 20:10, ou seja, 2 horas e 40 minutos depois de o vendedor ter registrado o fim de seu dia de trabalho ainda estava atendendo e efetuando vendas através do sistema informatizado da Recorrente.

Nota-se que pelos documentos anexados com a exordial, pode-se observar os mesmos acontecimentos em diversas outras ocasiões, o que não deixa qualquer margem de dúvida, quanto a imprestabilidade dos espelhos de ponto juntados aos autos pela Recorrente.

Verifica-se ainda que foram juntados diversos e-mails da Recorrente determinando que fosse procedida a alteração no espelho de ponto de empregados, vejam-se:

No e-mail enviado pelo sr. Werley, gerente Regional da Recorrente, aos gerentes de inúmeras filiais, documento este também não

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impugnado na contestação, há expressa determinação para que seja realizado um acompanhamento do banco de horas dos funcionários, para que eles não gerem horas positivas, bem como de que após o dia 15/06/2013, toda a filial deverá estar com colaboradores com 8:00h negativas.

Verifica-se também a existência de foto de um cartaz pregado acima do aparelho de registro de ponto, contendo a determinação de que não era para bater o ponto, estando o acesso ao sistema livre naquela data, e que no dia seguinte seria feito o abono de 7:20.

Imperioso destacar que tal como ocorreu com relação aos demais documentos, a Recorrente também não o impugnou, de modo que com ele concordou.

E ainda que assim não fosse, nota-se por outro e-mail também juntado, que o Sr Fernando Segatto, outro gerente Regional da Recorrente, a fim de mascarar as irregularidades ocorridas na mesma, evitando que os empregados conseguissem provas das mesmas, como era o caso da foto supramencionada, ordenou aos gerentes de loja que não pregassem informativos no ponto eletrônico, pois poderia gerar processos judiciais.

Certo é que foram apresentadas diversas incongruências nos registros de ponto, já apontadas na impugnação apresentada sob o id. 774cbe3. Vejamos:

"apesar de os espelhos de ponto serem compostos de 4 marcações, sendo elas horário de início da jornada, saída para o intervalo, retorno do intervalo e final da jornada, verifica-se inúmeros dias em que falta registro da jornada, com a rubrica Treinamento, a exemplo do dia, todos os dias entre os dias 18/09/2018, 17 e 18/10/2018, dentre outros.

Ademais disso, existem diversos dias em que os horários de entrada, intervalo e saída estão completamente padronizados, o que caracteriza marcações britânicas."

Ora, resta indubitável que os cartões de ponto juntados pela Recorrente são imprestáveis como meio de prova, já que não bastasse a proibição de registro dos reais horários de trabalho, os espelhos ainda eram manipulados de acordo com a conveniência da mesma.

Desta maneira, não há que se falar em reforma do julgado neste particular.

d) Da Comprovação de Trabalho em Sobrejornada.

De acordo com a prova oral produzida nos autos, restou comprovado o labor em sobrejornada da Recorrido.

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A esse respeito, verifica-se que o depoimento da testemunha, Sr. Nome, comprovou os verdadeiros horários de trabalho do Recorrido. Narrou que ambos laboravam das 08:00 às 18:00 (26s50m) com 30 minutos de intervalo (27m23s).

- datas comemorativas, a testemunha informou que trabalhavam as 7:00/7:30 às 19/19:30.

- saldões, a testemunha informou que trabalhavam das às 6:30/7:00 às 20:00.

Igualmente, o Sr. Nigel, aponta os mesmos horários de entrada e saída, seja na jornada habitual, quanto em datas sazonais.

Logo, diante da jornada fixada, o deferimento de horas extras, adicionais e seus reflexos é mero corolário logico e não comporta reforma.

e) Dos Intervalos Intrajornada.

Insurge-se a Recorrente quanto a sua condenação ao pagamento de horas extras intervalares não concedidas, ao argumento de que o intervalo intrajornada forai regularmente gozados pelo Recorrido.

Contudo, razão não lhe assiste.

Destarte, como se pode inferir das provas dos autos, mormente a prova oral, restou cabalmente comprovado as reiteradas práticas irregulares da Recorrente em não conceder aos seus empregados o intervalo para descanso e refeição.

Ainda, em relação ao intervalo intrajornada, a testemunha ouvida a rogo do Recorrido, Sr. Nome, comprovou que apesar de gozarem de 30 minutos de intervalo intrajornada, os funcionários eram compelidos a registrarem 1h no cartão de ponto.

Logo, resta cabalmente comprovada a irregular concessão do intervalo intrajornada.

Não é demais repisar que os registros de frequência não possuem qualquer credibilidade quanto às informações ali consignadas, dada a prática irregular de manipulação nos registros de frequência pela Recorrente, principalmente considerando a confissão do preposto que o empregado poderia laborar sem registro de jornada.

De outro Norte, também não prospera a tese da Recorrente de que seriam devidos apenas do período suprimido do intervalo, posto que a

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jurisprudência pátria, por meio da Súmula 437 do TST, já consolidou entendimento pelo qual:

"Súmula nº 437 do TST - INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1)

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT) , sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração." (Grifos Nossos)

O fundamento utilizado pelos magistrados é que se trata de norma de saúde pública, que visa proteger, sobretudo, a saúde e a vida do empregado.

Assim, deve a decisão Recorrido, também quanto a esta matéria, ser mantida incólume por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Invalidados os espelhos de ponto e reconhecida jornada de trabalho elastecida, o deferimento de horas extras decorrentes da supressão dos intervalos intrajornada é mero corolário, não comportando irresignação da Recorrente, outrossim neste particular.

Quanto aos reflexos dos intervalos, em que pese a Recorrente requer seja considerada como verba de natureza indenizatória, data venia , razão não lhe assiste, a teor do entendimento disposto no inciso III do verbete sumular acima mencionado. Vejamos:

"III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais."

Frise-se, por cautela, que não há que se falar em aplicação dos termos da Súmula 340 do TST, sobre as horas extras deferidas em razão da inobservância dos referidos intervalos, já que as hipóteses versam sobre penalidade decorrente da redução do intervalo mínimo para alimentação e repouso, e não sobre horas extras decorrentes de vendas praticadas a favor da Recorrente.

Neste contexto, tem-se que a Súmula 340 do TST aplica-se apenas nas ocasiões nas quais o empregado esteja trabalhando e, portanto, recebendo comissões.

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Por fim a alegação de que a supressão de intervalos deverá ser considerada mera infração administrativa é por demais desprovida de fundamentação legal.

f) Do Acordo de Compensação - Habitualidade das Horas Extras Prestadas pela Recorrida - Aplicação da Súmula 85, item IV do Col. TST.

A Recorrente sustenta a tese de que todas as horas extras laboradas foram devidamente compensadas ou pagas, pelo que não haveria que se falar em condenação ao pagamento de horas extras.

Não obstante, considerando a imprestabilidade dos espelhos de ponto, bem a prestação habitual de horas suplementares, as supostas compensações de jornada que a Recorrente alega ter realizada são nulas de pleno direito.

Ainda, é importante rememorar que a prestação habitual de horas suplementares descaracterizada o acordo de compensação, haja vista que o limite de jornada foi instituído em razão da Dignidade Humana.

Desta feita, se a Obreiro labora habitualmente prestando horas extras, outras atividades cotidianas, tão importantes como o trabalho, restam prejudicadas, por exemplo o lazer, o convívio familiar, o acompanhamento da vida escolar dos filhos, bem como os cuidados com a própria saúde, caracterizando subordinação subjetiva ao trabalho, em outras palavras, o empregado vive em função do trabalho, o que não se pode admitir.

Nesse sentido, é o entendimento esposado pelo C. TST no verbete da Sumula 85, IV, de forma que havendo prestação de horas extras habituais resta prejudicada a compensação de horas, uma vez que descaracteriza o acordo de compensação. Vejamos:

"Súmula nº 85 do TST-COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016 IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário." (Grifamos)

Desta feita, considerando o descumprimento de obrigações convencionais, a imprestabilidade dos espelhos de ponto e a habitualidade das horas extras prestadas pelo Recorrido, deverá ser mantida a r. decisão ser mantida neste particular.

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Assim, resta demonstrado que a decisão primeva foi acertada e pautou-se nas diversas provas produzidas no feito, não merecendo assim ser reformada, quanto a esta matéria.

VI - Da Impossibilidade de Limitação dos Valores da Condenação.

A Recorrente pretende a reforma da r. Sentença para limitar o valor da condenação ao montante de indicado na exordial, sob o fundamento de que a sentença é ultra petita , com fundamento no Art. 492, CPC.

Todavia sem razão.

Em primeiro lugar é importante salientar que o valor da causa do Processo do Trabalho é obrigatório como também é essencial para a definição do rito pelo qual a ação irá se processar. Observa-se que não existe discrepância entre o valor pleiteado na exordial, quanto à importância perseguida pelo Reclamante, visto que estes foram apurados de acordo com a remuneração percebida por ele, mês a mês, bem como pelos parâmetros descritos na peça de ingresso.

Ainda, o colendo TST, ao analisar a aplicabilidade das alterações promovidas pela Lei nº 13.467/2017, editou a Instrução Normativa nº 41/2018, que estabelece no artigo 12, § 2º, que "para fim do que dispõe o art. 840, §§ 1º e , da CLT, o valor da causa será estimado (grifei) , observando-se, no que couber, o disposto nos arts. 291 a 293 do Código de Processo Civil".

Neste contexto, com base na instrução normativa do c. TST, que visa outorgar segurança jurídica aos jurisdicionados, forçoso reconhecer que os valores indicados na inicial devem ser considerados apenas como importes estimados dos pedidos, não sendo, portanto, limitadores da condenação. Ou seja, o valor indicado pelo autor não necessita ser exato, até porque a lei não estabelece liquidação prévia, bastando que seja estimado, situação que não se confunde com valores aleatórios.

Assim, não há que se falar em limitação de valores com base naqueles apresentados na inicial, na medida em que a determinação legal para a liquidação de pedidos não deve se confundir com os valores a serem apurados na fase executória, porquanto trata-se de mera estimativa, sendo certo que, na pratica, não há como acertar o exato valor devido, tendo-se em vista inúmeras possibilidades advindas na ocasião da prolação da sentença.

Nesse sentido, entendeu o C. TST, recentemente, os requisitos de certeza certos e determinados, se relacionam ao apontamento expresso na petição inicial e com os indicadores dos institutos violados e os períodos em que as lesões ocorreram. Ademais, que os valores incluídos na exordial são meras estimativas. Vejamos:

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RECURSO DE REVISTA REGIDO PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST. INDEFERIMENTO DA INICIAL. RITO ORDINÁRIO. AÇÃO AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 840, § 1º, DA CLT. PEDIDO CERTO E DETERMINADO. APRESENTAÇÃO DE MEMÓRIA DE CÁLCULO. DESNECESSIDADE. A nova redação do § 1º do artigo 840 da CLT, inserida pela Lei nº 13.467/2017, incluiu novas exigências, dirigidas à parte autora, para o ajuizamento de reclamação trabalhista na modalidade escrita. Tais exigências dizem respeito ao pedido formulado, "que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor". Entende-se por pedido certo aquele que não é realizado de forma implícita, em caráter vago ou genérico, mas sim expresso na petição inicial, por exemplo, o pagamento de horas extras não adimplidas no curso do contrato. Por outro lado, o pedido determinado é aquele realizado de modo preciso, sem que haja margem de interpretação sobre o bem da vida que se deseja, ou seja, em prosseguimento do exemplo referido, o pagamento da 7a e 8a horas trabalhadas durante um período determinado. Por fim, a indicação de valor é expressão autoexplicativa, sendo obrigação da parte apontar o valor que pretende receber em razão de cada pedido certo e determinado que formular. Verifica-se, portanto, que a norma legal em questão em momento algum também determina que a parte está obrigada a trazer memória de cálculo ou indicar de forma detalhada os cálculos de liquidação que a levaram a atingir o valor indicado em seu pedido. Ademais, importante destacar que o § 2º do artigo 12 da IN nº 41/2018 do TST prevê, para "fim do que dispõe o art. 840, §§ 1º e , da CLT, o valor da causa será estimado, observando- se, no que couber, o disposto nos arts. 291 a 293 do Código de Processo Civil" (grifou-se), não havendo a necessidade da precisão de cálculos exigida na decisão Regional. (g.n)

(TST - RR - 1001473-09.2018.5.02.0061. Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta. Segunda Turma. DJe 12/03/2021).

Desta feita, a pretensão da Recorrente em limitar a condenação aos valores postulados na peça vestibular deverá ser completamente desconsiderado.

VI - Da Impossibilidade de Condenação da Recorrida no Pagamento de Honorários Sucumbenciais.

Inconformada com a decisão de origem também quanto a tema honorários advocatícios sucumbenciais, aduz a Recorrente que em caso de improcedência não haveria que se falar em pagamento da verba a favor dos patronos do Recorrido e, eventualmente, a redução do percentual fixado.

Lado outro, requer A Recorrente que em caso de sucumbência da Obreira, que sejam fixados honorários sucumbenciais em favor de seus patronos, nos termos da lei.

Todavia, sem razão.

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Em recente decisão proferida na ADI 5766, o Excelso Supremo Tribunal Federal, declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos, inseridos pela Lei 13.467/2017, que instituíam o pagamento de honorários sucumbenciais e periciais pelo beneficiário da justiça gratuita.

Isso porque, sendo a parte autora beneficiária da justiça gratuita, não é possível se falar em exigibilidade dos honorários advocatícios sucumbenciais do advogado devidos ao patrono da parte Reclamada (art. 98, § 2º, do CPC).

Nesse sentido, veja-se a posição da melhor doutrina e a posição do STF em diversos casos análogos.:

"O texto constitucional é bem objetivo e incisivo ao assegurar a todos os necessitados a prestação de assistência jurídica integral e gratuita. O binômio não esconde nenhum mistério hermenêutico: nada pagará quem buscar socorro no judiciário sem ter condições para arcar com as despesas próprias de quem litiga. (....).

(...) Tal qual já indicava o art. 12 2 da Lei nº 1060 0/1950, atualmente também revogado pelo novo CPC C, este não isenta o beneficiário das despesas enumeradas, mas apenas determina que tais obrigações sucumbenciais fiquem sob condição suspensiva de exigibilidade pelo prazo de 5 anos (prazo reduzido, na CLT, para 2 anos). Se, dentro do lapso temporal estabelecido pela lei, sobrevier alteração relevante nas condições financeiras do beneficiário, deverá ele quitar o débito com o Judiciário; não havendo modificação na sua situação pessoal em tal quinquênio (ou biênio, no caso dos processos trabalhistas, ficará definitivamente exonerado de tais pagamentos.

Não é possível transigir interpretativamente nessa matéria porque a assistência jurídica integral e gratuita é um instrumento fundamental de viabilização do efetivo acesso à Justiça. (Antônio Umberto de Souza Júnior, Fabiano Coelho de Souza, Ney Maranhão e Platon Teixeira de Azevedo Neto. In"Reforma Trabalhista - Análise Comparativa e Crítica da Lei Nº 13.467/2017; Editora Rideel; São Paulo; 2017; pág. 385/6).

A interpretação literal do dispositivo levaria à ofensa ao princípio da isonomia processual (art. 5º, caput , da CF), por estabelecer, no tocante à exigibilidade dos honorários advocatícios ao litigante beneficiário da justiça gratuita, tratamento discriminatório para o processo do trabalho, locus processual que procura efetivar direitos sociais trabalhistas em relação marcada pela estrutural assimetria de partes, com tutela diferenciada processual e em patamar inferior ao previsto no processo civil comum.

Em que pese o novo dispositivo da CLT e o CPC se equipararem quanto à responsabilidade da parte sucumbente pelos honorários sucumbenciais, ainda que beneficiária da justiça gratuita (art. 791-A, § 4º, primeira parte, CLT e 98, § 2º, CPC), diferem quanto à exigibilidade , e é nesse ponto que se verifica o tratamento processual discriminatório, caso seja dada interpretação literal ao dispositivo.

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Diversamente do CPC, o legislador reformista (art. 791-A, § 4º, da CLT), introduziu exigibilidade dos honorários de sucumbência os quais ficarão em condição suspensiva, "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa" , impondo, assim, condicionante processual mais danosa e de injustificável discriminação, com claro efeito mitigador do direito fundamental de acesso à ordem jurídica justa via Poder Judiciário Trabalhista.

Acentua a desproporção do inconstitucional tratamento processual aos litigantes na Justiça do Trabalho a se considerar que, sem que se afaste a condição de pobreza que justificou o benefício, se preveja o empenho de créditos trabalhistas, cuja natureza é alimentar superprivilegiada em relação a todos os demais créditos, com a marca de intangibilidade garantida por todo o ordenamento jurídico (arts. 100, par.1º, e 7º, X, da CF; 83, I, da Lei 11.101/2005; 186 do CTN e 833, IV, do CPC).

Por ter o crédito trabalhista natureza alimentar, é verba da qual o trabalhador se vale para sua sobrevivência e de sua família, não podendo ser objeto de "compensação" para pagamento de honorários advocatícios.

Ademais, não é possível concluir que os créditos trabalhistas decorrentes de decisões judiciais sejam "capazes de suportar" o pagamento de honorários advocatícios, considerando não apenas a natureza alimentar que lhe é intrínseca, mas também a condição da parte reclamante como beneficiária da justiça gratuita.

A interpretação literal do dispositivo também resultaria em ofensa ao princípio da isonomia em face do tratamento proeminente dado ao crédito do advogado da parte ré, decorrente de honorários advocatícios sucumbenciais, em detrimento do crédito do trabalhador oriundo de verbas trabalhistas.

O art. 85, § 14, do CPC, é expresso ao estabelecer que "os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial ."

Assim, a mesma premissa normativa, que estabelece o direito dos advogados a que o crédito oriundo de honorários advocatícios não seja reduzido para pagamento de débitos respectivos das partes, deve ser utilizada aos créditos trabalhistas, de natureza alimentar superprivilegiada. Assim, por coesão interpretativa de todo o ordenamento jurídico, há que se concluir pela impossibilidade de compensação de créditos alimentares trabalhistas da Reclamante para pagamento de honorários advocatícios.

A interpretação literal do dispositivo também levaria à ofensa à garantia fundamental de gratuidade judiciária à parte que não pode arcar com despesas processuais sem comprometer seu sustento e de sua família e

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ao direito ao amplo acesso a jurisdição (arts. 5o, XXXV, LXXIV, CF e art. 8º, 1, do Pacto de São José da Costa Rica).

A norma desconsidera que o mero fato de o trabalhador ter percebido crédito trabalhista em ação judicial não elide, de forma genérica e por si só, a situação de miserabilidade jurídica .

Não se pode concluir que o trabalhador, ao perceber verbas trabalhistas devidas pela parte ré por inadimplemento decorrente do contrato de trabalho, tenha passado a ter condições financeiras de suportar o encargo relativo aos honorários advocatícios sem prejuízo de seu sustento e de sua família.

Vale dizer, ainda que haja responsabilidade pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência (art. 98, § 2º, do CPC), a exigibilidade não pode estar atrelada à percepção de créditos trabalhistas decorrentes de comando judicial na Justiça do Trabalho, já que se trata de verba alimentar de que o trabalhador se vale para sua sobrevivência e de sua família - repita-se.

Por oportuno, colaciona-se entendimento do STF quanto à impossibilidade de compensação de créditos com encargos sucumbenciais de responsabilidade de beneficiário da justiça gratuita:

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. FGTS. ATUALIZAÇÃO: CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO. ALEGAÇÕES DE PERDA DE EFICÁCIA DE MEDIDAS PROVISÓRIAS E DE SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DOS AGRAVANTES. PREQUESTIONAMENTO. 1. A questão agora suscitada, relacionada à alegada perda de eficácia das medidas provisórias, não foi objeto de consideração no acórdão recorrido, sem embargos declaratórios para que a omissão restasse sanada, faltando-lhes, assim, o requisito do prequestionamento (Súmulas 282 e 356). 2. No mais, como ressaltado pela decisão agravada: "em face da sucumbência recíproca, será proporcionalizada a responsabilidade por custas e honorários advocatícios, fazendo-se as devidas compensações, ressalvado o benefício da assistência judiciária gratuita" . 3. Sendo assim, na liquidação se verificará o "quantum" da sucumbência de cada uma das partes e, nessa proporção, se repartirá a responsabilidade por custas e honorários, ficando, é claro, sempre ressalvada, quando for o caso, a situação dos beneficiários da assistência judiciária gratuita, que só responderão por tais verbas, quando tiverem condições para isso, nos termos do art. 12 da Lei n 1.060, de 05.02.1950 . 4. Agravo improvido (AI 304693 AgR, Relator (a): Min. SYDNEY SANCHES, Primeira Turma, julgado em 09/10/2001, DJ 01-02-2002 PP-00089 EMENT VOL-02055-05 PP-00973) , g.n.

Cite-se, nesse sentido, a lição da mais abalizada doutrina do eminente jurista, professor e Ministro do C. TST, Mauricio Godinho Delgado, e da eminente jurista, professora e advogada Nome, em comentário à regra em análise:

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"A análise desse preceito, segundo já explicitado, evidencia o seu manifesto desapreço ao direito e garantia constitucionais da justiça gratuita (art. , LXXIV, CF) e, por decorrência, ao princípio constitucional do amplo acesso à jurisdição (art. , XXXV, CF). Se não bastasse, desconsidera as proteções e prioridades que o ordenamento jurídico confere às verbas de natureza trabalhista, por sua natureza alimentar, submetendo-as a outros créditos emergentes do processo (...) Agregue-se a esses novos desafios a regra jurídica já analizada (§ 4º do art. 791-A da CLT) concernente à esterilização dos efeitos da justiça gratuita no temário dos honorários advocatícios" (A reforma

trabalhista no Brasil: comentários à Lei n. 13.467/2017, São

Paulo:LTr, 2017, p. 327 e 329).

Nessa linha, merece também atenção o entendimento exarado do Enunciado 100 da 2a Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, promovida pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho - ANAMATRA, pela Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho-ANPT, pela Associação Brasileira de Advogados Trabalhistas- ABRAT e pelo Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais do Trabalho-SINAIT:

"É inconstitucional a previsão de utilização dos créditos trabalhistas reconhecidos em juízo para o pagamento de despesas do beneficiário da justiça gratuita com honorários advocatícios ou periciais (artigos 791-A, § 4º, e 790-B, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017), por ferir os direitos fundamentais à assistência judiciária gratuita e integral, prestada pelo Estado e à proteção do salário (arts. , LXXIV, e , X, da Constituição Federal)".

Ante todo o exposto, deve-se dar interpretação sistemática conforme a Constituição no sentido de que, no caso concreto, eventuais créditos percebidos pelo trabalhador neste ou em outro processo trabalhista são de natureza alimentar e, portanto, não são "créditos capazes de suportar a despesa" de honorários advocatícios, de que trata o § 4º do art. 791-A da CLT.

Registre-se que não há que se falar em honorários advocatícios em face dos pedidos julgados parcialmente procedentes segundo pretendido pela Recorrente.

Isso porque o deferimento das parcelas vindicadas em quantitativo inferior àquele alegado na exordial não importa sucumbência recíproca no pedido específico, devendo ser observada, por analogia , a inteligência da Súmula 326 do STJ, que determina que "na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca". (GN)

Ressalte-se que tal entendimento é reforçado pelo teor do parágrafo único do art. 86 do CPC, segundo o qual vaticina que "se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários".

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Fls.: 28

Desta forma, não há que se falar em condenação da Reclamante no pagamento de honorários advocatícios em caso de eventual sucumbência.

Por fim, não há que se falar em reforma em face do deferimento da justiça gratuita, porquanto a Recorrente nada comprovou que a Obreira não se encontra inserido na hipótese prevista no § 4º do art. 790 da CLT, não logrando êxito em infirmar a declaração de hipossuficiência acostada aos autos.

ANTE O EXPOSTO , requer:

a) o não conhecimento do Recurso ora combatido, nos termos do item I da alínea A destas contrarrazões.

b) caso ultrapassada a preliminar de antes arguida, que seja negado provimento ao apelo da Recorrente, tendo em vista que o r. decisum encontra-se, no que diz respeito exclusivamente às matérias objeto do recurso ora contrarrazoado, em perfeita consonância com o ordenamento jurídico aplicado à espécie.

Nestes termos,

pede deferimento.

Londrina, 25 de março de 2022.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF