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26 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0053

Petição - Ação Violação aos Princípios Administrativos contra e a Fazenda Pública do Estado de são Paulo

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EXMO (A). SR (A). DR (A). JUIZ DE DIREITO DA 15a VARA DA

FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL - FAZENDA

PÚBLICA.

AÇÃO POPULAR Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE: NomeE OUTRO

REQUERIDO: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO Nome

E OUTRO

O ESTADO DE SÃO Nome, por meio do Procurador do Estado ao final subscrito, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar MANIFESTAÇÃO sobre o pedido de liminar nos autos desta Ação Popular, sem prejuízo de posterior oferecimento de contestação, caso seja recebida a petição inicial.

I. SÍNTESE DA DEMANDA

Trata-se de ação popular, ajuizada por Nomee Nomeem face do ESTADO DE SÃO Nomee de JOÃO CAMILO PIRES DE CAMPOS, pretendendo a nulidade da nomeação do Sr. Nomepara o cargo de DIRETOR TÉCNICO DE DEPARTAMENTO, DO INSTITUTO DE CRIMINALÍSTICA, ocorrida no dia 30/07/2021.

Como causa de pedir, aduz que houve desvio de finalidade do referido ato administrativo, sustentando ainda suposta violação ao artigo 111-A da Constituição Estadual, em razão de o nomeado haver sido "condenado em primeira e segunda instâncias da Justiça Estadual de São Nomepor ter praticado crime de interceptação telefônica", razão pela qual restaria inquinado de nulidade o ato impugnado.

Em razão disso, requer tutela liminar, no sentido de suspender os efeitos do ato impugnado, afirmando que há urgência porque a manutenção do requerido no cargo "colocará em risco a lisura e imparcialidade da pasta, além da continuidade de investigações em andamento".

Ao fim, requer seja a demanda julgada procedente, para "declarar nula a nomeação do SR. Nomepara exercer o cargo de Diretor Técnico de Departamento, do Instituto de Criminalística".

Como será demonstrado a seguir, a demanda não merece prosperar, devendo, na verdade, ser o feito extinto sem julgamento de mérito e, subsidiariamente, ser indeferida a liminar, por ausência de pressupostos para sua concessão.

II. PRELIMINARMENTE

DESCABIMENTO DA AÇÃO POPULAR. AUSÊNCIA DE

LESIVIDADE DO ATO QUESTIONADO

A inicial merece ser indeferida, por não respeitar as normas que regem o cabimento da ação popular.

Vejamos o que estabelecem os artigos , LXXIII, da CF/88 e 2º da Lei 4.717/1965 ( Lei da Ação Popular):

CF, art. , LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural , ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Lei 4.717/1965, art. São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência;

b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade.

Da análise da narrativa desenvolvida pela parte autora e pelos pedidos por ela formulados, não se verifica a existência de qualquer ato praticado pelo Estado de São Nomeque viole o patrimônio público, a moralidade administrativa, o meio ambiente ou o patrimônio histórico e cultural.

O autor popular sequer aponta na inicial em que medida a moralidade administrativa poderia ser violada, não logrando êxito, portanto, em comprovar suas afirmações (art. 373 do CPC/2015).

O ato impugnado nesta demanda, na verdade, diz respeito à organização da Administração Pública, com a designação do servidor NomeAlvez de Melo Neto para o exercício de função, na forma do artigo 37, II e V, da CF/88, do artigo 115, II e V, da Constituição do Estado de São Nomee do Decreto Estadual 42.847/1998.

Não se mostra cabível, portanto, o ajuizamento de ação popular em face do ato administrativo em questão, sobretudo por se tratar de cargo de livre nomeação e exoneração.

Neste ponto, cabe destacar que o requerente não logra êxito em demonstrar a ocorrência de qualquer lesão à moralidade administrativa .

A lesividade do ato questionado em sede de ação popular constitui pressuposto elementar para o manejo desse instrumento processual, sendo necessária a existência do próprio ato, bem como de efeitos concretos dele decorrentes, o que não se verifica no caso em testilha, tendo em vista o fato de o autor discutir designação para função de livre escolha por parte da Administração Pública Estadual, acerca da qual não cabe ingerência por parte do Poder Judiciário.

Esse entendimento encontra base na jurisprudência do e. STJ, que afirma ser necessária a presença do binômio ilegalidade-lesividade. Vejamos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. IRREGULARIDADES FORMAIS AVERIGUADAS NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, QUE NÃO ENSEJARAM, CONTUDO, DANO AO ERÁRIO, CONFORME RECONHECIDO EM PERÍCIA JUDICIAL E PELO TCE DE MINAS GERAIS. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DOS RECORRENTES NO RESSARCIMENTO DOS COFRES PÚBLICOS, COM ESTEIO EM LESÃO PRESUMIDA À MUNICIPALIDADE, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO ENTE ESTATAL.

1. À luz da Súmula 418/STJ, é inadmissível o Recurso Especial interposto antes da publicação do acórdão dos Embargos de Declaração, sem posterior ratificação, como ocorreu em relação ao Nobre Apelo de fls. 6.492/6.514, haja vista a peça recursal ter sido protocolizada em 24.02.2011, sendo que o Acórdão que julgou os últimos Embargos interpostos foi disponibilizado no Dje em 30.09.2011. O Recurso Especial, dest'arte, não transpõe a barreira da admissibilidade, porquanto interposto antes do julgamento dos Embargos de Declaração, ou seja, antes do exaurimento das instâncias ordinárias, em desconformidade com o disposto no referido art. 105, III da Constituição Federal 2. A preliminar de nulidade do acórdão vergastado, por suposta violação ao art. 535, II do CPC, somente tem guarida quando o julgado se omite na apreciação de questões de fato e de direito relevantes para a causa - alegadas pelas partes ou apreciáveis de ofício - o que não ocorreu nos presentes autos.

3. Mostra-se deficiente a fundamentação dos recursos que se limitaram a elencar os dispositivos de lei federal (arts. 964 do CC/1916 e 131, 165, 436 e 458, II do Estatuto Processual Civil) sem, contudo, relacioná-los de forma específica com o eventual vício de fundamentação alegadamente existente no acórdão guerreado, incidindo, portanto, a Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal.

4. A Ação Popular consiste em um relevante instrumento processual de participação política do cidadão, destinado eminentemente à defesa do patrimônio público, bem como da moralidade administrativa, do meio-ambiente e do patrimônio histórico e cultural; referido instrumento possui pedido imediato de natureza desconstitutiva-condenatória, pois colima, precipuamente, a insubsistência do ato ilegal e lesivo a qualquer um dos bens ou valores enumerados no inciso LXXIII do art. 5o. da CF/88 e, consequentemente, a condenação dos responsáveis e dos beneficiários diretos ao ressarcimento ou às perdas e danos correspondentes.

5. Tem-se, dessa forma, como imprescindível a comprovação do binômio ilegalidade-lesividade, como pressuposto elementar para a a procedência da Ação Popular e consequente condenação dos requeridos no ressarcimento ao erário em face dos prejuízos comprovadamente atestados ou nas perdas e danos correspondentes.

6. Eventual violação à boa-fé e aos valores éticos esperados nas práticas administrativas não configura, por si só, elemento suficiente para ensejar a presunção de lesão ao patrimônio público, conforme sustenta o Tribunal a quo; e assim é porque a responsabilidade dos agentes em face de conduta praticada em detrimento do patrimônio público exige a comprovação e a quantificação do dano, nos termos do art. 14 da Lei 4.717/65; assevera-se, nestes termos, que entendimento contrário implicaria evidente enriquecimento sem causa do Município, que usufruiu dos serviços de publicidade prestados pela empresa de propaganda durante o período de vigência do contrato.

7. Não se conhece do Recurso Especial da Empresa de Propaganda e Marketing, em face de sua manifesta intempestividade, e do Recurso Especial interposto pelo ex- Prefeito. Recursos Especiais dos demais recorrentes providos, para afastar a condenação dos mesmos a restituir aos cofres públicos o valor fixado no Acórdão do Tribunal de origem. Com fulcro no art. 509 do CPC, atribui-se efeito expansivo subjetivo à presente Decisão, para excluir a condenação ressarcitória dos demais litisconsortes necessários.

(REsp (00)00000-0000/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 09/03/2015)

In casu , o autor popular impugna tão somente ato administrativo de designação de agente público, que não possui o condão de causar qualquer dano ao erário.

Na verdade, trata-se de ato infralegal (Resolução) editado com fulcro na legislação constitucional e infraconstitucional relativa à designação de servidores públicos, no exercício da discricionariedade própria do Poder Executivo.

Ressalte-se: a mera designação de um servidor público para o exercício de uma função não possui o condão de causar qualquer dano ao erário.

Requer, assim, o indeferimento da inicial, com base na falta de interesse de agir pela inadequação da demanda, pois o objeto pretendido não está elencado entre os bens a serem tutelados por ação popular, além de não haver sido demonstrada lesividade do ato impugnado.

III. DO DESCABIMENTO DA CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR:

AUSÊNCIA DE FUMUS BONIS IURIS E PERICULUM IN MORA

Os requisitos para concessão da tutela de urgência estão prescritos no art. 300 do CPC, in verbis :

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1 o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Como se vê, as tutelas provisórias de urgência demandam a presença de três requisitos, sendo eles: a verossimilhança das alegações, a existência de um perigo na demora e a reversibilidade da medida.

No caso, não há sequer aparência de bom direito a guarnecer a investida da demandante, consubstanciando-se motivo bastante ao não acolhimento da pretensão. Apesar do esforço argumentativo, não existe plausibilidade jurídica na pretensão, como será demonstrado no próximo tópico.

Não bastasse a inexistência de probabilidade do direito, tampouco há que se falar na presença do requisito do perigo na demora ou risco ao resultado útil do processo. Vejamos o fundamento utilizado pelo requerente para justificar o periculum in mora :

"No mesmo trilhar, o perigo de dano é iminente, haja vista que a nomeação colocará em risco a lisura e imparcialidade da pasta, além da continuidade de investigações em andamento."

Apesar de o autor popular afirmar a existência de tais riscos, deixa de demonstrar de que modo a designação violaria a lisura e a imparcialidade da Secretaria, além de não comprovar a existência de qualquer ato que possa ser praticado pelo designado que possa prejudicar o andamento de investigações.

Com relação ao segundo argumento, merece destaque o fato de não se conceber como se daria o suposto prejuízo ao andamento de investigações, mormente em razão de estas sequer se encontrarem em trâmite, havendo sido concluídas já há bastante tempo.

O processo criminal em questão, na verdade, já se encontra transitado em julgado para a acusação, pendendo de julgamento apenas recurso interposto pelo réu perante o e. STJ.

Infere-se, desse modo, que os argumentos autorais se baseiam em meras conjecturas, desprovidas de qualquer fundamento, o que afasta a possibilidade de concessão de medida liminar, nos termos do já mencionado artigo 300 do CPC/2015.

O e. TJSP já se debruçou sobre demanda similar a esta, na qual se buscava a suspensão de nomeação para o exercício de cargo de Subprefeito Regional da Sé, em razão (i) de suposta inelegibilidade do nomeado, por haver sido condenado em 2a instância por ato de improbidade administrativa, e (ii) de a nomeação atentar contra o princípio da moralidade administrativa. Segue a ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação Popular Pedido de suspensão da nomeação do subprefeito regional da Sé Indeferimento da tutela antecipada Pretensão à reforma da decisão Em princípio, ausente probabilidade do direito Impossibilidade de execução provisória da condenação na ação de improbidade administrativa quando não incorrer na hipótese de inelegibilidade prevista no artigo , inciso I, alínea l da Lei Complementar nº 64/90 - Decisão a quo mantida Recurso desprovido.

(TJSP; Agravo de Instrumento 0000565-71.2017.8.26.0000; Relator (a): Ana Liarte; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 4a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/03/2018; Data de Registro: 23/03/2018)

Ao indeferir a tutela antecipada nesse caso, o TJSP afirmou que:

"Ao mais, o Agravante não expõe circunstâncias que fundamentem a possibilidade de dano concreto suficientemente grave, cuja reparação seria difícil ou mesmo impossível, a justificar a prematura concessão da tutela pleiteada.

Dessa forma, diante de potencial prejuízo à organização administrativa municipal, mostra-se prudente, nesse juízo de cognição inicial e não exauriente, a manutenção do Coagravado no cargo de Subprefeito da Regional da Sé do Município de São Nome."

Destaque-se: o desvio de finalidade exige demonstração inequívoca ,

mormente em razão de eventual acolhimento do pedido gerar drástica intervenção na esfera das competências do Poder Executivo.

Logo, deve ser indeferida a tutela antecipada (art. 300 do CPC/2015).

IV. DA AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO

IV.1 DA INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 111-A DA

CONSTITUIÇÃO ESTADUAL

Da leitura da inicial, verifica-se que o único fundamento legal apresentado pelo autor reside na vedação para nomeação de pessoas que se enquadram nas condições de inelegibilidade, com fulcro no artigo 111-A da Constituição do Estado de São Nome, in verbis :

Artigo 111-A - É vedada a nomeação de pessoas que se enquadram nas condições de inelegibilidade nos termos da legislação federal para os cargos de Secretário de Estado, Secretário-Adjunto, Procurador- Geral de Justiça, Procurador-Geral do Estado, Defensor Público-Geral, Superintendentes e Diretores de órgãos da administração pública indireta, fundacional, de agências reguladoras e autarquias, Delegado- Geral de Polícia, Reitores das universidades públicas estaduais e ainda para todos os cargos de livre provimento dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário do Estado.

Após mencionar essa previsão constitucional, os demandantes afirmam que "a contratação de pessoa condenada criminalmente afronta a Constituição Estadual" e que "a Lei de Inelegibilidade (lei complementar número 64/1990) considera o SR. Nomeinelegível para qualquer cargo, motivo pelo qual a nomeação deve ser imediatamente suspensa e anulada".

Necessário registrar, contudo, que o dispositivo apenas faz menção aos cargos de "Secretário de Estado, Secretário-Adjunto, Procurador-Geral de

Justiça, Procurador-Geral do Estado, Defensor Público-Geral, Superintendentes e Diretores de órgãos da administração pública indireta, fundacional, de agências reguladoras e autarquias, Delegado-Geral de Polícia, Reitores das universidades públicas estaduais", o que por si só já afasta a aplicação dessa determinação ao caso dos autos, visto que a designação questionada se deu para a função de Diretor Técnico de Departamento, não se tratando de provimento de quaisquer dos cargos em comissão previstos no artigo citado.

Além disso, ainda que se considerasse que o artigo 111-A da Constituição Estadual seria aplicável para a designação questionada neste feito, melhor sorte não assistiria aos autores.

Isso porque deixam de mencionar em qual hipótese de inelegibilidade prevista na LC 64/1990 se enquadraria a situação do designado.

Analisando-se as condições de inelegibilidade constantes da referida Lei Complementar, constata-se que nenhuma delas se aplica ao caso em questão.

Vejamos o que dispõe o artigo da LC 64/1990, ao descrever quem deve ser considerado inelegível:

Art. 1º São inelegíveis:

I - para qualquer cargo:

a) os inalistáveis e os analfabetos;

b) os membros do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas, da Câmara Legislativa e das Câmaras Municipais, que hajam perdido os respectivos mandatos por infringência do disposto nos incisos I e II do art. 55 da Constituição Federal, dos dispositivos equivalentes sobre perda de mandato das Constituições Estaduais e Leis Orgânicas dos Municípios e do Distrito Federal, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos oito anos subseqüentes ao término da legislatura;

c) o Governador e o Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal e o Prefeito e o Vice-Prefeito que perderem seus cargos eletivos por infringência a dispositivo da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término do mandato para o qual tenham sido eleitos;

d) os que tenham contra sua pessoa representação julgada procedente pela Justiça Eleitoral, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado, em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes;

e) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes:

1. contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público;

2. contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência;

3. contra o meio ambiente e a saúde pública;

4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade; 5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargo ou à inabilitação para o exercício de função pública; 6. de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores;

7. de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos;

8. de redução à condição análoga à de escravo;

9. contra a vida e a dignidade sexual; e

10. praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando; f) os que forem declarados indignos do oficialato, ou com ele incompatíveis, pelo prazo de 8 (oito) anos;

g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição;

h) os detentores de cargo na administração pública direta, indireta ou fundacional, que beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econômico ou político, que forem condenados em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes;

i) os que, em estabelecimentos de crédito, financiamento ou seguro, que tenham sido ou estejam sendo objeto de processo de liquidação judicial ou extrajudicial, hajam exercido, nos 12 (doze) meses anteriores à respectiva decretação, cargo ou função de direção, administração ou representação, enquanto não forem exonerados de qualquer responsabilidade;

j) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, por corrupção eleitoral, por captação ilícita de sufrágio, por doação, captação ou gastos ilícitos de recursos de campanha ou por conduta vedada aos agentes públicos em campanhas eleitorais que impliquem cassação do registro ou do diploma, pelo prazo de 8 (oito) anos a contar da eleição; k) o Presidente da República, o Governador de Estado e do Distrito Federal, o Prefeito, os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas, da Câmara Legislativa, das Câmaras Municipais, que renunciarem a seus mandatos desde o oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar a abertura de processo por infringência a dispositivo da Constituição Federal, da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término da legislatura;

l) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena;

m) os que forem excluídos do exercício da profissão, por decisão sancionatória do órgão profissional competente, em decorrência de infração ético-profissional, pelo prazo de 8 (oito) anos, salvo se o ato houver sido anulado ou suspenso pelo Poder Judiciário;

n) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, em razão de terem desfeito ou simulado desfazer vínculo conjugal ou de união estável para evitar caracterização de inelegibilidade, pelo prazo de 8 (oito) anos após a decisão que reconhecer a fraude;

o) os que forem demitidos do serviço público em decorrência de processo administrativo ou judicial, pelo prazo de 8 (oito) anos, contado da decisão, salvo se o ato houver sido suspenso ou anulado pelo Poder Judiciário;

p) a pessoa física e os dirigentes de pessoas jurídicas responsáveis por doações eleitorais tidas por ilegais por decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, pelo prazo de 8 (oito) anos após a decisão, observando-se o procedimento previsto no art. 22;

q) os magistrados e os membros do Ministério Público que forem aposentados compulsoriamente por decisão sancionatória, que tenham perdido o cargo por sentença ou que tenham pedido exoneração ou aposentadoria voluntária na pendência de processo administrativo disciplinar, pelo prazo de 8 (oito) anos;

A ausência de fundamento legal na petição inicial desta ação popular ao deixar de citar em qual das condições de inelegibilidade entendem que se enquadraria o designado dificulta a apresentação de defesa por parte do ente público, mormente em razão de não se verificar a incidência de quaisquer das hipóteses ao caso dos autos.

Como o único e reiterado argumento utilizado pelos requerentes diz respeito à condenação em 1a e 2a instâncias da Justiça Estadual de São Nomepor prática de crime de interceptação telefônica, aparentemente pretendem considerar que o nomeado seria inelegível com base na alínea e.

A inelegibilidade prevista na alínea e, entretanto, se refere expressamente somente a alguns tipos crimes como se verifica acima no qual não se inclui o crime pelo qual o designado é processado (crime de interceptação telefônica, previsto no artigo 10 da Lei 9.296/1996).

Infere-se, dessa forma, que não há falar em incidência do artigo 111-A da Constituição Estadual à designação impugnada nesta ação popular, pois o servidor designado não poderia ser considerado inelegível, nos termos da LC 64/1990.

Neste ponto, necessário destacar, que o e. TJSP, ao julgar a Apelação Criminal 0034262-79.2007.8.26.0050, conferiu parcial provimento ao recurso, (i) reduzindo a sanção imposta em 1a instância e (ii) afastando a perda do cargo público (acórdão às fls. 101/114 destes autos eletrônicos).

Ademais, pende de julgamento perante o STJ recurso interposto por Nome.

Assim, com base no artigo , LVII, da CF/88, somente poderá o acusado ser considerado culpado quando do trânsito em julgado de eventual decisão penal condenatória.

Diante do exposto, a pretensão autoral deve ser rechaçada, por se encontrar desprovida de qualquer respaldo constitucional ou legal.

IV.2 DA DISCRICIONARIEDADE NA DESIGNAÇÃO PARA A FUNÇÃO DE DIRETOR TÉCNICO DE DEPARTAMENTO. LIVRE NOMEAÇÃO E

EXONERAÇÃO. ATO QUE INDEPENDE DE MOTIVAÇÃO.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES.

Como já relatado, a presente ação popular possui como finalidade a suspensão e posterior declaração de nulidade do ato de designação de Nomepara a função de Diretor Técnico de Departamento, do Instituto de Criminalística, a qual foi rotulada pelos autores como inconstitucional, ilegal e imoral.

Necessário registrar, entretanto, que referida função é de livre nomeação e exoneração, com base nos artigos 37, II e V, da CF/88 e 115, II e V, da Constituição do Estado de São Nome, in verbis :

CF/88, art. 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração ;

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

Constituição de São Nome, art. 115 Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

Inexistindo desrespeito aos critérios previstos na legislação vigente, não é possível submeter a designação para o exercício da função em questão ao crivo do Poder Judiciário, ainda que a pretexto de atendimento do interesse público, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes (art. 2º, CF/88) .

Não há dúvidas acerca da competência do Poder Executivo Estadual para promover a designação aqui questionada, a qual, inquestionavelmente, se discricionário, tanto a Constituição Federal como a Constituição Estadual estabelecem que tais funções são de livre nomeação e exoneração, não ressalvando qualquer hipótese.

O ato administrativo, assim, foi praticado pela autoridade competente e segundo seus próprios critérios de oportunidade e conveniência, sem que se vislumbre qualquer vício no ato administrativo.

Em razão disso, não cabe a intervenção do Poder Judiciário para análise do mérito do ato impugnado nestes autos.

Vejamos o entendimento da Corte Suprema acerca da matéria em testilha:

Ementa: AGRAVO INTERNO NA PETIÇÃO. AÇÃO POPULAR. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ARTIGO 102, I, D, DA CRFB. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. DISCRICIONARIEDADE NO PROVIMENTO DE CARGOS EM COMISSÃO. MINISTRO DE ESTADO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. IMPOSSIBILIDADE DE INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal é competente para processar e julgar ação popular cujo pedido seja próprio de Mandado de Segurança coletivo contra ato de presidente da república, "ex vi" do artigo 102, I, d, da Constituição. 2. Em conformidade com o princípio constitucional da presunção de inocência (artigo 5, LVII, da CRFB), que preleciona a máxima de que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado", o direito à posse em cargo público não pode ser obstado pelo fato de o empossado ser alvo de investigação criminal. Precedentes. 3. O artigo 37, II, da Constituição estabelece ampla discricionariedade administrativa quanto ao provimento e a exoneração de cargos em comissão. 4. In casu, a jurisprudência pacífica desta Corte compreende que os cargos de ministro de estado e congêneres possuem ampla liberdade de nomeação, mercê de configurarem verdadeiros cargos políticos. Precedentes. 1. Agravo interno desprovido.

( Pet 8104 AgR, Relator (a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em

06/12/2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-282 DIVULG 17-12-2019 PUBLIC 18-12-2019)

Nesse sentido, também decidiu o Ministro Celso de Mello, quando do indeferimento do pedido liminar formulado no Mandado de Segurança 00.000 OAB/UF, in verbis :

"6. A alegada configuração de desvio de finalidade no ato de nomeação do Senhor Wellington Moreira Franco para exercer o cargo de Ministro de Estado. Aparente controvérsia objetiva e iliquidez dos fatos.

A configuração desse grave vício jurídico, no entanto, que recai sobre um dos elementos constitutivos do ato administrativo, pressupõe a intenção deliberada, por parte do administrador público, de atingir objetivo vedado pela ordem jurídica ou divorciado do interesse público (JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO,"Manual de Direito Administrativo", p. 118/119, item n. 5, 25 a ed., 2012, Atlas), desígnio esse que não se presume, sob pena de subversão dos postulados referentes à presunção de legalidade, de veracidade e de legitimidade de que se reveste todo e qualquer ato emanado da Administração Pública.

Nessa linha de entendimento, incumbe a quem imputa ao administrador público a prática desviante de conduta ilegítima a prova inequívoca de que o agente público, não obstante editando ato revestido de aparente legalidade, ter-se-ia valido desse comportamento administrativo para perseguir fins completamente desvinculados do interesse público.

[...]

Não constitui demasia assinalar, neste ponto, que o decreto presidencial ora impugnado, à semelhança de qualquer outro ato estatal, reveste-se de presunção"juris tantum"de legitimidade, devendo prevalecer, por tal razão, sobre as afirmações em sentido contrário, quando feitas sem qualquer apoio em base documental idônea que possa infirmar aquela presunção jurídica."

Diante do exposto, infere-se que eventual acolhimento da medida

liminar requerida consistiria em grave e indevida ingerência do Poder Judiciário nas atribuições do Poder Executivo.

Como já afirmado, o ato de designação em questão observa todos os preceitos constitucionais e legais aplicáveis, devendo-se, por isso mesmo, prestigiar-se o princípio da separação dos Poderes .

No mesmo sentido, vejamos ainda a decisão proferida pelo STJ, em sede de Agravo de Instrumento na Suspensão de Liminar e de Sentença 00.000 OAB/UF:

AGRAVOS INTERNOS NA SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA. AÇÃO POPULAR. PRESIDÊNCIA DA FUNDAÇÃO CULTURAL. ATO DE NOMEAÇÃO DE LIVRE ESCOLHA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. INTERFERÊNCIA INDEVIDA DO PODER JUDICIÁRIO CARACTERIZADA. INTERESSE DE AGIR DA UNIÃO EVIDENCIADO. OITIVA DO AUTOR DA AÇÃO POPULAR. DESNECESSIDADE. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STJ. GRAVE LESÃO À ORDEM PÚBLICA.

1. A análise do pedido de suspensão dispensa a prévia oitiva da parte contrária, providência facultada ao julgador quando a considere necessária para a formação de seu convencimento.

2. Incide em grave violação da ordem pública a decisão judicial que, a pretexto de fiscalizar a legalidade de nomeação realizada no âmbito do Poder Executivo, interfere, de forma indevida, nos critérios de conveniência e oportunidade do ato em questão, causando entraves ao exercício da atividade administrativa estatal.

3. Agravos internos desprovidos.

Ao tratar dos cargos de provimento em comissão, Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que são eles "vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-los com liberdade , a qual também pode exonerar ad nutum, isto é, livremente, a quem os esteja titularizando" 1 .

Além disso, atos administrativos, como emanação do Poder Público, trazem em si certos atributos que os distinguem dos atos jurídicos privados, o que lhes confere características próprias.

Nesse sentido:

"Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração, que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental.

Além disso, a presunção de legitimidade dos atos administrativos responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados, quanto à legitimidade de seus atos, para só após dar-lhes execução". (Manoel Maria Diez, El Acto Administrativo, Buenos Aires, 1956, p. 216).

Com efeito, importante trazer à baila o ensinamento do eminente professor Hely Lopes Meirelles:

"Uma das conseqüências da presunção de legitimidade é a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem o invoca. Cuida-se de argüição de nulidade do ato, por vício formal ou ideológico, a prova do defeito apontado ficará sempre a cargo do impugnante. E até sua anulação o ato terá plena eficácia." (Direito Administrativo Brasileiro, 26a edição, 2001, editora Malheiros, página 150).

Portanto, cabe ao autor o ônus de provar a ilegalidade, nulidade e inconstitucionalidade que aduz ter sucedido, ônus do qual não se desincumbiu.

Assim, a pretensão inicial se encontra desprovida de qualquer respaldo legal, devendo ser rechaçada, sobretudo por os atos administrativos gozarem de fé pública e por não haver qualquer prova acerca da violação ao interesse público e do desvio de finalidade defendidos pelos autores.

Desse modo, constata-se que não há qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade no ato de designação para a função de Diretor Técnico de Departamento, do Instituto de Criminalística, merecendo a pretensão autoral ser rejeitada.

IV.3 DA COMPETÊNCIA TÉCNICA DE Nome

NETO PARA O EXERCÍCIO DO CARGO PARA O QUAL FOI

DESIGNADO

Neste ponto, cabe destacar que, ainda que se ignorasse a discricionariedade de que se reveste a escolha agente público para o exercício da função de Diretor Técnico de Departamento, do Instituto de Criminalística, não se poderia questionar a competência técnica do servidor designado , como se verifica das informações em anexo.

Vejamos trecho constante do aludido ofício em que se destacam os méritos e a competência do servidor nomeado para o cargo em questão:

"O Senhor Nomeingressou na Polícia Científica de São Nome, como Perito Criminal, em 1993. Atuou inicialmente e por 13 anos na Equipe de Perícias Criminalísticas da Divisão de Homicídios e Proteção à Pessoa (DHPP), depois disso, a partir de 2006, convidado pelo então superintendente, o Doutor Celso Perioli, transferiu-se para o gabinete da Superintendência da Polícia Técnico- Científica (SPTC) e passou a atuar como Assistente Técnico da Superintendência. Em 2012, acumulou as funções de Diretor no Núcleo de Tecnologia da Informação e Comunicações da SPTC, onde permaneceu até 2019, quando, então, passou a atuar na Administração do Gabinete da Superintendência.

Em 2018, depois de obter aprovação em curso de aperfeiçoamento e da submissão a um rigoroso critério de seleção, o Senhor Nomefoi promovido a Perito Criminal de Classe Especial, a mais alta classe das carreiras policiais paulistas.

A partir de 2019 substituiu oficialmente o atual Superintendente, o Doutor Maurício Rodrigues Costa, por três vezes, tendo, em todas as ocasiões, desempenhado as atividades de Superintendente com esmero, qualidade e rigor que o cargo demanda.

O Senhor Nome, em razão de seu desempenho e da alta qualidade dos serviços prestados à Polícia Científica, à Perícia de São Nomee, por via de consequência, à sociedade paulista e brasileira, foi homenageado com a Medalha Mário Covas, com o Marco da Paz em duas oportunidades e com a Medalha Governador Pedro Toledo.

No último mês de julho, estritamente por seus méritos, competência e experiência, foi nomeado Diretor do Instituto de Criminalística. E, já nos primeiros dias à frente daquele instituto, demonstrou que possui as condições necessária para elevar, ainda mais, a qualidade dos imprescindíveis serviços prestados por aquele órgão."

Trata-se, portanto, de agente público com ampla experiência no exercício de atribuições da Polícia Científica do Estado de São Nome, as quais o credenciam tecnicamente para o exercício da função de Diretor Técnico de Departamento, do Instituto de Criminalística.

Uma vez escolhido pela autoridade competente para o exercício de função de livre nomeação e exoneração, impedi-lo de assumir a função, por meras especulações acerca da finalidade do ato de designação, significaria puni-lo sem qualquer razão jurídica para tanto.

Fica evidente, portanto, a ausência de probabilidade do direito invocado na ação popular, de maneira que o pleito liminar merece ser indeferido.

V. REQUERIMENTO

Diante do exposto, o Estado de São Nomerequer o acolhimento da preliminar, com o indeferimento da inicial, e, subsidiariamente, o indeferimento da liminar pleiteada, por estarem ausentes os requisitos para sua concessão.

Nesses termos,

Pede deferimento.

São Nome, 09 de setembro de 2021.

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF