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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0100

Contestação - TJSP - Ação Indenização por Dano Material - Procedimento Comum Cível - de Zurich Santander Brasil Seguros contra Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo

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Exmo. Sr. Doutor Juiz de Direito da 14a Vara Cível - Foro Central Cível do Estado de São Paulo

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

E LETROPAULO M ETROPOLITANA E LETRICIDADE DE S ÃO P AULO S.A., concessionária de serviços públicos de energia elétrica, inscrita no CNPJ sob o n.º 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, por seus advogados regularmente constituídos, nos autos do processo em epígrafe que lhe é movido por Z URICH S ANTANDER B RASIL S EGUROS S. A .. , vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., apresentar sua C ONTESTAÇÃO aos termos da petição inicial , pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

D A R EPRESENTAÇÃO DA E LETROPAULO

A Eletropaulo informa para os efeitos de que trata o artigo 106 do CPC, que os seus patronos possuem escritório na com escritório na EndereçoCEP 00000-000, para onde devem ser enviadas as intimações referentes ao presente feito, devendo em todas, assim como na capa dos autos, constar o nome de G USTAVO A NTÔNIO F ERES P AIXÃO , 00.000 OAB/UF- A, sob pena de nulidade.

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I - D O T ÍTULO D O E STABELECIMENTO ( NOME FANTASIA )

1. Inicialmente, a parte Ré, sociedade que gira sob o nome empresarial Eletropaulo Metropolitana Eletricidade De São Paulo S.A., concessionária de serviços públicos de energia elétrica inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, esclarece que possui como novo título do estabelecimento (nome fantasia): Enel Distribuição São Paulo, conforme demonstra o cadastro nacional da pessoa jurídica, ora anexado.

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2. Pelo exposto, a Concessionária Ré requer seja mantido no polo passivo da relação processual o nome empresarial E LETROPAULO M ETROPOLITANA E LETRICIDADE DE S ÃO P AULO S.A, por ser medida de direito.

II - B REVE R ESUMO D A L IDE

3. A parte autora alega que houve oscilação na rede elétrica do seu segurado onde ocorreram danos elétricos aos equipamentos.

4. Após examinarem, os bens sinistrados, uma empresa privada elaborou e emitiu parecer técnico do qual a parte autora indenizou o seu segurado no valor de R$ 00.000,00.

5. Nesses termos, invocando sub-rogação do direito de seus clientes, pretende a procedência de seu pedido regressivo.

6. Esses são em síntese, os fatos que orientam a presente ação.

III - E SCLARECIMENTOS N ECESSÁRIOS P ARA A B OA C OMPREENSÃO D OS

F ATOS E NVOLVIDOS N ESTA D EMANDA

7. Antes de propriamente avançar sobre as questões jurídicas suscitadas pelo presente processado, e já resistindo às pretensões deduzidas na inicial, pedimos vênia para trazer à luz algumas premissas que reputamos importantes, para que assim, se possa apreender e aquilatar, com a precisão necessária, as questões a serem dirimidas nesta demanda.

8. E é assim que se faz imperativo esclarecer, desde logo, que nem todo "dano elétrico" decorre de falha no fornecimento de energia elétrica.

9. Na verdade, é preciso que se entenda que apenas a sobre tensão (tensão superior à capacidade de um circuito elétrico) é capaz de danificar máquinas, aparelhos e equipamentos que utilizam eletricidade para seu funcionamento, jamais a sobtensão (tensão inferior à capacidade de um circuito elétrico), de forma que a simples falta de energia, por si só, é capaz de gerar "danos elétricos"

10. É necessário que se ressalte, outrossim, que esses danos podem ser causados pelas mais diversas formas.

11. Em geral, os danos aos aparelhos elétricos são causados por sobre tensão originados na rede de energia externa ou interna, de forma que a responsabilidade pelos danos causados por sobre tensão advinda da rede externa é do fornecedor da energia (Distribuidora), enquanto a sobre tensão na rede interna é da responsabilidade do próprio consumidor/usuário.

12. No entanto, tais danos podem decorrer de outras causas, completamente alheias ao fornecedor de energia e ao próprio consumidor/usuário, tal como se verifica no caso de indução de energia por meio das redes de internet, TV a cabo ou, então, por meio de antenas coletivas e até mesmo para raios mal instalados.

13. Assim, se a sobre tensão tiver origem em qualquer outro meio que não aquela advinda de sua rede, não se poderá carrear à Concessionária de Distribuição a responsabilidade pelos danos, tal como ocorre, por exemplo, em razão de curto circuito interno, ligação de aparelho com grande potência sem que as instalações internas estejam devidamente dimensionadas (por exemplo, ligação de chuveiros elétricos concomitantemente), mau dimensionamento dos disjuntores e até mesmo a ligação de aparelho elétrico de 110 volts em tomada de 220 volts - ora quem nunca danificou um aparelho elétrico por ligá-lo na tomada errada?

14. Como se pôde constatar, a simples existência de um "dano elétrico" não conduz, necessariamente, à responsabilidade reparatória da Concessionária de Distribuição de energia.

15. E não por outra razão, que a agência fiscalizadora dos serviços prestados pela Ré, qual seja a ANEEL1, fazendo uso da competência que lhe foi delegada pelo inciso XIX do art. da Lei Federal nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, estabeleceu todo um procedimento visando, em última análise, a aferição da existência ou não do nexo de causalidade entre o dano alegado pelo usuário/consumidor do serviço público e o eventual desvio de conduta do Concessionário.

16. À vista das mais diversas origens possíveis para os "danos elétricos", a não oportunização para que a Concessionária possa analisar os aparelhos e equipamentos danificados, assim como, as instalações internas onde ocorreram os danos, conduzem à impossibilidade de se aferir - passados meses e até mesmo anos do evento danoso - a existência ou não do imprescindível nexo de causalidade.

17. O anexo parecer exarado pelo Insigne Professor Nome, em suas conclusões, corrobora integralmente com o quanto está sendo exposto e afirmado pela Ré nos presentes autos. Confira-se:

"Considerando-se como um dos deveres anexos do contrato de seguro o de cooperação entre os contratantes e desses com terceiros que possam reflexamente ser de alguma forma atingidos pela execução das obrigações contratuais, cabe às seguradoras, quando procuradas pelos seus segurados para a cobrança de danos causados por supostas falhas na prestação de serviço da distribuição de energia elétrica, comunicá-las do evento para que, em respeito a princípio da cooperação, possam em conjunto analisar não só o suposto dano, mas em especial o nexo de causalidade entre ele e a alegada falha na prestação do serviço. O dever anexo da informação, também derivado do princípio da boa- fé objetiva, é da mesma forma violado na conduta adotada, na medida em que a seguradora retém para si importante informação a respeito de relação jurídica que inegavelmente afeta a distribuidora de energia elétrica que, ao final, poderá ser responsabilizada regressivamente pelo alegado dano." - destacamos

18. Daí a razão pela qual os Tribunais Pátrios - a exemplo do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - vêm entendendo que a não submissão ao procedimento estabelecido pela ANEEL e/ou o não esgotamento da via administrativa deve conduzir à improcedência da ação regressiva. Confira-se:

EMENTA

Ação regressiva de ressarcimento de danos. Danos patrimoniais. Prestação de serviços. Fornecimento de energia elétrica. Necessário o esgotamento da via administrativa para o ajuizamento da ação regressiva, com o prévio conhecimento da ré acerca do acontecimento. Ausência ainda de prova a respeito do nexo causal. Total ausência de provas para a condenação. Caso de improcedência. Recurso da ré provido."- destacamos (Apelação nº 1012530- 53.2016.8.26.0068, 32a Câmara de Direito Privado do

Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator: o Exmo. Des. RUY COPPOLA)

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CIVIL E PROCESSUAL CIVIL PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA AÇÃO REGRESSIVA DA SEGURADORA POR SUPOSTOS DANOS CAUSADOS A SEGURADO EQUIPAMENTOS DANIFICADOS NÃO CONSERVADOS REALIZAÇÃO DE PERÍCIA COMPROMETIDA RESSARCIMENTO INDEVIDO.

Apesar de possível, em tese, o ressarcimento de danos indenizados ao segurado pela seguradora, em ação proposta em face do suposto causador do dano, no caso, atribuído a falhas no fornecimento de energia elétrica, indispensável, para tanto, a preservação dos equipamentos danificados para que neles pudesse ser feita perícia judicial, não podendo ser admitidas, como provas, meras avaliações unilateralmente produzidas. Apelação provida, para julgar improcedente o pedido de ressarcimento contido na exordial. (Apelação Cível nº 1107535-35.2018.8.26.0100 - Apelante: Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S/A - Apelado: Tokio Marine Seguradora S/A - Comarca: São Paulo - Câmara: 25a Câmara de Direito Privado)

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RECURSO APELAÇÃO CÍVEL FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICAOSCILAÇÃO ELETERICA - SEGURO RESIDENCIAL AÇÃO REGRESSIVA. Ação regressiva de seguradora contra concessionária de energia elétrica. Danos em equipamentos eletrônicos de segurados da autora. Responsabilidade da requerida não configurada, vez que não demonstrado o nexo de causalidade," in casu ". Oscilação na rede elétrica não comprovada. Improcedência. Sentença mantida. Recurso de apelação da autora não provido, majorada a verba honoraria da parte adversa, atento ao conteúdo do parágrafo 11 do artigo 85 do atual Código de Processo Civil. (TJSP; Apelação 1110875-84.2018.8.26.0100, 25a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Marcondes D'Ângelo, j. em 04/11/2019

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ENERGIA ELÉTRICA. Ação regressiva da seguradora contra a distribuidora de energia elétrica. Sentença de improcedência. Apelo da autora. Direito de regresso que depende de comprovação do nexo de causalidade entre a suposta oscilação de tensão e/ou descargas elétricas e o alegado dano no aparelho apontador, e nem a responsabilidade objetiva a dispensa. Nexo de causalidade não comprovado. Ônus da seguradora (art. 373, I, do CPC). Mesmo com a aplicação do CDC à espécie, não há verossimilhança que autorize a inversão do ônus da prova (art. , VIII, do CDC). Laudo genérico que não comprova o nexo de causalidade entre o dano havido e falha na prestação de serviço. Laudo acostado que é superficial. Prova produzida unilateralmente, o que exige da seguradora maior cautela e laudos que contenham especificações discriminadas dos danos e das causas, o que não se verifica no caso concreto. Improcedência do pedido regressivo. Sentença mantida. Apelo desprovido. (TJSP, Apelação nº 1005623-16.2019.8.26.0114, 29a Câmara de Direito privado, Rel. Des. Nome, j. em 01/11/2019)

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AÇÃO REGRESSIVA Seguro Ressarcimento por danos causados em equipamentos de segurada por oscilações de energia elétrica fornecida pela ré Inadmissibilidade Ausência de prova do nexo de causalidade entre os danos dos equipamentos e a prestação de serviços pela ré - Ação regressiva improcedente Preliminares rejeitadas - Apelação provida. (TJSP, Apelação nº 1003503- 48.2018.8.26.0368, 18a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Nome, j. em 15/04/2019

19. E assim foi julgado, ressalte-se, seguindo a linha do entendimento adotada pelo Colendo STF no julgamento do RExtr nº 00.000 OAB/UF, que teve sua repercussão geral reconhecida. Nesse sentido, é oportuno trazer à colação trecho do voto E. Desembargador RUY COPPOLA que assim fundamentou aquele Acórdão:

"A apelante faz referência à Resolução da ANEEL, nº 414/2010, que foi baixada com base na Lei 8987/95 e dec. 41.019/57, que estabelece: Art. 204: O consumidor tem até 90 dias, a contar da data provável da ocorrência do dano elétrico no equipamento, para solicitar o ressarcimento à distribuidora, devendo fornecer, no mínimo, os seguintes elementos: Este era um direito mínimo que se facultaria à apelante, em, atenção ao seu direito de defesa, para a verificação da queixa e eventual ressarcimento ao lesado. Sem esta cautela, não poderia ser a ré acionada. Recentemente o Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UF, com repercussão geral reconhecida, assim decidiu quanto à necessidade de esgotamento da via administrativa para ingresso na esfera judicial contra o INSS, estabelecendo, ainda, parâmetros a serem observados nas ações propostas antes de seu julgamento, ocorrido em 3 de setembro de 2014: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR.

1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. , XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. 2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas. 3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado. 4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não

acolhimento ao menos tácito da pretensão. 5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos. 6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito;(ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir. 7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir. 8. Em todos os casos acima itens (i), (ii) e (iii), tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. 9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora que alega ser trabalhadora rural informal a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir. (Relator: Ministro Luís Roberto

Barroso, j. em 03.09.14, DJe de 07.11.14, por maioria) A mesma Corte, no julgamento do Agravo Regimental no Recurso extraordinário nº 00.000 OAB/UF, a Ministra Carmem Lúcia, estendeu as mesmas regras para os processos de cobrança de indenização do seguro DPVAT. Como a decisão foi proferida em sede de repercussão geral, a orientação deve ser seguida por todas as cortes judiciárias, tendo a presente ação sido distribuída em data posterior ao referido julgado (29.4.2016). Mas ainda que não se entenda pela impossibilidade de exercício da ação nesta situação, a ação, no mérito, não ganha procedência. Isto porque, ainda que se admita objetiva a responsabilidade da fornecedora de energia elétrica, pelos danos causados durante a prestação defeituosa dos seus serviços, é ônus exclusivo do consumidor, ainda que sub rogado, demonstrar razoável liame causal entre o apontado dano que suportou e o fato danoso que afirma ter ocorrido."- destacamos (trecho do voto do Exmo. Des. RUY COPPOLA no julgamento da Apelação nº 1012530-53.2016.8.26.0068, pela 32a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo).

20. Na verdade, a necessidade de se oportunizar à Ré examinar os equipamentos e instalações internas dos segurados da Autora, vai além da mera análise da necessidade ou não da realização do procedimento administrativo estabelecido pela ANEEL.

21. Com efeito, essa questão está intimamente ligada à engenhosa estratégia processual que vem sendo utilizada pelas Seguradoras nesse tipo de ação, que consiste na alegação do dano em conjunto com o pedido de inversão do ônus da prova e/ou aplicação da responsabilidade objetiva da Ré, fazendo com que esta tenha que se encarregar das provas da inexistência do dano, do nexo de causalidade e/ou da inexistência de conduta lesiva.

22. É oportuno assinalar que a Ré efetivamente indeniza administrativamente milhares e milhares de casos que lhe são apresentados administrativamente, sempre que detecta qualquer falha no seu sistema elétrico que possa ter dado causado o dano reclamado, não indenizando, apenas, os casos em que não há indícios de falha no seu sistema ou que não lhe são postos à análise.

23. Ainda que assim não fosse, não consta dos autos que a ré tenha sido instada administrativamente dos eventos relatados, conforme prevê o artigo 204, da Resolução da Aneel nº 414/2010. O pedido administrativo se faz necessário para que a concessionária adote as providências para reparação do dano, dentro do prazo previsto, o que não significa que se está condicionando a via judicial ao prévio esgotamento da via administrativa, porém, no caso dos autos, os documentos juntados pela seguradora, que apontam a danificação dos equipamentos, foram produzidos unilateralmente, por empresa contratada pela seguradora, sem a participação da ré.

24. Nesse sentido já decidiu esta colenda 33a Câmara de Direito Privado: Seguro Residencial Pretensão regressiva deduzida por seguradora em face da responsabilidade pela reparação do dano julgada procedente. Danos elétricos em equipamentos do segurado. Concessionária que não foi notificada para apuração dos fatos na via administrativa. Falta de prova convincente sobre a causa dos danos e do nexo causal entre os danos e o fornecimento da energia. Pretensão que se tem por improcedente. Apelação provida, prejudicado o recurso adesivo (Apelação nº 1043075- 10.2016.8.26.0100, Relator Des. Sá Duarte, Dj. 03.04.2017).

25. Não bastasse isso, não há nos autos nenhuma comprovação de sobrecarga de energia e tampouco de oscilação no fornecimento dessa energia a justificar o valor indenizatório sem causa aparente.

26. Os únicos documentos apresentados, elaborados por empresa contratada, conveniadas, autorizadas ou credenciadas da seguradora, portanto, produzidos unilateralmente, apenas dão conta dos danos identificados nos equipamentos, em decorrência de distúrbios elétricos.

27. E são justamente esses casos que são trazidos a Juízo, exigindo- se da Ré a prova desse fato negativo (não ocorrência de falha no sistema elétrico) o que é pior, sem lhe dar a oportunidade de examinar os equipamentos danificados e as instalações onde se alega terem ocorrido os danos.

28. Em abono ao tema, faz-se imperioso citar novamente, o parecer do jurista Nome:

"... Quanto à prova do dano e do nexo causal entre ele e eventual falha na prestação de serviço por parte da distribuidora de energia elétrica, resta evidente que a seguradora está em melhores condições de produzir a prova porque ele é a única a ter acesso ao bem supostamente danificado. Como a distribuidora de energia elétrica, que compõe o polo passivo da ação regressiva promovida pela seguradora, não tem acesso ao bem supostamente danificado, imputar a ela o ônus da produção da prova pericial de que não houve o alegado dano, ou que ele, existindo, não decorreu de falha na prestação de serviço por ela prestado, é exigir a produção de prova diabólica, circunstância repelida pela doutrina e, de forma expressa, pelo art. 373, § 2º, do Código de Processo Civil. Mesmo que a seguradora alegue que também não tem como se desincumbir desse ônus probatório, por não existir mais o bem supostamente danificado que deu causa ao pagamento do sinistro, deve se aplicar ao caso concreto a regra da inesclarecibilidade, por meio da qual a parte que assumiu o risco de criar a impossibilidade de produção da prova deverá arcar com o ônus probatório. Se a seguradora não foi minimamente diligente em manter o bem em seu poder, deverá suportar os efeitos prejudiciais da impossibilidade de produção da prova no caso concreto."- destacamos.

29. Aliás, são contra situações como a essa, que o E. Professor Nomeexpressa todo seu repúdio, confira-se:

"Sem prova alguma, por exemplo, da ocorrência do fato constitutivo do direito do consumidor (autor), seria diabólico exigir do fornecedor (réu) a prova negativa do fato passado fora de sua área de conhecimento e controle. Estar-se- ia, na verdade, a impor prova impossível, a pretexto de inversão de ônus probandi, o que repugna à garantia do devido processo legal, com as características do contraditório e ampla defesa. O sistema do art. , VIII, do CDC, só se compatibiliza com as garantias democráticas do processo se entendido como critério de apreciação das provas pelo menos indiciárias, disponíveis no processo. Não pode ser aplicado a partir do nada. dificuldades técnicas na produção das provas necessárias à defesa dos seus direitos em juízo. (...)

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O expediente de inversão do ônus da prova tem de ser utilizado com equidade e moderação, dentro da busca de harmonização dos interesses em conflito nas relações de consumo. Dessa maneira, tem de ser visto como "instrumento para obtenção do equilíbrio processual entre as partes, não tendo por fim causar indevida vantagem, a ponto de se conduzir o consumidor ao enriquecimento sem causa, vedado pelo art. 884 do Código Civil". - destacamos (Nome, Curso de Direito Processual Civil - vol. I, Forense, 58a ed., 2017, p. 923)

30. Daí a razão pela qual os Tribunais pátrios vêm julgando demandas como a presente sob o viés da teoria da carga dinâmica das provas prevista nos incisos do artigo 373 do Código de Processo Civil, exigindo das Seguradoras demandantes, ao menos, a prova do fato constitutivo do direito sub-rogado. Nesse sentido, confira-se:

"Apelação nº 1009647-36.2016.8.26.0068 Comarca: Barueri 3a Vara Cível Juiz (a):Nome Apelante: ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S/A (ré) Apelada: ITAÚ SEGUROS DE AUTO E RESIDÊNCIA S/A (autora, com recurso adesivo) Voto nº 24.164APELAÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA. AÇÃO REGRESSIVA DE RESSARCIMENTO DE DANOS MATERIAIS AJUIZADA PELA SEGURADORA POR SUBROGAÇÃO. ALEGAÇÃO DE QUE O SINISTRO FOI CAUSADO POR"DISTÚRBIO ELÉTRICO"NA REDE DE DISTRIBUIÇÃO DA CONCESSIONÁRIA-RÉ . NEXO DE CAUSALIDADE NÃO DEMONSTRADO . ÔNUS QUE COMPETIA À AUTORA , NOS TERMOS DO ART. 373, I, DO CPC/2015. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO DA RÉ PROVIDA E IMPROVIDA A APELAÇÃO ADESIVA DA AUTORA. Conquanto considerada, em tese, objetiva a responsabilidade das concessionárias de energia elétrica baseada nas teorias do risco da atividade (art. 14 do CDC) e do risco administrativo adotada pela Constituição Federal, no § 6º do art. 37 , o caso comporta solução diversa, dadas suas peculiaridades . Sopesados os elementos existentes nos autos, não é possível assegurar a veracidade dos fatos alegados, especialmente considerando que o pedido está lastreado apenas no parecer técnico apócrifo trazido pela autora . Ademais, conquanto tenha havido ampla impugnação da ré em relação aos fatos e danos apontados na petição inicial, bem como aos documentos que a instruíram, a autora não demonstrou o interesse na dilação probatória. Nesse contexto, inexistente prova do nexo de causalidade entre os danos alegados e a suposta ocorrência de falha na prestação de serviços, nada há a indenizar ." - destacamos (Apelação nº 1009647-36.2016.8.26.0068, da Comarca de Barueri, 31a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator: o Exmo. Des. Nome)

31. E, nesse exato sentido é o anexo parecer do professor, mestre e doutor, Nome:

"Seja pela não aplicação do art. , VIII, do CDC ao caso concreto, já que prerrogativas processuais são personalíssimas e, portanto, intransmissíveis. Seja pela correta e adequada aplicação do art. 373, incisos I e II e §§ 1º e 2, do Código de Processo Civil, o ônus da prova da existência de dano e do nexo de causalidade entre ele e a conduta da distribuidora de energia elétrica é da seguradora." - destacamos

32. Ainda a propósito, apressamo-nos a esclarecer, nenhum valor probante se pode se emprestar aos orçamentos/ "laudos" trazidos aos autos pela Autora, diante da unilateralidade desses documentos, tal como vem reconhecendo o E. Tribunal de Justiça de São Paulo. Confira-se:

Voto nº 18079. Apelação nº 1017756-73.2015.8.26.0068. Comarca: Barueri. Apelante: Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S/A Apelada: Club do Brasil Companhia de Seguros Juíza prolatora da sentença: Daniela Nude íman Guiguet Leal. INDENIZATÓRIA. Contrato de seguro. Ação de regresso. Alegada descarga elétrica. Laudo unilateral produzido pela autora. Fatos controvertidos. Prejudicado o estudo técnico, por ação da seguradora, que não preservou os equipamentos danificados. Impossibilidade de inversão do ônus da prova no caso. Não pode a concessionária de serviço público ser responsabilizada sem que evidenciado o nexo de causalidade. Precedentes. Recurso provido."- destacamos (Apelação nº 1017756-73.2015.8.26.0068, 36a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator: o Exmo Des MILTON CARVALHO)

33. É importante, outrossim, aplicar a inversão do ônus da prova no sentido teleológico da lei consumerista, que não teve o propósito de liberar o consumidor do encargo probatório previsto na lei processual, mas apenas o de superar

IV - M ÉRITO

IV - A -S OBRE A P RETENSA R ESPONSABILIDADE D A R É

34. Como é cediço, o legislador civil pátrio adotou como princípio geral da responsabilidade civil a teoria da culpa, tal como insculpido no artigo 927 do Código Civil (assim como já o fazia o art. 159 do antigo Código Civil) e segundo o qual, o agente responde por sua culpa e está sujeito à reparação dos danos que provocar.

35. Assim, qualquer que seja a fonte da responsabilidade - aquiliana ou contratual -, o dever de indenizar ou reparar os danos pressupõe a existência de três elementos, quais sejam: o erro de conduta - consistente na infração de um dever legal ou contratual; o dano à pessoa ou coisa da vítima; e o nexo de causalidade entre o erro de conduta e o dano.

36. Logo, a responsabilidade só pode ser atribuída a alguém após a efetiva comprovação de que, podendo evitar ou prevenir, o agente se afastou da conduta determinada pela norma, de forma a configurar um desvio ou erro de conduta.

IV - B -A PLICAÇÃO D A T EORIA D A R ESPONSABILIDADE S UBJETIVA

37. Invoca a parte autora a suposta natureza objetiva da responsabilidade civil ora indagada, pautando-se em dispositivo constitucional que desincumbiria o autor de comprovar culpa ou dolo no que se refere aos danos praticados por pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado prestadoras de serviços públicos.

38. Entretanto, conforme a mais atual e adequada doutrina e jurisprudência pátria, a responsabilidade objetiva em questão não se aplica em relação a atos omissivos supostamente praticados pelas concessionárias de serviço público. Isto porque se faz necessária a análise da atuação estatal em cada caso, não bastando apenas a materialização do liame entre o dano e a suposta omissão para configurar o dever de indenizar: é necessária a comprovação da ocorrência de conduta danosa ou culposa por parte da prestadora do serviço.

39. Neste sentido, para que seja configurada a responsabilidade da concessionária se faz imprescindível a demonstração da inércia na prestação do serviço público, ou seja, a comprovação de que houve omissão por parte da prestadora de serviços em momento no qual estava legalmente obrigada a agir, o que dê certo não se verifica nos presentes autos.

40. O Doutrinador Celso Antônio bandeira de Melo leciona:

"Deveras, caso o Poder Público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as consequências da lesão. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E, sendo responsabilidade por ilícito é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa ou dolo são justamente as modalidades de responsabilidade subjetiva Não bastará, então, para configurar-se responsabilidade estatal, a simples relação entre ausência do serviço (omissão estatal) e o dano sofrido. Com efeito: inexistindo obrigação legal de impedir um certo evento danoso (obrigação, de resto, só cogitável quando haja possibilidade de impedi-lo mediante atuação diligente), seria um verdadeiro absurdo imputar ao Estado responsabilidade por um dano que não causou, pois isto equivaleria a extraí-la do nada; significaria pretender instaurá-la prescindindo de qualquer fundamento racional ou jurídico. Cumpre que haja algo mais. A culpa por negligência, imprudência ou imperícia do serviço, ensejadoras do dano, ou então o dolo, intenção de omitir-se, quando era obrigatório para o Estado atuar e fazê-lo segundo um certo padrão de eficiência capaz de obstar o evento lesivo. Em uma palavra: é necessário que o Estado haja incorrido em ilicitude, por não ter acorrido para impedir o dano ou por haver sido insuficiente neste mister, em razão de comportamento inferior ao padrão legal exigível"(Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 586) - grifo nosso

41. Obviamente estamos diante de uma situação na qual a autora alega suposta omissão por parte da ré, e, diante disso, é de se aplicar a teoria da responsabilidade subjetiva por ato omissivo, cuja tese já conta com repercussão geral admitida pelo Supremo Tribunal Federal através do Recurso Extraordinário nº 136.861, e entendimento fixado pela jurisprudência de nosso Superior Tribunal de Justiça através do julgamento do Recurso Especial nº 00.000 OAB/UF:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INCÊNDIO NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO DE CASA DESTINADA A" SHOWS ". DESAFIO AO ÓBICE DA SÚMULA 07/STJ. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A OMISSÃO ESTATAL E O DANO - INCÊNDIO -. CULPA DE TERCEIROS. PREJUDICADA A ANÁLISE DO CHAMAMENTO DO PROCESSO.

[...]

4. A jurisprudência desta Corte tem se posicionado no sentido de que em se tratando de conduta omissiva do Estado a responsabilidade é subjetiva e, neste caso, deve ser discutida a culpa estatal. Este entendimento cinge-se no fato de que na hipótese de Responsabilidade Subjetiva do Estado, mais especificamente, por omissão do Poder Público o que depende é a comprovação da inércia na prestação do serviço público, sendo imprescindível a demonstração do mau funcionamento do serviço, para que seja configurada a responsabilidade. Diversa é a circunstância em que se configura a responsabilidade objetiva do Estado, em que o dever de indenizar decorre do nexo causal entre o ato administrativo e o prejuízo causado ao particular, que

prescinde da apreciação dos elementos subjetivos (dolo e culpa estatal), posto que referidos vícios na manifestação da vontade dizem respeito, apenas, ao eventual direito de regresso. Precedentes: (Resp. 00.000 OAB/UF; DJ 31.08.2007; Resp. 00.000 OAB/UF; DJ 14.08.2007; Resp. 00.000 OAB/UF; DJ 22.10.2007; Resp. 00.000 OAB/UF, DJ 08.03.2007; Resp. 00.000 OAB/UF; DJ 31.05.2004)

[...]

7. Deveras, em se tratando de responsabilidade subjetiva, além da perquirição da culpa do agente há de se verificar, assim como na responsabilidade objetiva, o nexo de causalidade entre a ação estatal comissiva ou omissiva e o dano. A doutrina, sob este enfoque preconiza:"Se ninguém pode responder por um resultado a que não tenha dado causa, ganham especial relevo as causas de exclusão do nexo causal, também chamadas de exclusão de responsabilidade. É que, não raro, pessoas que estavam jungidas a determinados deveres jurídicos são chamadas a responder por eventos a que apenas aparentemente deram causa, pois, quando examinada tecnicamente a relação de causalidade, constata-se que o dano decorreu efetivamente de outra causa, ou de circunstância que as impedia de cumprir a obrigação a que estavam vinculadas. [...]

( RESP 888.420/MG; Relator Ministro Luiz Fux; DJ 07/05/2009, DP: 27/05/2009). Grifo nosso.

42. Neste rumo trilha, também, a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, cuja ementa colacionada parece ter sido recortada para o caso dos autos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CEMIG. DESCARGA ATMOSFÉRICA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. DESCONFIGURADA. AUSÊNCIA DE CULPA. CASO FORTUITO. DANOS MATERIAIS. IMPOSSIBILIDADE. Aplica-se a teoria subjetiva de responsabilidade civil quando o dano experimentado ocorre em razão da omissão do Poder Público ou de prestadoras de serviço público. Ante a ausência da prova de culpa do agente e a comprovação de excludente de responsabilidade, não há como acolher a pretensão indenizatória, uma vez que desconfigurada a responsabilidade civil. Recurso conhecido, mas não provido.

( Apelação Cível 1.0024.00000-00/001, Relator (a): Des.(a) Albergaria Costa 3a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/05/2010, publicação da sumula em 01/ 06/ 2010) grifo nosso

43. Assim, imperiosa se faz a análise do presente processo à luz da teoria da responsabilidade subjetiva da prestadora de serviço público, incumbindo à autora a comprovação de conduta danosa ou culposa que supostamente atrelaria a Ré aos danos alegados na exordial.

44. Mas, ainda, que se entenda aplicável a responsabilidade objetiva decorrente da teoria do risco administrativo (art. 37, § 6º da CF/88), o que se constata é que, ainda assim, a Ré não pode ser chamada a responder pelos atos aqui em questão, em razão da excludente de responsabilidade decorrente do caso fortuito/força maior

45. Com efeito, conforme assinala Nome, "no Direito brasileiro, a responsabilidade civil do Estado é objetiva, com base no risco administrativo, que, ao contrário do risco integral, admite abrandamentos. Assim a responsabilidade do Estado pode ser afastada no caso de força maior, caso fortuito, ou ainda, se provada a culpa exclusiva da vítima. Portanto, como afirmado pelo Pretório Excelso, ‘o princípio da responsabilidade objetiva não se reveste de caráter absoluto, eis que a admite o abrandamento e, até mesmo, a exclusão da própria responsabilidade civil do Estado..." (ob. cit.)

46. Aliás, desse entendimento também não diverge o saudoso Professor Nomepara quem, "a responsabilidade objetiva não chegou ao extremo do risco integral", salientando que o risco integral "é teoria abusiva e conduz à iniquidade social" (in "Direito Administrativo Brasileiro", RT, 5a ed., p.602).

47. Como assinala o ilustre Desembargador Nome, verifica-se que: "Duas outras conclusões podem ser extraídas do texto constitucional em exame. O Estado só responde pelos danos que os seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros. A expressão grifada - seus agentes, nessa qualidade - está a evidenciar que o constituinte adotou expressamente a teoria do risco administrativo como fundamento da responsabilidade da Administração Pública, e não a teoria do risco integral, porquanto condicionou a responsabilidade objetiva do Poder Público ao dano decorrente da sua atividade administrativa, isto é, aos casos em que houver relação de causa e efeito entre a atividade do agente público e o dano. Sem essa relação de

causalidade, como já ficou assentado, não há como e nem por que responsabilizá-lo. Importa dizer que o Estado não responderá pelos danos causados a outrem pelos seus servidores quando não estiverem no exercício da função, nem agindo em razão dela. Não responderá, igualmente, quando dano decorrer de fato exclusivo da vítima, caso fortuito ou força maior e fato de terceiro, por isso que tais fatores, por não serem agentes do Estado, excluem o nexo causal". 1

48. Vê-se, portanto, que, embora objetiva, o direito brasileiro não admite responsabilidade sem causa, daí que sempre se precisará comprovar o nexo de causalidade entre a atividade estatal e o prejuízo, para que tenha lugar o ressarcimento cabível. E, responsabilidade objetiva não se confunde com responsabilidade sem causa que, repita-se, o nosso direito não conhece, nem admite.

49. No já mencionado e incluso "Parecer", o Eminente Professor Nome, afiança que:

A responsabilidade objetiva da distribuidora de energia elétrica não dispensa a devida comprovação do nexo causal entre o dano e a falha na prestação de seu serviço. E sem essa prova não haverá responsabilização, como também não haverá no caso de não ser provado o dano suportado. Não se deve confundir os requisitos da tutela reparatória previstas no art. 186 do Código Civil. Dessa forma, a culpa/dolo, dispensáveis na configuração da responsabilidade objetiva, não se confunde com o dano e com o nexo de causalidade, que, por sua vez, não se confunde ente se. Para a devida responsabilização da distribuidora de energia elétrica, tem a seguradora o ônus de provar que um bem de seu segurado foi efetivamente avariado (dano) como também da existência de uma falha na prestação de serviço pela distribuidora de energia elétrica que motivou a danificação do bem (nexo de causalidade)."- destacamos

50. Não é por outro motivo que a moderna conceituação da responsabilidade objetiva, procura enquadrá-la dentro do que se convenciona chamar de teoria da

1 3 Programa de Responsabilidade Civil, Malheiros, 2a edição, ps. 166/167.

causalidade adequada, que seleciona dentre as várias circunstâncias que cercaram o fato danoso, qual a mais apta para imputar ao seu autor a obrigação de indenizar.

51. Assim, o que importa considerar nesta ação é que a Ré não pode ser responsabilizada por resultado a que não tenha dado causa, diante da referida causa excludente de responsabilidade.

IV - C -D A I NAPLICABILIDADE D O E STATUTO D E D EFESA D O C ONSUMIDOR

52. Antes de efetivamente declinarmos as razões de mérito pelas quais será impugnada a pretensão da Autora, cumpre-nos, para que se desfaça a falsa percepção da realidade legislativa criada pela narrativa da inicial, aduzir que as disposições do Estatuto de Defesa do Consumidor não são aplicáveis à hipótese vertente, principalmente no que concerne à inversão do ônus da prova.

53. E assim ocorre, por uma razão bem simples - O AUTOR NÃO É" CONSUMIDOR "NA ACEPÇÃO JURÍDICA DO TERMO.

54. Consoante disposição legal, consumidor" é toda pessoa física ou jurídica que adquire e utiliza produto ou serviço como destinatário final "(art. da Lei nº 8078/90).

55. Nessas circunstâncias, mostra-se cristalino que ao Autor não se aplicam as disposições do Código de Defesa do Consumidor, porquanto não pode ser considerado destinatário final da energia fornecida pela Ré.

56. Assinale-se, de outra banda, que a hipossuficiência, além de não ter sido alegada, não se faz presente no caso em tela.

57. Na verdade, longe de caracterizar-se como consumidor, a Autora caracteriza- se como verdadeira" INSUMIDORA ", consoante Magistério do Prof. Arnoldo Wald. Confira-se:

"III. A DISTINÇÃO ENTRE "INSUMIDOR" E CONSUMIDOR

26. Antes de mais nada, como a matéria poderia eventualmente ensejar aplicação do Código de Defesa do Consumidor, faz-se

mister estabelecer distinção conceitual entre os "insumidores" e consumidores de energia elétrica.

27. É bem de ver que a Lei de Proteção ao Consumidor tem sido considerada como um direito especial que não teve o escopo - nem a finalidade - de derrogar ou revogar os dispositivos concorrentes das leis civis e comerciais.

28. Na realidade, as normas do CDC coexistem com as regras do direito comum e só se aplicam quando houver relação de consumo. Presente esta, o direito incidente é o do Código do Consumidor. Ausente a relação de consumo aplicam-se os comandos do direito civil, comercial, administrativo e demais regras gerais atinentes ao caso concreto.

29. Ora, parece evidente que, para caracterizar a relação de consumo, é indispensável a presença de seu personagem principal, o consumidor, consistindo na própria razão de ser do direito consumerista.

30. Logo no art. 2º do Código, diz-se que consumidor "é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final."

31. Excluídos foram, portanto, os consumidores intermediários, aqueles que se valem de produtos ou serviços como bens de produção. Lembra, oportunamente, GERALDO VIDIGAL, que não se confundem os vocábulos consumir e insumir, como são distintas a utilização de bens ou serviços nas relações de consumo e sua integração como insumos de uma atividade produtiva (Cadernos IBCB 22,"Lei de Defesa ao Consumidor", págs. 17 e 18).

32. "Insumidores", na feliz expressão de CAIO TÁCITO, são aqueles consumidores que, como foi assinalado, utilizam a energia elétrica como insumo no processo produtivo industrial, comercial ou agropecuário de seu empreendimento. Tais "insumidores" não podem subordinar suas relações com a fornecedora de energia elétrica aos institutos do Código de Defesa do Consumidor.

33. A relação de consumo exige a presença, no seu polo passivo, de uma "pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final". Isto significa que o produto ou serviço há de ser adquirido para suprir uma necessidade própria, e não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial.

34. A doutrina não discrepa na orientação de considerar que, se o produto ou serviço entra na cadeia produtiva, perde o conceito de destinação final, escapando, por isso, ao Direito do Consumidor.

35. Ademais, a "pessoa jurídica" referida no Código de Defesa do Consumidor como parte passiva da relação de consumo, só poderá ser assim considerada quando os bens ou serviços adquiridos não tiverem vinculação com sua atividade produtiva, ou quando não tiver finalidade empresarial, como as fundações, associações e sociedades civis sem fins lucrativos.

36. Nesse sentido, caracteriza-se como consumidora a empresa quando compra refeições para fornecimento aos operários de sua fábrica, mas nunca a que adquire máquinas para fabricação de seus produtos ou mesmo uma copiadora para seu escritório. Por conseguinte, todas aquelas pessoas, físicas ou jurídicas, que compram energia elétrica como insumo, para integrá-la ao seu processo produtivo empresarial, não se qualificam como consumidores, para todos os fins do Código de Defesa do Consumidor.

37. Em suma, há relação de consumo quando a aquisição do bem ou serviço "se insere no termo final dos quadros de um ciclo de produção e tendo em vista a atividade produtiva lato sensu", no dizer de ARRUDA ALVIM 2 . Assim sendo, a aquisição intermediária não corporifica o consumo, sempre que a mercadoria ou serviço for utilizada no interior do processo produtivo, seja como insumo (energia elétrica, gás ou água utilizados num processo industrial), seja como matéria prima (trigo em relação ao pão ou cevada relativamente à cerveja), seja como bem de produção (máquinas e equipamentos de uma unidade industrial).

38. Por outro lado, quando a aquisição se realiza ao fim da cadeia produtiva, como aconteceria com a energia elétrica utilizada nas residências ou o trigo comprado no supermercado para fins culinários, materializa-se efetivamente a relação de consumo protegida no Código do Consumidor.

39. Uma palavra, porém, deve ser dita a respeito do art. 17 do CDC, que equipara ao consumidor todas as vítimas do evento. Os

2 ARRUDA ALVIM et al Código do Consumidor Comentado, 2a ed., RT, p. 19

comentaristas admitem que essa equivalência só tem lugar no acidente de consumo, nunca nos casos de vício do produto. À vista disso, cumpre deixar expresso que os "insumidores" de energia elétrica não se equiparam aos consumidores, no caso de também haverem sofrido as eventuais consequências da interrupção de fornecimento de energia elétrica, cujas consequências se definiriam tipicamente como vício do produto.

40. O alcance do art. 17 do CDC atine com a propagação do dano numa relação efetiva de consumo. É pressuposto básico da configuração do comando disposto no art. 17 que tenha havido uma relação jurídica de consumo verdadeira, segundo os preceitos do Código. Posto isto, e a partir dessa premissa inafastável, se à relação de consumo sobrevier um acidente de consumo e o dano se propagar, atingindo terceiros, estes, como vítimas, equiparam- se ao consumidor e merecem proteção da lei consumerista.

41. Até porque, de acordo com os preceitos mais simples da lógica formal, só pode haver acidente de consumo se houver relação de consumo. Ademais, não se pode olvidar, que o Direito do Consumidor tem sido considerado como um direito especial, que não derroga nem revoga o direito comum, mas apenas subtrai da incidência deste os fatos onde houver relação de consumo. Assim sendo, o art. 17 do CDC, constituindo um princípio de direito consumerista, só se aplica às situações caracterizadas como relações de consumo, o que, de resto, também acontece com todas as demais normas do CDC.

42. Assim, por exemplo, soa absurdo que um empregado que se machuca numa operatriz industrial queira enquadrar-se como vítima de acidente de consumo, cuidando-se, ao revés, de caso típico de acidente de trabalho, indenizável pelo direito da infortunística e pela responsabilidade civil subjetiva do patrão, conforme o art. , XXVIII da Constituição Federal.

43. A origem do art. 17 do CDC está na proteção do "bystander", isto é, do terceiro que, embora estranho à relação de consumo, suporte dano decorrente dela. Os exemplos típicos dessas vítimas da propagação do dano embutem, necessariamente, a prévia realização da operação de consumo, como o botijão de gás que explode e fere outras pessoas que se encontravam na casa do

consumidor ou o automóvel que se desgoverna por defeito de produção e atropela um transeunte.

44. Em síntese, no quadro fático decorrente da consulta, os prejuízos decorrentes de lucros cessantes de uma fábrica que deixou de produzir por falta de força, ou os danos emergentes de deterioração de carne num frigorífico industrial não se submetem ao Direito do Consumidor, sendo aplicáveis as regras gerais de direito civil, comercial e administrativo."(cópia anexa do Parecer

58. Assim, para o deslinde das questões suscitadas pelo presente processado aplicam-se as disposições do Código Civil e a Legislação Específica do Serviço Público de Energia Elétrica, não tendo espaço a aplicação do Estatuto de Defesa do Consumidor, como quer fazer crer a Autora.

IV - E -D A I MPUGNAÇÃO D O V ALOR D A I NDENIZAÇÃO P RETENDIDA

61. Devem ser impugnados, ainda, os valores das indenizações pretendidas, diante da unilateralidade da documentação técnica acostada à inicial, o que tornam essas provas imprestáveis para o fim a que se destina.

62. Ao que tudo indica, a Autora indenizou mal seus clientes e se assim o fez, não pode, agora, pretender tirar esse seu prejuízo da Ré, não houve sequer o comprovante de pagamento ao segurado do montante pretendido de danos materiais.

63. Por outro lado, à vista do teor da documentação técnica acostada à inicial não significar que a origem dos danos estava na rede elétrica da Ré, necessário era que a Autora tivesse apresentado os equipamentos danificados à Ré para que, juntamente com as instalações dos segurados da Autora, fossem submetidos à perícia para determinar com a precisão necessária as origens dos danos.

64. Fato é que, considerando o decurso do tempo, fica impossibilitada a vistoria do imóvel objeto da lide dentro do cenário fático observado à época dos fatos descritos na inicial, dificultando o trabalho do perito que não conseguirá apontar a real origem dos danos alegados caso os aparelhos eventualmente danificados sejam substituídos / reparados, prejudicando também neste ponto a análise técnica sobre o tema.

65. Requer ainda, seja determinado à Autora trazer aos autos os nomes, qualificações e endereços dos técnicos que firmaram os documentos técnicos acostados à inicial, uma vez que esses documentos trazidos aos autos pela própria Autora, não os identificam, impossibilitando, assim, à Ré intimá-los para que sejam ouvidos em juízo.

66. Ora, sem a prova do montante dos danos a serem indenizados e sem a determinação certa das causas e origens dos danos, não há como se responsabilizar a Ré pelos eventos, por absoluta impossibilidade de se aferir os nexos de causalidade, sendo necessário, pois, afastar a responsabilidade da Ré nos termos do inciso Ido § 1º do art. 210 da Resolução ANEEL nº 414/2010.

67. E nem se imagine que a referida Resolução Normativa da ANEEL não tenha aplicação à hipótese presente.

68. É que, em se tratando de um serviço público o que impera é a supremacia do interesse coletivo (representado pela coletividade atendida pela Ré) sobre os interesses individuais da Autora.

69. Observe-se que os ressarcimentos feitos a título de indenização devem ser rigorosos já que os valores pagos irão compor as tarifas de energia onerando de forma global toda a carteira de usuários da Ré.

70. É exatamente por isso que a ANEEL - Agência Nacional de Águas e Energia Elétrica exige que seus Concessionários adotem rigorosamente as normativas das Condições Gerais de Fornecimento de Energia Elétrica estabelecidas pela Resolução ANEEL nº 414/2010.

71. Note-se que é a ANEEL a entidade responsável pela das condições gerais do fornecimento de energia no país, de forma a contrabalançar o desejo individual dos usuários do serviço e a necessária manutenção do princípio da modicidade tarifária, permitindo a tão almejada universalidade dos serviços públicos de energia elétrica.

72. O atendimento dessas condições, então, traduz conduta lícita por parte da Concessionária, pelo que não há sequer como se cogitar de desvio de conduta da Ré capaz de lhe originar um dever reparatório, pois, a ANEEL em casos como o presente

determina apenas o ressarcimento dos danos materiais aos usuários de energia em estando atendidos os elementos do referido art. 210.

73. Com efeito, a incidência das normas regulamentares da ANEEL sobre a hipótese vertente justifica-se diante da condição da Ré - de empresa concessionária dos serviços públicos de energia elétrica -, pelo que está, em consequência e pelo próprio regime de concessão, atrelada às regras emanadas do Poder Concedente, consoante o magistério do saudoso Prof. Nome," in verbis ":

"Serviços de utilidade pública são os que a Administração, reconhecendo a sua conveniência (não essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente, ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionários, permissionários ou autoritários), nas condições regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, MEDIANTE REMUNERAÇÃO DOS USUÁRIOS. São exemplos dessa modalidade, os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefone."- destacamos (DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO, Ed. Revista dos Tribunais, 10a ed., pág. 275)."

74. Tais regras e condições são, atualmente, estabelecidas pela ANEEL, nos exatos termos da competência que lhe atribui o art. 3º da Lei nº 9427/1996 cc. o inciso I do art. 29 da Lei nº 8987/1995, "verbis":

"Art. Além das incumbências prescritas nos arts. 29 e 30 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, aplicáveis aos serviços de energia elétrica, compete especialmente à ANEEL:" - destacamos (Lei Ordinária Federal nº 8427/1996).

"Art. 29 Incumbe ao poder concedente:

regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação;" - destacamos (Lei Ordinária Federal nº 8987/1995).

75. Como se vê, a ANEEL detém competência para a definição das regras norteadoras do fornecimento de energia elétrica entre concessionários e usuários, não

podendo as partes fugir daquilo que está normatizado no regulamento dos serviços.

76. Essas condições regulamentares, note-se, não podem ser livremente acordadas pelas partes, mesmo porque, existem regramentos e condições que compõem o complexo de geração, transmissão e distribuição e que, em resumo, são controladas por órgãos e entidades ligadas ao Poder Concedente.

77. Pode-se mesmo afirmar que o contrato de fornecimento, pelas suas características de restritividade, é receptor de uma vontade administrativa que não permite às partes transigir livremente.

IV - F -D OS J UROS M ORATÓRIOS E S EU T ERMO I NICIAL

78. Por fim, apenas por cautela, a Ré aduz que, na remota hipótese de ser julgada procedente a presente ação, os juros de mora não podem ter seu termo inicial de incidência fixado nem nas datas dos desembolsos e nem tampouco, a partir da citação.

79. É que a incidência dos juros moratórios desde o desembolso ou a partir da citação só se viabiliza nas hipóteses em que o demandante reclama indenização decorrente de ato ilícito (o que evidentemente não é o caso, à vista de a Autora invocar a responsabilidade contratual entre a Ré e seus segurados) ou o cumprimento de uma obrigação já constituída pela vontade das partes (obrigações de dar e fazer) e cuja mora independe da constituição do próprio direito e pode ser concretizada até mesmo por ato unilateral da parte credora (notificações para constituição em mora, por exemplo).

80. Em apertada síntese, a incidência de juros moratórios no presente caso só se viabiliza, após a constituição da obrigação de pagar e principalmente, depois de vencida a obrigação, não houver o seu adimplemento.

81. Com efeito, ao tempo do desembolso ou da citação ainda não há qualquer obrigação constituída. Tal obrigação, ressalte-se, só será constituída por ocasião da eventual sentença condenatória passada em julgado. Assim, a obrigação de pagar só surgirá no mundo jurídico quando assim for constituída na eventual decisão condenatória, não havendo que se falar em mora antes do inadimplemento dessa obrigação de pagar que, no momento, sequer está constituída.

82. Não é por outro motivo que, aliás, vaticina o enunciado da Súmula nº 188 do

Colendo Superior Tribunal de Justiça que, "os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença".

83. Antes disso não há que se cogitar de mora e, muito menos, de juros pela mora, pois não há como se conceber demora no cumprimento de uma obrigação que não está, sequer, constituída e muito menos, vencida.

IV - G - D ESNECESSIDADE D E I NVERSÃO D O Ô NUS D A P ROVA

84. Obviamente, não se está aqui a se negar que o juiz pode inverter o ônus da prova com base na verossimilhança da alegação inicial ou quando se verificar a hipossuficiência daquele mesmo consumidor, segundo dispõe o CDC (art. 6º, VIII), sempre em atenção às circunstâncias do caso concreto, e com base na razoabilidade e no bom senso.

85. O requisito da hipossuficiência só se caracteriza se houver (e não há, diga-se logo) uma evidente dificuldade do consumidor para a produção da prova de seu alegado direito, seja pelo aspecto econômico-financeiro, ou pelo aspecto técnico.

86. Restaria, então, apenas a hipótese de a parte autora, por determinadas condições e dificuldades específicas, não ter como realizar a produção da prova técnica, no entanto, tal alegação não é o caso dos autos, sendo público e notório que a parte autora tem plenas condições de realizar provas que fundamentem o seu pedido inicial.

87. Ou seja, a parte autora, de forma alguma, estaria impossibilitada tecnicamente de produzir tal prova, caso assim o deseje, sendo, pois, descabida e desnecessária a inversão do ônus da prova na hipótese.

V - C ONCLUSÃO E R EQUERIMENTOS

88. Como pudemos observar, a pretensão deduzida pela parte Autora encontra-se desprovida de qualquer fundamento jurídico e contraria, à evidência, a consagrada doutrina, jurisprudência e legislação de regência, motivo pelo qual, a Ré aguarda, caso

antes o feito não seja extinto em razão de toda matéria preliminar e prejudicial de mérito, seja a presente ação julgada inteiramente improcedente, condenando a parte Autora, por consequência, no pagamento das custas e despesas processuais, honorários advocatícios e demais cominações legais.

89. No intuito de PREQUESTIONAR as questões suscitadas no presente processado, a Ré consigna que todos os pontos levantados pela parte Autora são controvertidos invocando-se como fundamento da lide os dispositivos legais especificados nesta contestação, de forma a constituir questões sobre as quais aguarda e requer julgamento expresso.

90. Outrossim, protesta e desde já requer provar o alegado por todos os meios probantes em direito admitidos, notadamente pela juntada de novos documentos, depoimento pessoal da parte Autora, oitiva de testemunhas (dentre os quais, os segurados e os técnicos que elaboraram os documentos técnicos acostados à inicial, para o que se reitera a determinado para que a Autora informe os nomes, qualificação e endereços dos referidos técnicos e endereços atualizados dos seus segurados).

91. Por fim, requer a Concessionária ré que todas as futuras intimações/publicações oriundas do presente feito sejam realizadas em nome da Dr. G USTAVO A NTÔNIO F ERES P AIXÃO , inscrito na 00.000 OAB/UF-A , com escritório na EndereçoCEP 00000-000, para onde devem ser enviadas as intimações referentes ao presente feito e deverá também constar na capa dos autos, sob pena de nulidade, na forma do artigo 272, § 5º do CPC.

Nestes termos, pede deferimento.

São Paulo (SP), 09 de março de 2022.

Nome

00.000 OAB/UF-A