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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0292

Recurso - TJSP - Ação Indenização por Dano Moral - Apelação Cível - contra TV Ômega

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR DA 5a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Processo de n°: 0000000-00.0000.0.00.0000.

Nome , já qualificado nos autos da AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS que move contra TV ÔMEGA LTDA (REDE TV!) e Nome SIQUEIRA BARROS JÚNIOR , por seu advogado, inconformado, data venia, com o teor do v. acórdão , vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, e, no prazo legal, nos termos dos artigos 105, III, "a" da Constituição da República e 1.029, I a III, do Código de Processo Civil Vigente, interpor

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RECURSO ESPECIAL

Fazendo-o mediante as anexas razões.

Requer, pois, que seja admitido o presente apelo extremo, com sua remessa ao Superior Tribunal de Justiça para exame da matéria.

Nestes termos, pede deferimento. Jacareí, 16 de fevereiro de 2022.

Nome

00.000 OAB/UF-E

Nome

00.000 OAB/UF

(Assinado digitalmente à margem direita)

Colendo Supeior Tribunal de Justiça

Colenda Turma

Eminentes e Cultos Ministros

Ínclito Procurador-Geral da República

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EXPOSIÇÃO DO FATO E DO DIREITO

Trata-se de ação de indenização por danos morais pela prática de discurso de ódio com preconceito, em rede nacional, que ofendeu diretamente a dignidade humana do Recorrente. A Ação foi julgada extinta, Nome resolução do mérito, com fundamento no artigo 485, incisos I e VI, c/c artigo 330, inciso II e III, ambos do Código de Processo Civil, condenando a parte autora a pagar as custas e despesas processuais . Interposto recurso de Apelação pela parte recorrente, o TJSP negou provimento .

Seguem os principais trechos do Acórdão:

" (...) Improcedem as razões recursais. Em que pesem as ponderações do autor, sua pretensão não comporta guarida. Segundo se depreende, não houve qualquer referência à pessoa do autor, na medida em que as manifestações do corréu José Siqueira teriam se referido ao público homossexual de forma genérica, de modo que não teria havido ofensa direta à sua imagem tampouco à sua honra. Desta forma, considerando que o autor não foi citado nominalmente na matéria, bem como que não houve qualquer referência direta à sua pessoa, inexiste interesse processual do autor em promover a demanda. Note-se que o art. 81 do Código de Defesa do Consumidor viabiliza a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas, de forma individual ou coletiva, especificando, em seu parágrafo único, que a defesa ser coletiva quando se tratar de interesses ou direitos difusos, coletivos e/ou homogêneos, senão vejamos: Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos, os decorrentes de origem comum. Neste caso, a ilegitimidade ativa do autor também restou assentada no art. 821 do Código de Defesa do Consumidor. No mais, impende ressaltar, como bem pontuado na sentença atacada, que: Assim, certo é que a hipótese dos autos se trata de direitos difusos e coletivos, na qual se pretende a tutela de toda uma comunidade, caso em que a legitimidade para propor ação indenizatória é dos órgãos indicados no art. 5° da Lei 7.347/85, a qual disciplina a ação civil pública em caso de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ao interesse difuso ou coletivo (art. 1°, IV).Nesse sentido, verifico, inclusive, que o Ministério Público Federal em conjunto com a entidade Nuances - Grupo Pela Livre Expressão Sexual, que atua em defesa dos direitos humanos da população LGBTQ+, ambos constantes no rol de legitimados para propor ação civil pública (art. 5° da Lei 7.347/85), ajuizaram a respectiva ação em face dos réus em razão dos fatos em questão (autos n. 5045637-42.2021.4.04.7100), pretendendo a condenação do apresentador e da rede de televisão ao pagamento de indenização por danos morais no valor de dez milhões de reais, além da exclusão do programa veiculado em 25.06.2021 e retratação pelos mesmos meios, tempo e horário

Seguiu-se oposição de embargos de declaração, para fins de pré-questionamento, conhecidos e rejeitados.

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DEMONSTRAÇÃO DO CABIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO

Ressalte-se, de início, que foram opostos Embargos de Declaração, processo de n° 0000000-00.0000.0.00.0000/50000, para o prequestionamento dos dispositivos legais das legislações federais violadas (fls.1/2), a qual foi rejeitada. Por força do art. 1.025 do CPC, devem ser considerados incluídos no Acórdão os elementos suscitados nos embargos de declaração.

Art. 1.025 do CPC. " Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade ".

No contexto acima (considerando o teor do acórdão recorrido e dos embargos de declaração opostos e decididos), são os seguintes os dispositivos legais violados expressamente suscitados.

Houve violação e negativa de vigência:

a) Aos arts. 186, 187 e 927 do CC - onde se estabelece que a violação de um

direito é um ato ilícito e consequentemente há necessidade de reparação do dano, mesmo moral, pelo responsável.

Art. 186 . " Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito ".

Art. 187 . " Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa- fé ou pelos bons costumes".

Art. 927 . " Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único . Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem" .

a) Aos arts. 6, 14, 20, §2°, 81 e 104 do CDC;

Art. 6° " São direitos básicos do consumidor:

I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;

II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (Redação dada pela Lei n° 12.741, de 2012) Vigência

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

XI - a garantia de práticas de crédito responsável, de educação financeira e de prevenção e tratamento de situações de superendividamento, preservado o mínimo existencial, nos termos da regulamentação, por meio da revisão e da

repactuação da dívida, entre outras medidas; (Incluído pela Lei n° 14.181, de 2021)

XII - a preservação do mínimo existencial, nos termos da regulamentação, na repactuação de dívidas e na concessão de crédito; (Incluído pela Lei n° 14.181, de 2021)

XIII - a informação acerca dos preços dos produtos por unidade de medida, tal como por quilo, por litro, por metro ou por outra unidade, conforme o caso. (Incluído pela Lei n° 14.181, de 2021)

Parágrafo único . A informação de que trata o inciso III do caput deste artigo deve ser acessível à pessoa com deficiência, observado o disposto em regulamento".

Art. 14 . " O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços , bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. " (Grifo Nosso)

Art. 20 . " O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

§ 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas r egulamentares de prestabilidade" .

Art. 81 . "A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum".

Art. 104 . " As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva ".

RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA OU DE INVALIDAÇÃO

DA DECISÃO RECORRIDA

Em que pese o entendimento empossado pelo v. Acórdão, não há como concordar com a r. Decisão.

O Recorrente narrou na inicial, que a ofensa foi a todas as pessoas homossexuais e provou que ele é homossexual e que assistiu ao programa de televisão, onde se fez o discurso de ódio, ou seja, foi vítima de ato ilícito praticado por meio de veículo de comunicação onde o Recorrente é consumidor e os Recorrido são fornecedores de serviços .

A legitimidade e interesse de agir do apelante está expressa na lei. O Código de Defesa do consumidor é claro:

Art. 81. " A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo".

O dispositivo que inicia o Título III do Código de Defesa do Consumidor, tangente à defesa do consumidor em juízo, deixa patente a possibilidade de coexistência de ações individuais correlatas a uma eventual demanda coletiva, dispondo que " a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo " (artigo 81, CDC).

Verifica-se, de plano, que a existência de uma demanda coletiva não impede o ajuizamento de ação individual relativa ao mesmo objeto, de sorte que, consoante leciona ZAVASCKI, " entre nós vigora o princípio da integral liberdade de adesão ou não ao processo coletivo, que, em caso positivo, deve ser expressa e inequívoca por parte do titular do direito ", compreendendo -se, nessa liberdad e de adesão, " a liberdade de promover ou de prosseguir a ação individual, simultânea à ação coletiva ", bem como a de " executar ou não, em seu favor, a sentença de procedência resultante da ação coletiva " 1 .

O art. 5°, inciso XXXV, da Constituição Federal é expresso atinentemente à previsão do pleno acesso ao Poder Judiciário, quer na hipótese de lesão a direito, quer, ainda, quando

1 Nome. Processo Coletivo. 2006, p. 171.

ocorra mera "ameaça a direito". Desta forma, portanto, a previsão, nesse texto e em outros, tem, precipuamente, o sentido de coadunar e disciplinar as relações que podem existir entre a tutela individual e a tutela coletiva.

O que é importante, todavia, é aplicar-se o Código de Proteção e Defesa do Consumidor de tal forma a que não fique, em hipótese alguma, obstada ou prejudicada a ação individual, se o consumidor tiver escolhido essa via. Admite-se a legitimidade individual , ou seja, a do consumidor prejudicado , que pode agir individualmente, pois esta seria insuscetível de ser afastada (art. 81, "caput", do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, e, acima destes, a Constituição Federal, art. 5°, XXXV).

Os Requeridos são prestadores e fornecedores de serviços. Eles deveriam prestar o serviço (transmissão de informações relevantes) Nome praticar ato ilícito (discurso de ódio), não o fazendo como ocorreu, prestando, assim, um serviço defeituoso:

Art. 14. " O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos".

Art. 20. " O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo. (...)

§ 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas re gulamentares de prestabilidade".

O Requerente, jamais imaginou assistir em um programa de televisão um discurso de ódio ofendendo a sua condição de homossexual e denegrindo tudo aquilo em que acredita.

Evidente que a divulgação, por uma rede de TV, de informações ofensivas é um serviço impróprio (ato ilícito) e inadequado, pois, não é permitido discurso homofóbíco em nosso ordenamento jurídico.

Conforme narrado na Exordial, a empresa Burger King, fez campanha publicitária alusiva à temática da diversidade com especial atenção a enfrentar o preconceito, o que pode ser conferido no site https://burgerking.com.br/diversidadebk .

Ocorre que, o segundo Recorrido, o apresentador do "Alerta Nacional" , canal este transmitido em canais abertos e mediante pagamento, em todo o território nacional, pela primeira Recorrida, levou ao ar, no dia 25 de junho de 2021 para todo o Brasil 2 , palavras preconceituosas que marcaram o dia e mês, manchando a honra subjetiva de todas as pessoas homossexuais, notadamente a do Recorrente/Consumidor, ao contrário do que o Nobre Magistrado afirma em sua r. Decisão.

Qualquer cidadão de bem, ainda que Nome estudo, facilmente constata que nas falas durante o programa, o apresentador extrapolou qualquer limite ou razoabilidade de direito de informação. Pelo contrário, ele praticou inúmeros crimes contra honra, preconceito e, disseminou, por meio de discurso de ódio, ofensas a uma classe específica, aos homossexuais, afetando diretamente o Recorrente.

Perante Deus e perante a Constituição, somos todos iguais em direitos e obrigações. Evidente que a conduta dos Recorridos repercutiu nos sentimentos do Recorrente, abalando-o

2 https://drive.google.com/drive/folders/1Dm-Jr3OfSVKQoaelp-ijdcT6t1F43aBY?usp=sharing .

emocionalmente, diante de tantas ofensas, de tanto ódio disseminado em discurso tacanho e bisonho em rede nacional perante incontáveis telespectadores.

Além disso, o apresentador também associou a homossexualidade à pedofilia e ao uso de drogas e fez afirmações de caráter discriminatório e de preconceito, inclusive incitando o uso de violência à população LGBTQIA+, relacionando indevidamente a orientação sexual e a identidade de gênero dos indivíduos com a prática de crimes relacionados à pedofilia, uso de drogas e de ofensas à família brasileira.

A íntegra do programa pode ser verificada em https://www.redetv.uol.com.br/jornalismo/alertanacional/videos/todos-os-videos/alerta-

nacional-25-06-21-%7C-completo (link disponível em 27/07/2021) que vai do minuto 15 min e 30s a 22 min e 45s (vídeo juntado à inicial).

Assim, resta agora buscar a reparação moral perante a justiça dos homens para que os Recorridos não voltem mais a fazer isso e, também, para amenizar o sofrimento do Recorrente, que foi mais uma vítima dos atos bárbaros perpetrados pelo Recorrido e divulgados pela Recorrida em rede nacional.

Ademais, a doutrina brasileira classifica o discurso do ódio como sendo a manifestação de pensamento que incita a violência contra vulneráveis. Esta condição de vulnerabilidade decorre justamente de alguma característica física, étnica, religiosa, econômica, política, entre outras, que foram ultrageneralizadas na história e no cotidiano como um juízo tido como verdadeiro, criando estereótipos que emergiram como preconceito, discriminação e racismo 3 .

3 Carcará, Nome (2014). Discurso do ódio no Brasil: Elementos de ódio na sociedade e sua

compreensão jurídica. [S.l.: s.n.] ISBN 978-85-8440-047-8.

Hoje em dia, é inadmissível discursos como esse feito pelo Recorrido que espalha, incita, promove ódio, xenofobia ou qualquer outra forma de intolerância. A tolerância e respeito pela igual dignidade de todos os seres humanos constituem um dos fundamentos de uma sociedade democrática e plural. Sendo assim, por questão de princípio, considera-se necessário que certas sociedades democráticas penalizem e, inclusive, proíbam todas as formas de expressão que espalham, incitam, promovem ou justificam ódio baseado em intolerância.

Segundo o atual consenso, discursos de ódio não são inócuos (como a princípio pode parecer), mas geram danos físicos e psicológicos naqueles que sofrem esse tipo de agressão, tendem a ter doenças como depressão, baixa estima, pressão alta, respiração acelerada, insônia - quando há depressão extrema, além do mais, o discurso de ódio recorrente pode levar a vítima ao suicídio.

Além destas consequências imediatas do discurso de ódio, dados estatísticos e históricos abundantes indicam que há forte correlação entre expressão de ódio e violência física. Campanhas de Genocídio, segregação e discriminação social foram todas acompanhadas por intensa promoção de expressões de ódio. Com efeito, a proibição do discurso de ódio é vista como uma forma de garantir a liberdade de expressão.

O discurso de ódio, ao contrário de outras expressões da sociedade democrática, não visa ao diálogo e busca apenas silenciar, quando não suprimir, a expressão de minorias. De forma geral, o discurso de ódio silencia a vítima e não permite que ela se expresse livremente.

A Constituição Federal tutela implicitamente o direito a indenização por danos morais no art. 1°, III, enquanto que o atual Código Civil tutela expressamente o dano moral, prevendo como ato ilícito a conduta da ré. Prevê o art. 186 do Código Civil:

"Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito" (grifamos).

Muitos respeitáveis doutrinadores estabeleceram conceituação quanto ao dano moral, mas, a que melhor se enquadrou a este estudo foi a de Nome quando afirma 4 :

"Tudo que molesta a alma ferindo -lhe os valores inerentes à personalidade reconhecidos pela sociedade qualifica-se como dano moral evidenciado pela dor angústia, sofrimento tristeza, pela ausência de ente querido, desprestígio, desconsideração, descrédito à reputação, humilhação pública, devassamento daprivacidade, desequilíbrio psíquico, traumatismos emocionais, depressão, desgaste psicológicos e constrangimento moral".

No mesmo sentido leciona SILVA 5 :

"Danos morais são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição ao patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico. Seu elemento característico é a dor, tomado o termo em seu sentido amplo, abrangendo tanto os sofrimentos meramente físicos, quanto os morais propriamente ditos. Danos morais, pois, seriam, exemplificadamente, os decorrentes das ofensas à honra, ao decoro, à paz interior de cada qual, às crenças íntimas, aos sentimentos afetivos de qualquer espécie, à liberdade, à vida, à integridade corporal."

Assim também é o entendimento da Jurisprudência:

4 ALKIMIN, 2005 apud.CAHALI, Yussef 1993. p.111.Pág.30.

5 SILVA, W. M. da. O dano moral e sua reparação. 3a. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 1..

"O direito brasileiro reconhece como material aquele que supõe prejuízo e o dano moral, aquele que supõe dor moral ou física, o chamado pretium doloris" 6 .

Assim, comprovado que houve violação aos danos morais do Apelante, pela prática de ato ilícito dos Apelados, resta agora o ressarcimento dos danos, como leciona a mestra Nome 7 :

"No ressarcimento do dano moral, às vezes, ante a impossibilidade de reparação natural, isto é, da reconstituição natural, na restitutio in integrum, procurar-se-á, como ensina De Cupis, atingir uma "situação material correspondente" (...). A reparação do dano moral é, em regra, pecuniária, ante a impossibilidade do exercício do jus vindicatae, visto que ele ofenderia os princípios da coexistência e dapaz sociais. A reparação em dinheiro viria neutralizar os sentimentos negativos de mágoa, dor, tristeza e angústia, pela superveniência de sensações positivas de alegria ou satisfação, pois possibilitaria ao ofendido algum prazer que, em certa medida, poderia atenuar seu sofrimento. Trata-se da reparação por equivalente, ou melhor, da indenização entendida como remédio sub-rogatório, de caráter pecuniário, do interesse atingido."

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DOS PEDIDOS

Assim, ante o exposto, requer-se, por meio deste, que seja conhecido por esse Colendo Tribunal Superior e que seja DADO PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL a fim de que o acórdão recorrido seja reformado , condenando-se os Recorridos a indenizar à

6 RT 686/97.

7 DINIZ, M. H. Tratado teórico e prático dos contratos. IV, pág. 469.

parte Recorrente o valor de R$ 00.000,00 pela prática de discurso de ódio com preconceito que ofendeu diretamente, em rede nacional, a dignidade do Recorrente ou outro valor que Vossas Excelências entenderem cabível, observado o disposto na súmula 326 do C. STJ, onde o valor inferior ao pedido não configura sucumbência para a parte contrária, bem como ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios devidos em favor do advogado do Recorrente, na forma da legislação processual civil.

Nestes termos, pede deferimento.

Jacareí, 16 de fevereiro de 2022.

Nome

00.000 OAB/UF-E

Nome

00.000 OAB/UF

(Assinado digitalmente à margem direita)