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16 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0161

Recurso - TJSP - Ação Alienação Fiduciária - Busca e Apreensão em Alienação Fiduciária - de Banco Votorantim

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 2a VARA CÍVEL DA COMARCA DE DIADEMA/SP

Autos Nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor: Banco Votorantim S.A.

Réu: Nome

Nome, já devidamente qualificado nos autos, por seu procurador, advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil sob o Nº 386241, com escritório profissional em EndereçoCEP 00000-000, endereço eletrônico email@email.com, onde recebe intimações nos termos da procuração anexa, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fundamento no art. 335, III, do Código de Processo Civil, apresentar a presente

CONTESTAÇÃO

na ação que lhe move Banco Votorantim S.A. , também já devidamente qualificado nos autos em epígrafe, aduzindo e requerendo o que adiante segue, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

I - DA JUSTIÇA GRATUITA

Inicialmente, imperioso ressaltar que o réu não possui condições de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do sustento próprio e da sua família. Isso porque a parte é pobre, na acepção do termo, e desde já requer o benefício da gratuidade de justiça, assegurados pela Lei nº 1060/50 e consoante o Art. 98, caput, do novo CPC/2015, verbis:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

Mister frisar ainda que a parte encontra-se impossibilitada de trabalhar, em decorrência de problemas de saúde, conforme atestado médico acostado aos autos, o que inviabiliza que a parte perceba renda fixa que possibilite o arqueio de custas processuais e honorários advocatícios.

Para tal benefício, a parte Ré junta Declaração de Hipossuficiência e extratos bancários, os quais demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judiciais sem comprometer sua subsistência, conforme clara redação do Código de Processo Civil de 2015

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

§ 1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.

§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Assim, por simples petição, sem outras provas exigíveis por Lei, faz jus o Requerido ao benefício da gratuidade de justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. INDEFERIMENTO DA GRATUIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA AFASTAR A BENESSE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CABIMENTO. Presunção relativa que milita em prol da autora que alega pobreza. Benefício que não pode ser recusado de plano sem fundadas razões. Ausência de indícios ou provas de que pode a parte arcar com as custas e despesas sem prejuízo do próprio sustento e o de sua família. Recurso provido. (TJ-SP 22234254820178260000 SP 2223425-48.2017.8.26.0000, Relator:

Gilberto Leme, Data de Julgamento: 17/01/2018, 35a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/01/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. CONCESSÃO. Presunção de veracidade da alegação de insuficiência de recursos, deduzida por pessoa natural, ante a inexistência de elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade da justiça . Recurso provido. (TJ-SP 22259076620178260000 SP 2225907- 66.2017.8.26.0000, Relator: Roberto Mac Cracken, 22a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/12/2017)

A assistência de advogado particular não pode ser parâmetro ao indeferimento do pedido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. HIPOSSUFICIÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE FINANCEIRA. REQUISITOS PRESENTES. 1. Incumbe ao Magistrado aferir os elementos do caso concreto para conceder o benefício da gratuidade de justiça aos cidadãos que dele efetivamente necessitem para acessar o Poder Judiciário, observada a presunção relativa da declaração de hipossuficiência. 2. Segundo o § 4º do art. 99 do CPC, não há impedimento para a concessão do benefício de gratuidade de Justiça o fato de as partes estarem sob a assistência de advogado particular. 3. O pagamento inicial de valor relevante, relativo ao contrato de compra e venda objeto da demanda, não é, por si só, suficiente para comprovar que a parte possua remuneração elevada ou situação financeira abastada. 4. No caso dos autos, extrai-se que há dados capazes de demonstrar que o Agravante, não dispõe, no momento, de condições de arcar com as despesas do processo sem desfalcar a sua própria subsistência. 4. Recurso conhecido e provido. (TJ-DF 07139888520178070000 DF 0713988-85.2017.8.07.0000, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 29/01/2018)

Assim, considerando a demonstração inequívoca da necessidade da parte Ré, tem-se por comprovada sua necessidade, fazendo jus ao benefício.

Cabe destacar que a lei não exige atestada miserabilidade do requerente, sendo suficiente a "insuficiência de recursos para pagar as custas, despesas processuais e honorários advocatícios" (Art. 98, CPC/15), conforme destaca a doutrina:

"Não se exige miserabilidade , nem estado de necessidade, nem tampouco se fala em renda familiar ou faturamento máximos. É possível que uma pessoa natural, mesmo com bom renda mensal, seja merecedora do benefício, e que também o seja aquela sujeito que é proprietário de bens imóveis, mas não dispõe de liquidez. A gratuidade judiciária é um dos mecanismos de viabilização do acesso à justiça; não se pode exigir que, para ter acesso à justiça, o sujeito tenha que comprometer significativamente sua renda, ou tenha que se desfazer de seus bens, liquidando-os para angariar recursos e custear o processo. " (DIDIER JR. Fredie. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Benefício da Justiça Gratuita. 6a ed. Editora JusPodivm, 2016. p. 60)

Outrossim, tem-se que a própria natureza da causa por si só denota a hipossuficiência da parte ré, haja vista e considerada a impossibilidade de arcar com a abusividade dos juros incidentes sobre o financiamento do veículo, ora, objeto do contrato em pauta na presente lide. Uma vez que a parte ré encontra- se em estado de hipossuficiência que a torna incapaz de conservar o pagamento pontual das prestações do financiamento, inviável que incida sobre esta ainda o ônus de arcar com as custas advindas de processo movido pela financeira responsável por aplicar ao cliente taxa de juros que inviabilize a manutenção do pagamento das parcelas atempadamente, além de retirar deste o bem que garante ao consumidor seu meio de subsistência.

Por tais razões, com fulcro no artigo , LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a gratuidade de justiça à parte Ré.

II - DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO

A parte Ré manifesta interesse na Audiência de Conciliação, uma vez que os contatos anteriores com o cliente não possibilitaram, por resistência da financeira, a apreciação das condições excepcionais que acercam a presente demanda, em decorrência da saúde fragilizada do cliente, cumulada com acontecimentos recentes, tanto de cunho particular quanto de cunho social e de notório conhecimento popular.

III - DA SÍNTESE DA INICIAL

A parte autora ajuizou Ação de Busca e Apreensão em desfavor do réu, aduzindo que concedeu a este um financiamento no valor de R$ 00.000,00, por meio da Cédula de Crédito Bancário Nº 00000-00lebrada em 08/11/2018, o qual seria restituído através de 48 (quarenta e oito) parcelas mensais no valor de R$ 00.000,00, cujo vencimento final se daria no dia 08/11/2022, dando como garantia para tal instrumento um veículo marca HYUNDAI , modelo ELANTRA GLS 1.8 16V 160CV AT 4P , ano de fabricação 2012 , cor BRANCA , placa n FFX4515 , chassi 0AB.CD00E0.0F.000000.

Outrossim, sustentou que o réu deixou de realizar o pagamento das prestações, a partir da parcela de Nº 17, cujo vencimento se deu em 13/01/2021, incorrendo em mora desde então.

Por tal razão, salientou que até o dia 11/08/2021, o débito vencido do réu importava o valor de R$ 00.000,00.

Por fim, pugnou pela concessão de liminar para a busca e apreensão do referido veículo, liminar esta deferida pelo MM. Juiz, que determinou a expedição de mandado de busca e apreensão, o qual foi cumprido pelo Sr. Oficial de Justiça no dia 28/01/2022.

Ocorre, Excelência, que tais argumentos, ao menos em parte, não merecem prosperar, pelas razões que serão adiante elencadas.

IV. - PRELIMINARMENTE

IV.I - DA TUTELA DE URGÊNCIA

O NCPC dispõe em seu artigo 300, § 2º a tutela de urgência:

" Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver"elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. "

[...]

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após

Com base nas alegações ora expendidas, bem como na evidente lesão e legislação vigente, imperiosa necessidade do deferimento da tutela de urgência pretendida, para a finalidade de que seja a posse do veículo restituída ao réu, Nome, haja vista a notória necessidade do bem para que a parte possa se locomover, propiciar melhores condições para seu tratamento de saúde, providenciar alguma fonte de renda e, sobretudo, assegurar que o mesmo não sofrerá o iminente risco de perda definitiva da posse do automóvel, e consequente impossibilidade de aquisição da propriedade do mesmo.

O FUMUS BONI IURIS , que se resume na plausibilidade da existência do direito invocado por um dos sujeitos da relação jurídico-material, ou seja, na possibilidade que a tese por ele defendida venha a ser sufragada pelo judiciário. No caso concreto, está demonstrada a boa-fé e a evidente desvantagem excessiva sofrida pelo réu, bem como o amparo legal para que seu direito de posse e propriedade seja atendido, além das inobservâncias legais e arbitrariedades contratuais que de fato existem nos atos praticados pela financeira, doravante denominada autora.

O PERICULUM IN MORA , que se revela pelo dano irreparável que no caso pode ser apontado como: o réu perder irreversivelmente seu direito a posse e propriedade do veículo dado como garantia na alienação fiduciária, o que provavelmente implicaria no agravamento de seus problemas de saúde, além do prejuízo financeiro incalculável pelos pagamentos realizados sem que tenha o gozo do veículo adquirido, uma vez que o mesmo encontra-se impossibilitado de trabalhar e adquirir fonte de renda regular, conforme atestado médico comprobatório apenso aos autos.

Isso posto, requer seja concedida a TUTELA DE URGÊNCIA, com fulcro nos artigos 497 de 300, ambos do NCPC, para o fim de que seja a posse do veículo restituída ao senhor Nome, haja vista que atualmente o mesmo encontra-se apreendido, sob a posse da financeira credora, considerando, sobretudo, as condições financeiras e de saúde do réu, as condições peculiares que cerceiam o caso em tela, bem como os requisitos necessários para a concessão desta;

Ante o exposto, bem como devidamente fundamentado, requer à Vossa Excelência, a concessão da tutela antecipada, autorizando a restituição da posse do bem ao réu.

IV.II - AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DA CÉDULA DE CRÉDITO ORIGINAL

Excelência, cabe salientar preliminarmente a compulsoriedade de que, em se tratando de demandas acerca de títulos de crédito vinculados a contratos de financiamento, aqueles devem ser apresentados em Cartório para a vinculação junto ao processo judicial eletrônico, dispensando-se o depósito, sob pena de extinção.

Nos casos em questão, é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DETERMINAÇÃO DE EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL (CORREÇÃO DO VALOR DA CAUSA E APRESENTAÇÃO DO ORIGINAL DA CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO EM CARTÓRIO).DESATENDIMENTO. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL QUE SE IMPUNHA. PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 321 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESNECESSIDADE DA INTIMAÇÃO PESSOAL DA PARTE, SENDO SUFICIENTE A DO SEU PROCURADOR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0302416- 82.2016.8.24.0026, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Jânio Machado, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 08-02-2018).

Ocorre que o respeitável Magistrado, ante a análise da exordial para a concessão da liminar, não determinou que a autora apresentasse a Cédula de Crédito Bancário original em cartório. Dessa forma, tem-se que ante a não apresentação do referido documento, o que por si ofende ao Princípio da Cartularidade, não restam preenchidos todos os pressupostos para o deferimento da medida liminar.

Logo, verificada a ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válidos a fim de regularizar a concessão da tutela provisória, nos termos do Art. 485, IV do Código de Processo Civil, inviável que ocorra a resolução do mérito, conforme segue:

IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

[...].

Nesse viés, resta caracterizado e evidenciado que a lide em tela deve ser extinta sem resolução do mérito, tendo em vista a ausência da constituição em mora, pressuposto este essencial para o trâmite da ação de busca e apreensão.

V - DO MÉRITO

V. I - DA EXISTÊNCIA DE AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL PRÉ- EXISTENTE À AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO

Cabe salientar, a priori , que anterior ao ajuizamento da presente ação de busca e apreensão, em 12 de agosto de 2021, tramita desde 27 de maio de 2021 uma ação revisional de contrato c/c tutela de urgência, a qual pleiteia a revisão do referido instrumento de contrato de financiamento, ante a abusividade das cobranças e dos juros embutidos no financiamento do bem apreendido, objeto da presente demanda.

Tal feito denota que o réu, antes mesmo da perca do bem apreendido, almejava a revisão de seu contrato, a fim de que fosse possível manter o adimplemento das prestações firmadas com a financeira, uma vez que a onerosidade excessiva, cumulada com as circunstâncias advindas da mudança de cenário num contexto global em decorrência da pandemia do novo Corona vírus, bem como as circunstâncias agravadas de saúde que vieram a acometer o réu, tornaram inviável que se mantivesse o pagamento tempestivo das mesmas.

Ante tal situação fática, resta evidente que, embora a parte autora da presente demanda estivesse ciente do processo revisional visando o reajuste contratual firmado, a fim de dirimir a desvantagem excessiva sofrida pelo réu, preferiu a financeira ingressar com novo processo retirando do consumidor e cliente o bem que lhe servia como meio de sustento e viabilizava o bom andamento de seu tratamento.

De ressaltar que, além da perca da posse do veículo objeto dado como garantia do contrato firmado entre as partes, a financeira ainda impôs obstáculos ainda mais intransponíveis para que o réu pudesse reaver a posse de seu bem, uma vez que, ante a oferta de que este efetuasse o pagamento de R$ 00.000,00em adimplemento às prestações vencidas de seu financiamento, para que pudesse então renegociar as parcelas vincendas dentro de um valor ajustado que promovesse a paridade entre as partes, e assim pudesse gozar da posse do veículo em questão, a financeira requereu o pagamento único no valor de R$ 00.000,00para que o réu pudesse ser reintegrado à posse do bem.

Logo, resta evidente o desinteresse da autora pela resolução justa do caso em tela, uma vez que o primeiro litígio ainda encontra-se tramitando em juízo, inviabilizando que o réu possa pagar um valor justo pelo bem adquirido, e agora veja-se ainda mais lesado sem a posse do veículo.

V. II - DA IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO POR MOTIVOS DE SAÚDE

O réu em questão em nenhuma circunstância isenta-se da responsabilidade de efetuar os pagamentos advindos do financiamento firmado com a parte autora, todavia, a mora nos pagamentos deu-se por fato superveniente à firmação do contrato.

Ocorre que, atrelado ao advento da pandemia, que por si já inviabilizou a manutenção de renda de um sem número de famílias, o réu ainda viu-se acometido de uma enfermidade cardíaca e respiratória, que o impossibilitou de prosseguir trabalhando durante esse período, fato este comprovado em conformidade com o atestado acostado aos autos.

Cumulada com todas as adversidades financeiras oriundas do período de pandemia por conta do Corona vírus, a condição de cardiopata, hipertenso e portador de deficiência respiratória que acometeu o réu tornou-se empecilho intransponível para que o mesmo mantivesse o adimplemento de suas parcelas atempadamente.

De ressaltar que, muito embora a parte autora tenha afirmado que de forma benevolente tenha suspendido o pagamento de duas prestações em decorrência da crise econômica que irrefutavelmente assolou as condições financeiras de uma vasta gama de pessoas, cabe a ressalva de que, inviável afirmar que 60 dias seriam suficientes para compensar dois anos de pandemia, adicionando ainda a esta realidade a incidência de juros compostos ao longo desse período, os quais obviamente não foram remidos pela financeira, bem como a impossibilidade de angariar rendas extras a fim de sanar a dívida adquirida em um período completamente distinto do cenário atual.

Ante o exposto, resta evidente a incoerência em se esperar o adimplemento pontual de uma dívida considerável quando equiparada à renda do réu, sobretudo quando evidenciada a necessidade de subsistência do réu e sua família, além das novas necessidades adquiridas a partir dos problemas de saúde recaídos sobre o mesmo, ora, notório que estamos diante de situação totalmente atípica, na qual a saúde e o sustento da parte encontram-se conflitantes com o adimplemento de uma dívida diariamente crescente, sem que se possa contar com a compreensão, reanálise e negociação efetiva da dívida com a outra parte componente do contrato objeto da presente lide.

V. III - DO CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR

Vislumbre-se que o caso em tela discute, dentre outras temáticas, acerca das obrigações de um contrato de financiamento firmado entre financeira e consumidor. Por se tratar de direito contratual, cabe salientar a previsão legal do Código de Direito Civil que contempla justamente o fato superveniente supramencionado, não somente no que tange à doença do réu, mas também com relação à pandemia do Corona vírus, que fazem jus, respectivamente, a previsão de Caso Fortuito e Força Maior, conforme reza o artigo 393 do Código Civil:

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único . O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

Ora, de acordo com a letra do próprio artigo do Código Civil Brasileiro vigente, o devedor não responde por prejuízos decorrentes de caso fortuito ou força maior, haja vista que o mesmo, por óbvio, não é responsável pelo advento da pandemia, tampouco pela doença que o acometeu em igual período, uma vez que os efeitos decorrentes de ambos não são passíveis de evitabilidade ou impedimento por parte do réu.

Nesse sentido, conforme definição de Sílvio Venosa, caso fortuito" é a situação que decorre de fato alheio à vontade da parte, mas proveniente de fatos humanos ", enquanto que para Nome, força maior é" o evento inevitável, como fato da natureza ". Assim, a depender da interpretação que se emprega aos conceitos de caso fortuito e força maior, ainda não pacificados doutrinariamente, temos justamente o enquadramento da pandemia do Corona vírus em alguma destas categorias, uma vez que seja impossível estar alheio às transformações sociais, políticas e econômicas acarretadas por tal fato.

Ante o exposto, inviável penalizar o réu que, não somente sofreu e sofre os efeitos de uma pandemia, como também de enfermidades decorrentes da mesma.

V. IV - DA DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA EM RAZÃO DA ABUSIVIDADE DOS ENCARGOS CONTRATUAIS

Importante frisar, a priori , a previsão legal sobre a possibilidade de revisão de cláusulas contratuais na peça de Contestação durante o processo judicial, inclusive requerer a repetição de valores, conforme entendimento jurisprudencial do Egrégio Tribunal de Justiça, conforme consta:

APELAÇÃO CÍVEL. BUSCA E APREENSÃO. PEDIDO REVISIONAL NA CONTESTAÇÃO. SENTENÇA IMPROCEDENTE. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. CONTRATO FIRMADO APÓS A EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.963/2000. PACTUAÇÃO EM PERIODICIDADE DIÁRIA. VEDAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR MENSAL. SENTENÇA MANTIDA."Por certo que permitir a capitalização diária dos juros incidentes na dívida configuraria onerosidade excessiva para qualquer devedor. Aliás, essa prática está em profunda discrepância com a atualidade econômica brasileira, e deve ser rechaçada do sistema. [...]"(TJSC, Apelação Cível n. 2011.006278-1, de Indaial. Relator: Des. Volnei Celso Tomazini. Julgada em 08/03/2012).

COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. ENCARGO PROVENIENTE DA MORA. VERBA QUE ENGLOBA OS JUROS REMUNERATÓRIOS E OS MORATÓRIOS (JUROS MORATÓRIOS E MULTA). IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM OS DEMAIS ENCARGOS DE MORA. BIS IN IDEM. RECURSO ESPECIAL N. 1.092.428-RS. CLÁUSULA EXPRESSA. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. [...]" É admitida a incidência de comissão de permanência desde que pactuada e não cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e/ou multa contratual ". ( Recurso Especial n. 1.092.428-RS) REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CABIMENTO. EXISTÊNCIA DE ENCARGOS ABUSIVOS. DEVER DE PROMOVER A DEVOLUÇÃO DOS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE, NA FORMA SIMPLES, DIANTE DE ENGANO JUSTIFICÁVEL DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. MORA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. MORA DESCARACTERIZADA, SEGUNDO A ORIENTAÇÃO 02 DO STJ. MULTA MANTIDA."ORIENTAÇÃO 2 - CONFIGURAÇÃO DA MORA

a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora; b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual."SUCUMBÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0304058-88.2015.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Guilherme Nunes Born, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 25-01-2018).

Corroborando com tal afirmação, o Superior Tribunal de Justiça também manifesta-se favorável à discussão acerca da legalidade de cláusulas contratuais em sede de busca e apreensão, ainda que apresentada como matéria de defesa, conforme segue:

CONTRATO BANCÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. INOVAÇÃO RECURSAL. VEDAÇÃO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DISCUSSÃO ACERCA DA LEGALIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS NO ÂMBITO DA DEFESA. POSSIBILIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. PRESSUPOSTO EVIDENCIADO. JUROS REMUNERATÓRIOS ABUSIVOS. 1. É inviável a análise de matéria não suscitada no recurso especial e trazida posteriormente, como inovação recursal.

2. Em ação de busca e apreensão, é cabível a discussão acerca da legalidade das cláusulas contratuais como matéria de defesa. 3. Evidenciada a abusividade de encargos contratuais questionados e afastada a mora do devedor fiduciante, impõe-se a manutenção da improcedência do pedido de busca e apreensão. 4. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no Resp n. 1170182/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j em 1/8/2011) .

Destarte, tem-se assim o entendimento de que a cobrança ilegal de encargos indevidos no contrato descaracteriza tanto a mora do devedor, quanto a própria ação de busca e apreensão. Sob esta égide, o entendimento jurisprudencial do TJ/SC:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIOS. ABERTURA DE CONTA CORRENTE E CONTRATOS VINCULADOS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DO BANCO. [...]. MORA AFASTADA EM RELAÇÃO A ALGUNS CONTRATOS. ABUSIVIDADE DOS ENCARGOS PREVISTOS PARA A NORMALIDADE CONTRATUAL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I- JUROS - O Superior Tribunal de Justiça, em sede recurso repetitivo (Resp. N. 1.061.530) sedimentou que é admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, contanto que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade fique cabalmente demonstrada. II- CONFIGURAÇÃO DA MORA - No julgamento do recurso repetitivo Resp. 1.061.530-RS o Superior Tribunal de Justiça sedimentou que o reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora. [...] (TJSC, Apelação Cível n. 2014.051612-8, de Chapecó, rel. Des. Hildemar Meneguzzi de Carvalho, Câmara Especial Regional de Chapecó, j. 09-05-2016).

Ante o exposto, seguem as tarifas abusivas indevidamente cobradas no contrato de financiamento do réu, as quais foram embutidas sem a anuência do mesmo, de forma arbitrária.

V. V - DA ILEGALIDADE DE CLÁUSULAS E DA COBRANÇA ABUSIVA DE TARIFAS ADMINISTRATIVAS - TARIFA DE AVALIAÇÃO DO BEM, TARIFA DE CADASTRO, REGISTRO DE CONTRATO E CAPITALIZAÇÃO DE PARCELA PREMIÁVEL

Acerca do instrumento de contrato, tem-se o emprego arbitrário e unilateral de tarifas desconhecidas e não contratadas pelo réu enquanto consumidor, o que as torna nulas de pleno direito, uma vez que são responsáveis por onerar excessivamente o financiamento adquirido pelo cliente, o colocando em posição de desvantagem excessiva, tornando a parte hipossuficiente ainda mais prejudicada e onerada.

Tais cobranças são aqui representadas pelas tarifas administrativas de avaliação do bem, tarifa de cadastro, registro do contrato e capitalização de parcela premiável, que, embora expressas, são descabidas para tal exigência, uma vez que sequer foram explicadas ou elencadas durante a apresentação do contrato ao réu.

Sob esta égide, entende o desembargador Saul Steil:

[...]" constitui-se em aumento de juros de forma transversa, violando o disposto no art. 51, inciso IV, do Código de Defesado Consumidor, na medida que estabelece obrigação sem a contraprestação, colocando o financiado em desvantagem exagerada, incompatível com a boa-fé e a equidade "(Ap. Cív. n. 2009.001353-0, de Chapecó, rel. Des. Subst. Saul Steil, j. em 16-10-2009).

Sob outro enfoque, tais cláusulas e cobranças atentam contra o que reza o próprio Código de Defesa do Consumidor, sobretudo no que tange às previsões dispostas nos artigos 39, inciso V, e 51, incisos IV e XII, da referida norma, que vedam ao fornecedor práticas manifestamente excessivas e obstam o estabelecimento de obrigações incompatíveis com a boa-fé, respectivamente, conforme segue:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

[ ...]

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

IV - Estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que

coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua

obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;

Dessa forma, uma vez reconhecida a ilegalidade de tais cobranças, comprovadas conforme contrato de financiamento apenso, resta comprovada a necessidade de exclusão de tais taxas do contrato, bem como fica evidente a inaplicabilidade de mora em um contrato notoriamente abusivo em suas cobranças arbitrárias, as quais serão explicitadas individualmente a seguir.

V. VI - DA TARIFA DE CADASTRO

Segundo o acórdão do Superior Tribunal de Justiça onde diz que os contratos firmados depois de 30/04/2008 não devem mais ser cobradas a taxa de cadastro, exceto se for o primeiro contato com a financiadora, o que não é o caso aqui, o que impossibilita ser cobrada uma nova taxa de cadastro. Segue o Acórdão:

A tarifa de registro de contrato, desde que expressamente convencionada, pode ser validamente cobrada do consumidor. Nesse sentido é a tese fixada pelo Superior de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1.578.553/SP, verbis: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 958/STJ. DIREITO BANCÁRIO. COBRANÇA POR SERVIÇOS DE TERCEIROS, REGISTRO DO CONTRATO E AVALIAÇÃO DO BEM. PREVALÊNCIA DAS NORMAS DO DIREITO DO CONSUMIDOR SOBRE A REGULAÇÃO BANCÁRIA. EXISTÊNCIA DE NORMA REGULAMENTAR VEDANDO A COBRANÇA A TÍTULO DE COMISSÃO DO CORRESPONDENTE BANCÁRIO. DISTINÇÃO ENTRE O CORRESPONDENTE E O TERCEIRO. DESCABIMENTO DA COBRANÇA POR SERVIÇOS NÃO EFETIVAMENTE PRESTADOS. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA ABUSIVIDADE DE TARIFAS E DESPESAS EM CADA CASO CONCRETO. 1. DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA: Contratos bancários celebrados a partir de 30/04/2008, com instituições financeiras ou equiparadas, seja diretamente, seja por intermédio de correspondente bancário, no âmbito das relações de consumo. 2. TESES FIXADAS PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: (...) 2.3. Validade da tarifa de avaliação do bem dado em garantia, bem como da cláusula que prevê o ressarcimento de despesa com o registro do contrato, ressalvadas a: 2.3.1. abusividade da cobrança por serviço não efetivamente prestado; e a 2.3.2. possibilidade de controle da onerosidade excessiva, em cada caso concreto. (...) ( REsp 1.578.553/SP, 2a Seção, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseveino, DJe 06/12/2018).

Recurso Repetitivo

Tema 958: " 2.1. Abusividade da cláusula que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros, sem a especificação do serviço a ser efetivamente prestado;

2.2. Abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento pelo consumidor da comissão do correspondente bancário, em contratos celebrados a partir de 25/02/2011, data de entrada em vigor da Res.- CMN 3.954/2011, sendo válida a cláusula no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva;

2.3. Validade da tarifa de avaliação do bem dado em garantia, bem como da cláusula que prevê o ressarcimento de despesa com o registro do contrato, ressalvadas a:

2.3.1. abusividade da cobrança por serviço não efetivamente prestado; e a

2.3.2. possibilidade de controle da onerosidade excessiva, em cada caso concreto."Resp 1578526 / SP

Sendo assim, não há o porquê ser cobrado novamente essa tarifa de cadastro.

V. VII - DA TARIFA DA AVALIAÇÃO DO BEM

Figura-se abusiva a exigência, por parte da instituição financeira, de valores a este título, por cuidar-se de transferência indevida de custo administrativo ao consumidor.

Ademais, embora indicada na avença, não estão especificados que serviços são efetivamente remunerados em razão da cobrança de tal encargo, violando o disposto no artigo , incisos III e IV, do Código de Defesa do Consumidor.

Acerca do tema, veja-se o seguinte acordão (00)00000-0000, 07011325220188070001:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. CONSUMIDOR. AÇÃO REVISIONAL. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. TARIFA DE CADASTRO. POSSIBILIDADE. TARIFAS CONTRATUAIS DE REGISTRO DE CONTRATO E DE AVALIAÇÃO DE BENS. RESP 1.578.553/SP (RECURSO REPETITIVO). COBRANÇA. POSSIBILIDADE. EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. CONTROLE DA ONEROSIDADE EXCESSIVA. NÃO COMPROVAÇÃO. SEGURO PROTEÇÃO FINANCEIRA. AUSÊNCIA DE VENDA CASADA. DEVOLUÇÃO DE FORMA SIMPLES. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. O colendo Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano, nos contratos bancários firmados depois da edição da MP n.º 2.170- 36/2001, desde que pactuada, nos termos do julgamento do REsp 973.827/RS. 2. É legítima a estipulação da tarifa de cadastro expressamente prevista no contrato, desde que fixada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira. 3. No que se refere à tarifa de avaliação de bens, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.578.553 (recurso repetitivo), fixou a tese de que a validade das cláusulas que preveem as tarifas de registro de contrato e de avaliação do bem ficam adstritas à efetiva prestação do serviço para serem consideradas válidas, bem como à possibilidade de controle da onerosidade excessiva, em cada caso concreto. 4. É abusiva a estipulação de tarifas de registro de contrato e de avaliação de bens, se tais encargos não remuneram nenhum serviço prestado em benefício do consumidor. Ao revés, a beneficiária é a própria instituição financeira, devendo ela arcar com os custos disso, o que implica violação ao disposto no art. 39, V e art. 51, IV, XII e § 1º, todos do CDC. 5. É possível a cláusula que prevê a contratação de um seguro de proteção financeira, desde que não condicione a concessão do financiamento à contratação do seguro e que seja respeitada a liberdade do consumidor. 6. Para legitimar o pedido de devolução em dobro de quantia indevidamente cobrada, torna-se imperiosa e necessária a prova de má-fé da instituição financeira. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Visto que a financiadora não fez nem um serviço em benefício do consumidor, não há motivo para que a tarifa de avaliação de bens seja cobrada.

Desta forma, deve ser declarada a nulidade de tal Taxa para fins de reembolso de despesas administrativas tidas com a concessão do financiamento ao Autor.

V. VIII - DA TARIFA DE REGISTRO

De acordo com a Súmula 294 do E.STJ o encargo denominado"Registro de Contrato"não pode ser transferido ao consumidor, que por se tratar de um custo inerente a atividade da instituição financeira, que por não haver provas dos serviços efetivamente prestados. O encargo em questão está nitidamente vinculado a atividade da instituição financeira, não se mostrando adequado transferi-lo ao consumidor, com objetivo único de incrementar o valor total das despesas.

V. IX - DA IRREGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO DE SEGURO

O referido instrumento de contrato prevê ainda, dentre as demais disposições, a contratação de Seguro Prestamista, no valor de R$ 00.000,00, conforme se pode auferir no documento anexo. Todavia, o réu nunca foi informado sobre a referida contratação, tampouco estava ciente do seguro em questão.

Tal desconhecimento caracteriza não somente uma venda casada, como também uma abusividade da instituição financeira, através de uma manobra que denota má-fé por parte da financeira, confrontando diretamente o que preconiza o Código de Defesa do Consumidor.

O consumidor não pode ser obrigado a contratar seguro diretamente com o agente financeiro, ou por seguradora indicada por este, configurando tal exigência venda casada, prática vedada pelo artigo 39, inciso I do Código de Defesa do Consumidor, conforme supracitado, sendo um ato vinculado em seu financiamento pactuado pela parte autora em instrumento único, desta forma, é invocado o artigo acima, pois é uma prática ilícita efetuada pelo banco.

Outrossim, caso este Juízo tenha entendimento divergente do disposto, acerca da possibilidade da contratação de seguro juntamente com o financiamento bancário (cédula de crédito), há de se considerar que ao réu não foi disponibilizada qualquer cópia da obrigatória apólice de seguro.

Nesse sentido, manifesta-se o Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO PARA FINANCIAMENTO DE BENS E/OU SERVIÇOS. PARCIAL PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. RECURSO DA RÉ. 1.3. SEGURO PRESTAMISTA. FACULDADE DE CONTRATAÇÃO QUE ATENDE AO INTERESSE DE AMBAS AS PARTES. AUSÊNCIA DA APÓLICE ASSINADA PELO

PARCIALMENTE ACOLHIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 2015.010043-0, de Xaxim, rel. Des. Luiz Felipe Schuch, j. 09-05- 2016).

Nesse ínterim, não sendo apresentada a referida apólice de seguro devidamente assinada pelo réu, deve ser excluída a cobrança de seguro do contrato, e reconhecida a abusividade em tela.

V. X - DA ILEGALIDADE DA CAPITALIZAÇÃO DA PARCELA PREMIÁVEL

É vedada a imposição de Título de Capitalização, uma vez que o consumidor não recebeu nenhuma informação acerca do título ser facultativo, não ocorreu o esclarecimento do contrato. Apenas as condições impostas para assinatura.

Conforme voto do ministro SYDNEI SANCHE fora favorável a suspensão do artigo 5º da Medida Provisória nº 2.170-36/01 nos autos da ADIN 2316-1, em trâmite perante o EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Art. 5º Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano. Produção de efeito

Se não bastasse, além da prática de juros abusivos, existe ainda a cumulação de comissão de permanência juntamente com outros encargos, o que é sabido ser proibido, inclusive com decisões pacificadas a respeito desta matéria.

VI - DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

Oportunamente, após devidamente comprovada a abusividade dos encargos durante a normalidade contratual, há de se admitir que durante todo o período que estava adimplindo" corretamente "o contrato, o consumidor/ financiado sempre recolheu a mais do que o devido para a instituição financeira. Por conseguinte, resta comprovado o enriquecimento ilícito às custas do cliente/financiado.

Nesse ponto, surge a necessidade da restituição dos valores pagos a maior pelo réu. Ademais, cumpre invocar aqui a incidência do Código de Defesa do Consumidor, o qual também prescreve em seu artigo 42, parágrafo único:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Consoante a jurisprudência pacificada no Superior Tribunal de Justiça, é dever da instituição financeira restituir em dobro os pagamentos indevidos, independentemente de comprovação do erro. Em consonância com o exposto, tem-se o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

APELAÇÃO CÍVEL. BUSCA E APREENSÃO. PEDIDO REVISIONAL NA CONTESTAÇÃO. SENTENÇA IMPROCEDENTE. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. CONTRATO FIRMADO APÓS A EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.963/2000. PACTUAÇÃO EM PERIODICIDADE DIÁRIA. VEDAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR MENSAL. SENTENÇA MANTIDA. [...] REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CABIMENTO. EXISTÊNCIA DE ENCARGOS ABUSIVOS. DEVER DE PROMOVER A DEVOLUÇÃO DOS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE, NA FORMA SIMPLES, DIANTE DE ENGANO JUSTIFICÁVEL DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. MORA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. MORA DESCARACTERIZADA, SEGUNDO A ORIENTAÇÃO 02 DO STJ. MULTA MANTIDA."ORIENTAÇÃO 2 - CONFIGURAÇÃO DA MORA [...] SUCUMBÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0304058-88.2015.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Guilherme Nunes Born, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 25-01-2018).

No caso em tela, uma vez constatada a ocorrência de incidência do Código de Defesa do Consumidor, a restituição dos valores pagos a maior deve se dar em dobro, nos termos do artigo 42 do CDC, a fim de evitar o enriquecimento ilícito por parte da autora.

VII - DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E NECESSÁRIA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Quando referimo-nos ao consumidor hipossuficiente, estamos tratando sobre parte não possuidora dos mesmos meios, técnicas e conhecimentos que a instituição financeira acerca do contrato, sendo assim, não há cabimento em contestar sobre a própria instituição provar os fatos alegados pelo autor.

Sob esta égide, o Código de Defesa do Consumidor contempla:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

O entendimento majoritário, inclusive no STJ, é de que aos contratos bancários se faz plenamente aplicável as disposições do Código de Defesa do Consumidor. Nesse ínterim, a Súmula 297 do STJ, que reza: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às institu ições financeiras." Desta forma, é clara a intenção do Tribunal em zelar pelo manto do referido Código todos aqueles que firmam relações consumeristas com instituições financeiras.

Nesse prisma, a instituição bancária, ora autora, está submetida às disposições do Código de Defesa do Consumidor, não porque ela seja fornecedora de um produto, mas porque presta um serviço consumido pelo cliente final, devendo a este a garantia de que seus direitos sejam igualmente defendidos como os de qualquer outro, especialmente no que tange às relações bancárias, nas quais há difusa utilização de contratos de adesão e massa, e nos quais, com ainda mais evidência, ressalta-se a desigualdade, vulnerabilidade e falta de paridade entre a instituição e o usuário, o qual carece de conhecimentos técnicos financeiros necessários à elucidação de todas as nuances e cláusulas que cerceiam o direito bancário, além de instituições como juros e financiamentos.

Corroborando com a temática, extrai-se do entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, in verbis :

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DO BANCO AUTOR. APELANTE QUE REQUER A CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO, POR APLICAÇÃO DO ART. 558 DO CPC/73. RELEVANTE FUNDAMENTAÇÃO E RISCO DE LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO NÃO DEMONSTRADOS. AVENTADO JULGAMENTO ULTRA PETITA. ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DO PEDIDO DE REVISÃO DO CONTRATO. TESE ARREDADA. CABIMENTO DA DISCUSSÃO ACERCA DA LEGALIDADE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS EM SEDE DE BUSCA E APREENSÃO, AINDA QUE APRESENTADA COMO MATÉRIA DE DEFESA. CONTRATO BANCÁRIO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR À RELAÇÃO JURÍDICA FORMADA ENTRE AS PARTES. ARTS. E DO CDC. SÚMULA 297 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRINCÍPIO PACTA SUNT SERVANDA MITIGADO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS, SEM QUE ISSO IMPLIQUE EM VIOLAÇÃO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E À BOA-FÉ CONTRATUAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS E 54 DO CDC. PLEITO DESPROVIDO NO PONTO. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS EM PERIODICIDADE DIÁRIA. PRÁTICA QUE É VEDADA, PORQUE IMPORTA EM ONEROSIDADE EXCESSIVA AO CONSUMIDOR. SENTENÇA MANTIDA NESSA PARTE. JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXAS NÃO MODIFICADAS PELA SENTENÇA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. RECURSO NÃO CONHECIDO NESTE TÓPICO. MORA. ALEGADA CARACTERIZAÇÃO. INSURGÊNCIA ACOLHIDA.COBRANÇA DE ENCARGO ABUSIVO QUE, POR SI SÓ, NÃO AFASTA A MORA. EMPRESA DEVEDORA QUE PAGARAM APENAS TREZE DAS SESSENTA PARCELAS PACTUADAS. INADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO CONTRATO. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO INCIDENTAL DO VALOR INCONTROVERSO. MORA CARACTERIZADA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO ACOLHIDO, NO PONTO. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. PEDIDO DE INVERSÃO. ACOLHIMENTO. REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 2016.023675-2, de Laguna, rel. Des. Soraya Nunes Lins, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 02-06- 2016).

É consabido, outrossim, que os contratos bancários são tipicamente de adesão, inserindo-se no conceito do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor. A conclusão decorre do fato de que as cláusulas foram estabelecidas unilateralmente pela instituição financeira, sem possibilidade do consumidor discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

Nas palavras de Nome, o consumidor "aceita-as, em bloco, ou não as aceita" (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 622).

Oportunamente, é a letra do artigo 54 do CDC:

Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

Assim, considerando que a maior parte das cláusulas dispostas nos contratos bancários são estipuladas de forma unilateral pelas instituições financeiras, a Lei nº 8.078/90, em seu Capítulo VI, estabeleceu algumas regras para controlar a liberdade contratual e coibir eventuais abusividades, como constata-se no caso em tela.

Partindo desse ponto, o artigo do Código de Defesa do Consumidor é aplicado aos contratos bancários em caráter de exceção e relativização ao princípio "Pacta sunt servanda", o qual constitui regra geral em matéria de contratos, segundo o qual, após a firmação de um contrato, o mesmo possui natureza vinculativa e vigora com força de lei entre as partes.

A finalidade de tal relativização, à propósito, não consiste em modificar livre e inobservadamente as cláusulas do instrumento, e suprimir a autonomia da vontade entre os contratantes, contudo, visa esta unicamente o resguardo da função social do contrato e a boa-fé objetiva, com ênfase na manutenção do equilíbrio contratual, superando eventual desequilíbrio vigorante entre as partes, sobretudo em matéria consumerista, a qual naturalmente possui o consumidor como parte mais vulnerável da relação estabelecida.

Nesse aspecto, ratifica a doutrina de Cláudia Marques:

O Código de Defesa do Consumidor inova consideravelmente o espírito do direito das obrigações, e relativa à máxima pacta sunt servanda. A nova lei vale reduzir o espaço antes reservado para autonomia de vontade, proibindo que se pactuem determinadas cláusulas, vai impor normas imperativas, que visam proteger o consumidor, reequilibrando o contrato, garantindo as legítimas expectativas que depositou no vínculo contratual.

A proteção do consumidor, o reequilíbrio contratual vem a posteriori, quando o contrato já está perfeito formalmente, quando o consumidor já manifestou sua vontade, livre e refletida, mas o resultado contratual equilíbrio, para restabelecer a força da vontade, das expectativas legítimas, do consumidor, compensando, assim, sua vulnerabilidade fática. (Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 766).

Logo, é possível a revisão do contrato bancário quando a parte indicar cláusulas e práticas comerciais consideradas abusivas. De ressaltar que a legislação direcionada à defesa do consumidor disciplina como direito básico a proteção contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos ou serviços, bem como a modificação de normas e/ou diretrizes que promovam prestações desproporcionais, ou ainda a sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

Já em relação à inversão do ônus da prova a favor do réu, esta se faz necessária, visto que nos termos do artigo , VIII, da Lei nº 8.078/90, um dos direitos básicos do consumidor é:

[...] a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo covil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

A legislação em vigor inseriu a máxima de que, mesmo uma simples onerosidade excessiva ao consumidor, decorrente de fato superveniente, será capaz de ensejar a revisão contratual, como bem preceitua o seu artigo 6º, V, in verbis:

Art. 6.º São direitos básicos do consumidor:

[...]

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabelecem prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

Dessa forma, um contrato que acarreta em si uma onerosidade excessiva a alguma das partes não está cumprindo sua função sociológica, necessitando, para tanto, de uma revisão promovida pelo órgão judicante. Ademais, em se tratando de contrato de adesão, resta cristalino que a única opção da parte ré - no que se refere às cláusulas estabelecidas -, diz respeito apenas entre se aceita ou não o conteúdo da avença, pois certo que ao consumidor não é permitido nenhuma ingerência sobre sua elaboração, restando-lhe tão somente o poder de decisão entre aderir ou não às condições ali elencadas.

Assim sendo, uma vez que o contrato esteja em desconformidade com os preceitos legais, deverá ser considerado nulo de pleno direito. Todavia, em caso de improcedência do reequilíbrio econômico financeiro do contrato, requer sucessivamente seja declarada sua nulidade.

Igualmente, resta mais do que evidente a necessidade da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, bem como a inversão do ônus da prova no contrato em questão, tendo em vista que o réu é absolutamente leigo em relação à temática do direito bancário, bem como a nitidez de sua vulnerabilidade técnica e econômica, a qual deve ser reconhecida.

Ante o presente exposto, o réu impugna todos os fatos trazidos pela autora, devendo ser julgada integralmente improcedente a presente ação.

VIII - DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer:

a) A concessão do benefício da justiça gratuita, nos termos do artigo 98 do Código de Processo Civil, tendo em vista que o réu não possui condições de arcar com os honorários e as custas processuais, haja vista e considerada a própria natureza da ação;

b) Sejam acolhidas as preliminares suscitadas, para extinguir a ação sem resolução do mérito em razão da ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo (ausência da apresentação da Cédula de Crédito original), conforme artigo 485, IV, CPC, revogando-se a liminar concedida e retirando o nome do réu dos Órgãos de Proteção ao Crédito;

c) Caso este Juízo não acolha as preliminares acima mencionadas, pugna-se pela improcedência da presente ação, acolhendo os pedidos revisionais contidos na contestação, cuja possibilidade encontra respaldo jurisprudencial, para:

• reconhecer a descaracterização da mora em razão da abusividade dos encargos no período da normalidade contratual;

• determinar a aplicação de método de amortização mais favorável ao consumidor, o qual no presente caso são os "juros simples", conforme o cálculo juntado;

• decretar a nulidade da cobrança das tarifas administrativas denominadas de "Tarifa de Registro", "Tari fa de Avaliação do Bem" "Tarifa de Cadastro" e "Capitalização de Parcela Premiável" , determinando-se a exclusão de tais cobranças do contrato, pois caracteriza enriquecimento ilícito do banco autor;

• reconhecer a abusividade da contratação do "Seguro Presta mista", por se tratar de venda casada, determinando, também, a sua exclusão do contrato;

• reconhecer que a autora cobrou valores indevidos e excessivos do réu, condenando-a a restituir o valor pago indevidamente, em dobro, como bem preceitua o artigo 42 do CDC;

• revogar a liminar concedida, retirar o nome do réu dos Órgãos de Proteção ao Crédito e, sucessivamente, decretar o contrato nulo de pleno direito;

d) O aceite ao pagamento no valor de R$ 00.000,00e renegociação da dívida restante, a fim de que a posse o veículo seja restituído de forma imediata ao réu;

e) Seja aplicado o Código de Defesa do Consumidor, com a consequente inversão do ônus da prova, em favor do réu;

f) A produção de todos os meios de provas em direito admitidas, para provar o alegado;

g) A condenação da autora no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios;

h) Que todas as intimações relativas ao presente processo sejam endereçadas exclusivamente ao procurador Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

Nestes termos, Pede e espera deferimento.

São Paulo, 16 de fevereiro de 2022

Nome

00.000 OAB/UF