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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0100

Petição Inicial - TJSP - Ação de Concessão de Aposentadoria por Invalidez Acidentária, com Pedido Subsidiário de Auxílio-Doença Acidentário c/c Auxílio-Acidente, com Pedido - Procedimento Comum Cível - contra Instituto Nacional do Seguro Social - Inss

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO PAULO/SP.

URGENTE!

PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA INAUDITA ALTERA PARTE - Manutenção de Auxílio-Doença Acidentário por prazo indeterminado.

Laudo médico favorável, datado de 28/07/2021.

Nome, brasileiro, viúvo, nascido em 12/07/1969, portador do RG sob nº 17.971.603 SSP/SP e do CPF sob nº 000.000.000-00, filho de: Nomee Nome, residente e domiciliado na EndereçoCEP: 00000-000, por sua advogada "in fine" firmada, constituída e qualificada em outorga anexa, com escritório a Endereço, (00)00000-0000e (00)00000-0000, local onde receberá as intimações e/ou notificações de estilo (art. 106, I, do CPC), com endereço eletrônico: email@email.com, vem, respeitosamente, a presença de V. Exa., propor a presente,

AÇÃO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

ACIDENTÁRIA, COM PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE AUXÍLIO-DOENÇA

ACIDENTÁRIO C/C AUXÍLIO-ACIDENTE, COM PEDIDO DE TUTELA

ANTECIPADA

em face do INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS , na pessoa de seu representante legal, com sede regional na EndereçoCEP: 00000-000, consubstanciado nos motivos fáticos e de direito a seguir expostos:

PRELIMINARMENTE

1. DA COMPETENCIA, CLASSE E ASSUNTO PRINCIPAL

Cumpre esclarecer que quando da distribuição dos presentes autos, inexistia a COMPETENCIA, CLASSE e ASSUNTO PRINCIPAL que abrangeria os assuntos APOSENTADORIA POR INVALIDEZ ACIDENTÁRIA, AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO OU AUXÍLIO-ACIDENTE.

Desta feita, requer, em não se tratando da competência, classe e assunto principal assinalados, seja deferida a redistribuição para o local competente.

1.1. DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL

No que tange a competência para processar e julgar a presente ação, em decorrência da matéria esta é da Justiça Estadual, conforme preleciona o art. 109, I, da Constituição Federal, in verbis:

"Art. 109. Aos Juízes Federais compete processar e julgar: I - As causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho..."

Com o mesmo entendimento, a súmula 15 do Superior Tribunal de Justiça:

"Compete à Justiça Estadual processar e julgar os litígios decorrentes de acidente do trabalho."

Ainda nesse sentido, a Súmula 501 do STF:

"Compete à Justiça ordinária estadual o processo e o julgamento, em ambas as instâncias, das causas de acidente de trabalho, ainda que promovidas contra a União, suas autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista."

Dessa forma, resta demonstrada a competência deste Juízo para o processamento da lide, ainda que a Ré seja uma Autarquia Federal.

2. DA JUSTIÇA GRATUITA

Nos termos do art. 129, parágrafo único da Lei 8.213/91, a referida demanda é isenta de custas e despesas processuais, requerendo desde já, que sejam tarjados os autos.

DO MÉRITO

1. DOS FATOS

O requerente se encontra acometido de patologias que o incapacitam para o trabalho desde meados de 08/2017, sendo estas: M75.1 - Síndrome do manguito rotador, M75.2 - Tendinite bicepital, M75.5 - Bursite do ombro e M19.9 - Artrose Acromio-Clavicular , tendo sido inclusive submetido a cirurgia em seus dois ombros, conforme comprovam os Relatórios Médicos em anexo.

Assim, diante de sua incapacidade, o autor vem recebendo desde meados 08/2017 inúmeros benefícios da Autarquia Ré, tendo sido inclusive encaminhado a Reabilitação Profissional em 10/2020, a qual embora tenha sido concluída em 18/01/2021, não reabilitou de fato o requerente, uma vez que este teve novamente de ser afastado em 05/03/2021.

Assim, após ver cessado em 05/05/2021 seu último benefício de Auxílio- Doença, vez que permanecia totalmente incapacitado, o autor requereu novo afastamento a Autarquia Ré em 09/06/2021, realizando perícia em 01/07/2021 para o benefício sob NB: 635.330.947-7. No entanto, conforme faz prova o Comunicado de Decisão em anexo, o benefício foi indeferido, sob a alegação de que não havia sido constatada a incapacidade laborativa do requerente.

Veja-se Vossa Excelência, os laudos médicos apresentados a Perícia Médica Federal e anexados a presente, informam de forma clara que além de estar o autor acometido das patologias supracitadas, estas resultam em dor importante e limitante, com piora progressiva.

Ademais, embora o requerente tenha sido reabilitado pelo próprio INSS, passando a exercer na empresa nova função a partir de 19/01/2021, este novo cargo exigiu do autor movimentos repetitivos e constantes, o que levou ao ressurgimento das lesões, restando comprovado que estas são progressivas e impedem o autor de exercer qualquer atividade que utilize os braços, razão pela qual, não se basta mais a concessão do Auxílio-Doença, mas sim a concessão da Aposentadoria por Invalidez, a qual é solicitada pelo próprio médico do autor.

Insta salientar, que a origem das patologias que acometem o autor é acidentária , uma vez que a doença profissional é equiparada ao acidente do trabalho, a luz do inciso I, art. 20 da Lei 8.213/91, in verbis:

Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho , nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:

I - doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social; (grifos nossos)

E mais!

A natureza acidentária foi reconhecida pela própria Autarquia Ré, que concedeu por duas vezes o benefício de Auxílio-Doença por Acidente de Trabalho ao autor, note-se:

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Ante o exposto, comprovada a incapacidade total e permanente do autor, REQUER a concessão da APOSENTADORIA POR INVALIDEZ POR ACIDENTE DE TRABALHO.

SUBSIDIÁRIAMENTE , não entendendo Vossa Excelência ser devida a concessão do benefício anterior, o que não se espera e acaso se verifique no exame médico pericial a ser realizado, um quadro de incapacidade total e temporária, REQUER a concessão do AUXÍLIO-DOENÇA POR ACIDENTE DE TRABALHO.

Em qualquer das hipóteses acima, REQUER os pagamentos retroativos a partir de 09/06/2021, DER do último auxílio-doença solicitado pelo autor.

Por fim, CUMULATIVAMENTE , não optando Vossa Excelência pelo deferimento do pedido de aposentadoria por invalidez, REQUER seja a Autarquia condenada à concessão de AUXÍLIO-ACIDENTE , em razão de ter sido reduzida a capacidade laboral do requerente, com DIB fixada na DCB do Auxílio-Doença Acidentário concedido em tutela antecipada ou em sentença, ou ainda em 09/06/2021, DER do último auxílio-doença solicitado pelo autor.

2. DO DIREITO

2.1. DO PEDIDO DE CONCESSÃO DE TUTELA DE ANTECIPADA

A questão do autor atualmente encontra-se sub judice, quanto ser a incapacidade temporária ou permanente, eis que o pedido principal é de aposentadoria por invalidez.

Todavia, a documentação médica em anexo é farta no sentido de comprovar que a incapacidade do autor é total, bem como que este está incapacitado, de forma permanente para a sua atividade habitual de Operador de Máquinas, ou ainda, para atividade para qual foi reabilitado, Auxiliar Administrativo. Desta feita, conclui-se que o segurado JAMAIS poderá voltar ao seu trabalho habitual, de forma que o benefício de auxílio-doença deve ser mantido até a concessão da Aposentadoria por Invalidez por este juízo.

Frise-se que, atualmente, o autor apresenta dor importante e limitante nos membros superiores, com piora progressiva, que impedem o requerente de exercer qualquer atividade que utilize os braços.

Assim sendo, considerando-se que o autor teve indeferido seu pleito em 01/07/2021, sob NB: 00000-00, e a incapacidade persiste de forma total e permanente para sua função habitual, é necessário que se conceda a tutela de urgência, nos termos do art. 300 do CPC, para que seja o mesmo mantido em benefício, sem previsão de alta administrativa, até a conclusão final desta demanda.

Frise-se que se trata de benefício com natureza alimentar, do qual depende o autor para sua subsistência e de sua família, bem como não possui qualquer condição de retorno ao trabalho, estando atualmente no chamado limbo previdenciário, atendendo assim aos requisitos legais para a concessão da tutela pretendida.

No mais, requer a liberação do pagamento de caução, por ser o autor hipossuficiente.

2.1. DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

A incapacidade laborativa total e permanente do autor encontra-se devidamente reconhecida pelos laudos médicos em anexos, todos atestando os as seguintes patologias:

M75.1 - Síndrome do manguito rotador

M75.2 - Tendinite bicepital

M75.5 - Bursite do ombro

M19.9 - Artrose Acromio-Clavicular

Ademais, os inúmeros laudos médicos, em anexo, atestam esta incapacidade, da mesma forma , desde 2017, desencadeada pelo exercício do trabalho .

Por esta razão, entende-se que a incapacidade da parte autora, mantida sem qualquer evolução positiva, há mais de 4 anos, deve ser entendida como definitiva.

Neste tocante, cumpre esclarecer que a incapacidade total e permanente deve ser observada dentro do contexto fático-social-econômico que norteia o segurado. A jurisprudência é no mesmo sentido, senão veja-se pela decisão da TNU:

"PREVIDENCIÁRIO - AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE TOTAL - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - POSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. I Arestos paradigmas do STJ que entendem não ser possível a relativização dos requisitos impostos pela Lei n. 8213/91 para a concessão de aposentadoria por invalidez. Segurado incapaz, mas não totalmente. Peculiaridades fáticas que indicam a impossibilidade de reabilitação do autor. II A análise dos requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez deve considerar o conjunto de circunstâncias do caso concreto, não se restringindo à mera constatação da existência ou não de incapacidade laborativa total. III Incidente conhecido e improvido." (TNU - Turma Nacional de Uniformização, PEDILEF 1200483200040205, Relator: Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Junior, DJ: 12/12/2005). (grifos nossos).

No caso dos autos, embora o requerente tenha sido reabilitado pelo próprio INSS, passando a exercer na empresa nova função a partir de 19/01/2021, este novo cargo exigiu do autor movimentos repetitivos e constantes, o que levou ao ressurgimento das lesões, restando comprovado que estas são progressivas e impedem o autor de exercer qualquer atividade que utilize os braços.

Assim, entende o requerente que, pela natureza de suas patologias e pela piora constante de seu quadro evolutivo, não poderá voltar desempenhar sua profissão habitual e nem qualquer outra profissão que demande tais esforços, uma vez que, por toda sua vida, exerceu trabalhos braçais.

Assim sendo, requer-se, em pedido principal, a concessão de aposentadoria por invalidez acidentária a parte autora, eis que sua incapacidade é total e permanente e desencadeada pelo exercício do trabalho.

2.2. DO AUXÍLIO DOENÇA ACIDENTÁRIO

Caso a perícia médica judicial ateste pela incapacidade laborativa do requerente de forma total, mas temporária e com possibilidade de reabilitação profissional de forma eficaz , requer, de forma subsidiária, seja deferido o benefício de auxílio-doença acidentário, com os pagamentos retroativos a partir de 09/06/2021, DER do último auxílio-doença solicitado pelo autor.

2.3. DA FORMA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO: AÇÃO REVISIONAL -

INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 60, §§ 9º e 10º, DA LEI 8.213/91 INTRODUZIDO PELA LEI 13.457/2017:

Por se tratar de pedido de concessão de benefício de caráter precário, o qual demanda a manutenção da incapacidade laborativa como seu fato gerador, possuindo o requerido o poder-dever de fiscalização desta manutenção, mas, também em razão da segurança jurídica que um provimento judicial deve ocasionar, em respeito à nossa Magna Carta, requer, seja fixado em sentença, que a cessação do benefício de Auxílio-Doença se cabível, a qualquer tempo, deverá ser realizada na forma do artigo 505, I, do CPC c.c. artigo 71, da Lei 8.212/91, por possuir natureza de trato continuativo.

Neste diapasão, observa-se que a lei 13.457/17, tendo alterado a lei 8.213/91, em seu artigo 60, §§ 9º e 10º, quando determina a possibilidade de revisão administrativa de benefícios por incapacidade concedidos judicialmente, bem como o prazo de concessão por 120 dias, é inconstitucional, eis que ofende os institutos constitucionais da coisa julgada e da segurança jurídica, de forma que deve ser declarada como tal, de forma incidenter tantum , afastando-se tal possibilidade e determinando-se a revisão judicial, consoante acima narrado.

Por fim, requer ainda, que restando comprovada que a incapacidade da autora é total e temporária e com possibilidade de reabilitação profissional eficaz, com fundamento na prova pericial a ser produzida, que seja mantido o benefício de Auxílio-Doença Acidentário, este devido também desde a data do requerimento administrativo em 09/06/2021 sob o NB: 00000-00e mantido até a- conclusão eficaz da reabilitação profissional, com pagamento das parcelas em atraso desde então.

2.4. DO AUXILIO-ACIDENTE

Segundo o artigo 201, I, de nossa Magna Carta, a Previdência Social atenderá a cobertura dos eventos de doença e invalidez, dentre outros, possuindo caráter contributivo-retributivo.

Assim, tendo contribuído para o sistema legal, o autor, se parcial e permanentemente incapaz, faz jus à contraprestação em forma de benefício, não podendo este ser negado, sob pena de violação à Lei Maior.

O auxílio-acidente é o benefício concedido ao segurado, quando, consolidada lesão decorrente de acidente de qualquer natureza, resulte em sequelas, que impliquem na redução da capacidade física para o trabalho que habitualmente exercia, ainda que essa redução seja mínima ou em grau leve, este está previsto no art. 86 e seguintes da Lei 8.213/91.

No caso em tela, verifica-se de plano que o autor, em virtude das doenças ocupacionais que lhe acometem, apresentou sequelas físicas e orgânicas que lhe reduziram, de forma permanente, sua capacidade laborativa habitual, tendo em vista que não consegue realizar suas funções com a mesma eficiência e qualidade que exercia antes, além de necessitar de MAIOR ESFORÇO, se comparado aos demais empregados na mesma função.

Nesta seara, não há qualquer motivo legal para negativa ao direito do autor.

3. DO PEDIDO

Diante do exposto requer a Vossa Excelência:

a) Primeiramente, que seja concedido os benefícios de justiça gratuita ao requerente, nos termos da Lei 8.213/91, por se tratar de demanda acidentária;

b) Que seja concedida a TUTELA DE URGÊNCIA , de forma inaudita altera parte, para o deferimento do Auxílio-Doença em favor do autor até o final desta demanda, em razão do preenchimento dos requisitos do art. 300 do CPC, quais sejam: probabilidade do direito (incapacidade total ante a documentação médica apresentada) e risco de dano, uma vez que o requerente necessita de seu benefício, que possui natureza alimentar, para a sua sobrevivência e de sua família;

c) Que seja o instituto requerido citado, conforme art. 247, III, do CPC para apresentar defesa, dentro do prazo legal, se assim desejar, sob pena de confissão e revelia quanto à matéria de fato;

d) A dispensa da audiência de tentativa de conciliação, nos termos do artigo 334, § 5º, do CPC;

e) Que seja observado o disposto no artigo 489, § 1º, incisos IV e VI, do CPC, acerca de todos os precedentes e jurisprudência colacionados em inicial, sob pena de nulidade da r. sentença;

f) Que, ao final, seja a presente ação julgada inteiramente procedente, para:

 Confirmar a tutela antecipada concedida, condenando o instituto requerido ao

pagamento do benefício de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ ACIDENTÁRIA , por preenchimento dos requisitos legais, a ser calculado na forma da Lei 8.213/91, em seu artigo 29, inciso II e § 5º;

 Que a DIB da Aposentadoria por Invalidez seja fixada em 09/06/2021 data do

requerimento do NB: 00000-00, diante da prova documental em anexo a ser ratificada pela prova pericial a ser produzida, que comprovam ser a incapacidade, total e permanente, desde a referida data;

 Que as parcelas vencidas sejam quitadas de uma única vez, compreendidas do

período de 09/06/2021 até a efetiva implantação da Aposentadoria por

Invalidez, observada a prescrição quinquenal, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, nos termos da legislação civil vigente e do entendimento atual do STF, a respeito do IPC-A como índice de correção;

 Requer, ainda, subsidiariamente , na remota e improvável hipótese de restar

comprovada que a incapacidade do autor é temporária e com possibilidade de reabilitação profissional eficaz , com fundamento na prova pericial a ser produzida, que seja mantido ao mesmo o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO , este devido também desde a data do requerimento administrativo ocorrido em 09/06/2021, e mantido até a conclusão eficaz da reabilitação profissional, com pagamento das parcelas em atraso desde então;

 Cumulativamente , requer a concessão do benefício de AUXÍLIO-ACIDENTE ,

com DIB na data do requerimento administrativo ocorrido em 09/06/2021, ou ainda, com DIB na DCB do Auxílio-Doença Acidentário concedido em tutela antecipada ou em sentença.

 Em qualquer um dos casos de concessão, requer-se seja fixada também, a forma

de cessação do benefício, a qual deverá ocorrer por ação revisional, nos termos da Lei 8.212/91, declarando-se a inconstitucionalidade da Lei 13.457/17, neste tocante;

g) E, ainda, que seja o instituto requerido condenado ao pagamento de honorários sucumbenciais a serem arbitrados por Vossa Excelência no percentual de 20% (vinte por cento) sobre a condenação, nos termos do CPC vigente.

g) Requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente pelas seguintes provas, as quais desde já requer:

I) Documental (documentos acostados à presente e outros que possam

surgir ao longo da demanda, nos termos do artigo 435, do CPC);

II) Pericial, caso Vossa Excelência entenda necessária, em consonância com

o disposto no art. 472 do CPC, diante dos documentos elucidativos já apresentados em inicial, consistente em exame médico, a ser realizado por perito habilitado por este juízo e com especialidade - e conhecimento técnico suficiente (art. 156, p. 5, CPC) nas enfermidades do requerente - ORTOPEDIA - a fim de atestar pela sua incapacidade laborativa.

Os quesitos apresentam-se ao final da presente demanda, protestando pela apresentação de quesitos complementares, em inteligência ao super princípio do devido processo legal.

Quanto a esta prova, caso Vossa Excelência entenda necessária, requer seja determinada sua produção antecipada, ou seja, antes da determinação da citação do requerido, de forma a não ocasionar o perecimento do direito do autor e facilitar a comprovação dos fatos, uma vez que se trata de pedido de benefício de cunho alimentar, com aplicação analógica do artigo 381, I, do CPC;

III) prova oral, também para comprovação da incapacidade do requerente,

caso seja necessário, cujo rol de testemunhas será oportunamente apresentado.

DO VALOR DA CAUSA:

Dá-se a causa o valor de R$ 00.000,00, nos termos do art. 292, §§ 1º e , do Código de Processo Civil.

Termos em que,

Pede deferimento.

Cajamar, 16 de agosto de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

QUESITOS - PROVA PERICIAL:

a) O periciando possui as patologias alegadas em inicial e comprovadas pelos relatórios médicos em anexos? Quais os sintomas destas patologias? Descrever minuciosamente.

b) As atividades realizadas pelo autor na empresa em qual está vinculado são de caráter repetitivo, frenético e demandam grande esforço físico?

c) As patologias e os seus agravamentos são decorrentes do acidente de trabalho - doença profissional? Em caso negativo, por quê? Ainda em caso negativo, qual seria a causa das patologias e seus agravamentos?

d) O fato de o autor ter retornado ao trabalho sem a observância pela empregadora das restrições médicas (atividades com cargas, excessos, repetições, impactos e muita deambulação) contribuíram para o agravamento das patologias citadas?

e) Podem as patologias ser consideradas incapacitantes para o trabalho de Operador de Máquina/Auxiliar Administrativo? Por quê? Em caso negativo, estariam errados os relatórios médicos em anexos? Por quê?

f) O autor faz uso de quais medicamentos? Quais os efeitos colaterais dos mesmos? Estes efeitos colaterais podem ser considerados incapacitantes para seu trabalho habitual?

g) O periciando encontra-se atualmente incapacitado para a atividade laboral considerando-se os demais elementos sócio-econômicos-culturais do caso em tela, diante do conceito de saúde estabelecido pela OMS (Organização Mundial de Saúde)? Por quê?

h) Qual a origem da incapacidade? Por quê?

i) Qual a data do início da incapacidade (dia/mês/ano)? Qual o fundamento utilizado para esta conclusão?

j) A incapacidade é total ou parcial? Por quê? Em caso de ser parcial, seria total para sua atividade habitual? Poderia ele desenvolver outras funções, principalmente segundo o conceito de saúde da OMS e do Manual de perícia médica do INSS? Seria uni, multi ou omniprofissional a incapacidade da parte autora? Por quê?

k) Ainda em caso de ser a incapacidade parcial, quais atividades laborativas poderia a pericianda desenvolver de forma satisfatória (favor descrevê-las)?

l) Pode-se afirmar que a incapacidade, para a função habitual da pericianda, de forma total e permanente, está caracterizada desde 09/06/2021, com base nos laudos médicos acostados à inicial? Em caso negativo, por quê? Ainda em caso negativo, desde quando se pode atestar pela incapacidade total e permanente do periciando?

m) A incapacidade é temporária ou permanente? Por quê?

n) Em caso de ser temporária, qual a data provável de cura? Por quê?

o) Ainda em caso de ser temporária, haverá sequelas que diminuirão sua capacidade laborativa? Em qual grau?