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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0100

Petição - TJSP - Ação Inadimplemento - Despejo por Falta de Pagamento

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 43a VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO/SP.

"Art. 317. Quando, por motivos

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imprevisíveis, sobrevier desproporção

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manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução,

poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.."

(Código Civil)

URGENTE - PEDIDO DE SEGREDO DE JUSTIÇA

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

L UIZ C OGAN , brasileiro, solteiro, administrador de empresas, portador da cédula de identidade RG n.º 00000-00, inscrito no CPF/MF sob o n.º 000.000.000-00, com endereço comercial na EndereçoCEP: 00000-000(locatário), D EBORAH K RUTMAN Z VEIBIL , brasileira, casada, médica, portadora da cédula de identidade RG n.º 00000-00, inscrita no CPF sob o nº 000.000.000-00, e L EONARDO Z VEIBIL , brasileiro, casado, psicólogo, portador da cédula de identidade RG n.º 00000-00, inscrito no CPF/MF sob o n.º 000.000.000-00, ambos residentes e domiciliados na EndereçoCEP: 00000-000, nos autos do processo epigrafado que lhes move Nome, já qualificada, por seus advogados que a presente subscrevem ( mandato judicial) , vem respeitosamente perante Vossa Excelência apresentar sua defesa, em forma de

CONTESTAÇÃO e RECONVENÇÃO ,

em consonância com o disposto no artigo 335 e 343, do Código de Processo Civil, cc. Lei n.º 8.245/91 e Código Civil, pelos motivos de fato e de direito que passam a expor.

1 - D O P EDIDO DE S IGILO /S EGREDO DE J USTIÇA

Os REQUERIDOS juntam neste momento cópia de documentos sigilosos, tais como documentos fiscais, trabalhistas e contábeis do comércio instalado no imóvel, que é objeto da locação em comento ( Doc. 01) , que

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visam comprovar como o comércio da locação foi afetado pela intervenção estatal em decorrência da pandemia de Covid-19, um caso fortuito e de força maior imprevisível e notório.

Assim, nos termos do disposto no inciso III, do artigo 189, do Código de Processo Civil, artigo , incisos I e IV, e demais dispositivos, da Lei n.º 13.709/2018, bem como Lei Complementar n.º 105/2001, requerem desde já que o presente feito tramite em segredo de justiça, visando impedir que dados e documentos privados e sigilosos sejam expostos indevidamente.

2 - D A B OA - FÉ DOS REQUERIDOS - D EPÓSITO J UDICIAL

Para demonstrar sua boa-fé os REQUERIDOS juntam neste momento guia de depósito ( Doc. 02) com o valor de R$ 00.000,00, que entendem devido, sendo que os esclarecimentos estão mais adiante, no tópico 8 da presente defesa.

3 - D O I NTERESSE NA D ESIGNAÇÃO DE A UDIÊNCIA DE

T ENTATIVA DE C ONCILIAÇÃO

Nos termos do disposto no artigo 334 , do Código de Processo Civil, afirmam os REQUERIDOS que possuem muito interesse na designação de audiência de tentativa de conciliação, pois não é , bem como nunca foi sua intenção deliberada deixar de pagar os alugueres, muito menos desejam fechar o comércio e entregar o imóvel.

Infelizmente o comércio instalado no local teve que fazer duras escolhas em virtude da pandemia de Covid-19, e como se verá mais adiante, não se pretende deixar de atender aos interesses d a REQUERENTE ,

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buscando-se tão somente conciliá-los com a situação terrível pelo qual passou o país, não apenas sob a ótica da saúde, mas que também afetou de forma pesada sua economia, não tendo os REQUERIDOS saído ilesos, infelizmente.

Isto posto, requerem a designação de audiência de tentativa de conciliação, na presença de Vossa Excelência , para tentar por fim à presente lide, em comum acordo com a REQUERENTE .

4 - D A S ÍNTESE DOS FATOS

No final de fevereiro de 2020 foi aberto o restaurante no local do imóvel, com o intuito de servir refeições ao comércio da região, contratando-se pessoal qualificado e investindo em toda a arquitetura interna. Portanto, embora o contrato de locação remonte a data de 01/10/2019 , foram necessários mais de 04 (quatro) meses até que o restaurante ficasse pronto.

Ocorre que como é sabido, em menos de um mês da abertura do restaurante o Brasil foi vitimado pela Pandemia de Covid-19, e no dia 13 de março de 2020 o Estado de São Paulo, através de seu Governador, decretou inúmeras normas proibindo o comércio físico de alimentos e seu consumo dentro do restaurante, o que impossibilitou a sequência das atividades comerciais de forma definitiva, tendo-se que fechar as portas !

Nesse ínterim, o restaurante teve que afastar os funcionários, renegociar dívidas, numa situação terrível, sendo que uma das consequências, infelizmente, é a presente demanda.

Os documentos que acompanham a presente demanda dão conta de que 03 (três) funcionários foram contratados em 12/02/2020 e 15/02/2020, para serem demitidos em seguida, em 27/03/2020 e 30/03/2020, quando os REQUERIDOS perceberam que a coisa estava realmente complicada e que

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dificilmente poderiam abrir as portas tão cedo.

Foi todo um investimento em vão, por conta de ato perpetrado pelas autoridades públicas, que interviram nas relações comerciais, e sobre o qual nada podiam fazer os REQUERIDOS .

Nesse período, o extrato do Simples Nacional evidencia a receita bruta do comércio, afetado de forma contudente:

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A situação atual permite que os restaurantes voltem a funcionar, pois boa parte da população no Município de São Paulo já tomou a primeira dose das vacinas postas à disposição da população, e muitas pessoas tomaram inclusive a segunda dose, o que vem fazendo com que o número de infectados e mortes tenha diminuído a uma quantidade satisfatória, diferente do cenário que matou mais de 600 mil pessoas.

Ainda hoje, como se sabe, a economia não se recuperou como se esperava, e um dos fatores para isso foi a utilização do ‘home - office’, que fez com que vários trabalhadores da região passassem a atuar de suas residências, sem ter que comparecer pessoalmente ao local de trabalho, na Rua T abapuã.

Isso também se deu nas redondezas deste próprio Fórum NomeMendes Júnior, e do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, quando Juízes, Desembargadores e demais Serventuários passaram a atuar de suas

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residências, impactando profundamente o comércio da região central.

Todos esses, Excelência, são fatos notórios. Os REQUERIDOS não estão contando nenhuma novidade. Nada até aqui descrito é novidade , mesmo para a REQUERENTE , e tanto é assim que, como se verá mais adiante, as partes tentaram negociar, porém sem sucesso, o que não significa que é impossível uma composição no decorrer desse feito.

5 - D A I NTERVENÇÃO E STATAL NA E CONOMIA - N ECESSIDADE DE

REVISÃO DO CONTRATO COM DESCONTO DE 50% (CINQUENTA POR CENTO) - PEDIDO RECONVENCIONAL FORMULADO AO FINAL

Ao ter que lidar com essa nova situação os nobres magistrados perceberam que não poderiam julgar como se nada tivesse acontecido, mas também sem permitir que a esperteza imperasse, com abusos de ambos os lados, tendo se aplicado os artigos 317, 393 e 478, todos do Código Civil, para as mais diversas situações, isso quando a própria parte não optou pelo disposto no próprio artigo 479, onde se modifica equitativamente as condições do contrato .

A interferência estatal, como dito, obrigou o comércio a fechar as portas e impossibilitou que pudesse receber qualquer valor para fazer frente não apenas às despesas decorrentes do contrato de aluguel, mas inúmeras outras. Tal interferência se deu com a Lei n.º 13.979, de 06 de fevereiro de 2.020, ou mesmo com normas estaduais, como foi o caso no Estado de São Paulo do Decreto n.º 64.881, de 22 de março de 2.020, tendo este impacto profundo na atividade-fim dos REQUERIDOS , pois seu artigo impôs que as portas fossem fechadas:

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Por isso que em formidável texto publicado pelo Prof. José Rogério Cruz e Tucci, ex-Presidente da AASP e Professor Titular da Faculdade de Direito da USP, além de Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas, publicado no Portal Jurídico Migalhas, em 18/04/2020, foi demonstrado o impacto da já mencionada intervenção estatal, o que se pede licença para reproduzir (os destaques são nossos):

"Inexiste propriamente nexo de causalidade entre a desmedida extensão da pandemia do coronavírus e a execução programada dos negócios jurídicos, em especial, dos contratos que se protraem no tempo, regrando obrigações continuadas.

contenção da disseminação da grave doença, acabam impossibilitando ou, no mínimo, obstaculizando o normal cumprimento da avença anteriormente celebrada entre as partes .

Assim, o nexo que pode então existir não decorre da pandemia, mas, sim, do intervencionismo estatal, em menor ou maior grau,

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dependendo da natureza e/ou do objeto do contrato .

Esse tema, aliás, não é novo na casuística de inúmeras experiências jurídicas, mormente no âmbito do Velho Continente. Num pioneiro ensaio, escrito por E. Merrick Dodd, intitulado Impossibility of Performance of Contracts Due to War-Time Regulations e publicado na Harvard Law Review (vol. 32, 1919, págs. 789-805), destaca-se a questão da influência da legislação emergencial superveniente implicativa da impossibilidade do cumprimento do contrato.

Afirma Dodd que a intervenção estatal por ocasião da I Guerra, teve diferentes efeitos nas relações jurídicas da Inglaterra. Adverte o autor que não em todas, mas, em especial, naquelas em que o objeto do negócio passou a ter" interesse público "(serviço ou material essencial), como importante instrumento de auxílio a minimizar, de algum modo, o caos gerado pelo conflito armado. Invoca, como exemplo, o carvão como insumo essencial à industrialização de suprimentos bélicos. Nessa situação, a proibição de fornecimento d e carvão senão para tal finalidade, tornou-se causa superveniente apta a isentar o obrigado de qualquer responsabilidade pelo descumprimento do contrato de fornecimento.

Todavia, nem sempre a imprevisibilidade pode ser considerada como fundamento consistente a autorizar a revisão do contrato. Com efeito, num precedente relativamente conhecido, da Corte Federal da Califórnia, no caso Lloyd v. Murphy [25 Cal. 2d 48], de 1944, restou decidido que a diminuição da venda de automóveis não poderia ser considerada razão suficiente (force majeure) para que o valor do arrendamento das loja e oficina fosse diminuído. O tribunal julgou a questão, averbando que as condições oriundas da guerra não haviam alterado ou encerrado as obrigações do réu assumidas no contrato de locação, que estava em pleno vigor, determinando que o demandado pagasse o aluguel exatamente como avençado.

Em plena guerra, Frank Douglas Mackinnon, cuidou igualmente de examinar as alterações circunstanciais decorrentes do confisco de bens pelo governo inglês determinantes da frustração de considerável analysis of the doctrine of discharge of contract by impossibility of performance (with a re'sume' of the principal cases decided in the English courts during the present war), Oxford, Clarendon, 1917).

Nas últimas décadas, o recrudescimento da tensão política no Oriente Médio também despertou a atenção dos juristas no que se refere a toda

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essa problemática (v., e. g., Stefano Silingardi, Gli effetti giuridici della guerra sui rapporti economici e commerciale, Torino, Giappchelli, 2012; Stephen Stapczunski e Dan Murtaugh, A U.S.-Iran Conflict Could Impact Gas Markets much more than Oil, Bloomberg, 21.06.2019).

Pois bem, nos dias que correm, o mundo é refém da pandemia.

No Brasil, como é notório, por ato dos governos federal, estadual e municipal, no exercício de suas competências constitucionais, vários setores no campo da educação e do comércio tiveram temporariamente suspensas as suas respectivas atividades.

As escolas, as lojas e os shoppings, dentre outros negócios, fecharam. Quanto a estas últimas, por via de consequência, o faturamento foi igualmente interrompido. De fato, com a pandemia, o comércio de um modo geral, por ato do príncipe fecha as suas portas. Em suma: não havendo clientela, o comerciante terá de honrar as suas correlatas obrigação, como, por exemplo, pagamento de salários, encargos, impostos e aluguel? Nessa hipótese, é de se perguntar: há uma impossibilidade de se cumprir a prestação que é pecuniária (dar dinheiro)?

A resposta, como bem pondera José Fernando Simão, é obviamente negativa. Aliás o jornal Valor Econômico, edição de 7 de março de 2020, aponta que" caixa alto ajuda grandes empresas a enfrentar a crise ". Segundo tal periódico, 85% das companhias que tem ação na bolsa de valores conseguem honrar seus compromissos trabalhistas mesmo que ficassem 12 meses sem faturar. E metade das empresas restantes (15%, portanto) suportariam 6 meses. São 97 empresas não financeiras que fazem parte do Ibovespa e do Índice Small Caps (" O contrato nos tempos da Covid-19 ". Esqueçam a força maior e pensem na base do negócio, Migalhas, 03.04.2020).

Em situação análoga, manifesta é a ausência de passageiros em trens, navios de turismo e aviões. Teoricamente, não há obstáculos para o transporte com poucos passageiros.

E ainda que as empresas, sem faturamento, não tivessem dinheiro para pagar o aluguel, força maior é um conceito que não se aplica a esses exemplos.

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Há hipóteses em que a força maior resulta da pandemia? Há e são relacionadas à prestação de fazer. A empreitada não pode prosseguir pela pandemia. Não se podem reunir os prepostos e demais colaboradores durante a quarentena.

Igualmente, no terreno das artes - cinemas, shows, espetáculos -, praticamente tudo foi cancelado pelas restrições de contenção da pandemia. Nessas hipóteses, o contrato se resolve e as partes voltam ao estado anterior, sem qualquer apuração de perdas e danos."

Link: https://www.migalhas.com.br/depeso/325063/inexistencia-de- nexo-entreapandemiaeo--cumprimento-dos-contratos

Recente decisão, publicada em 24/08/2021, de lavra do Ilmo. Des. Dr. Paulo Ayrosa, da C. 31a Câmara de Direito Privado do E. TJSP, em caso semelhante, assim decidiu, admitindo a possibilidade de redução da locação em valor correspondente a 50% (cinquenta por cento) em decorrência da intervenção estatal que fulminou o negócio de restaurante (grifos nossos) :

"LOCAÇÃO DE IMÓVEIS - REVISIONAL DE ALUGUEL - PRETENSÃO DE REDUÇÃO TEMPORÁRIA DO VALOR DO ALUGUEL EM DECORRÊNCIA DA PANDEMIA PROVOCADA PELO COVID 19 - RESTRIÇÃO AO REGULAR FUNCIONAMENTO DA ATIVIDADE COMERCIAL REALIZADA NO IMÓVEL LOCADO - RECONHECIMENTO DE JUSTA CAUSA A JUSTIFICAR A EXCEPCIONAL INTERVENÇÃO JUDICIAL NO CONTRATO - POSSIBILIDADE DA REDUÇÃO DE 50% SOBRE O VALOR VIGENTE - NECESSIDADE, ADEMAIS, DE SE OBSERVAR O PERÍODO DE REDUÇÃO PLEITEADO NA INICIAL (20/03/2020 A FEVEREIRO DE 2021) - PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO - DECISÃO REFORMADA EM PARTE - RECURSOS ACOLHIDOS PARCIALMENTE. I - Considerando-se o inegável impacto econômico direto na atividade comercial exercida pela locatária, em decorrência da pandemia e de seus meios de enfrentamento da emergência de saúde pública, de modo a se admitir a excepcional intervenção judicial no contrato para o reequilíbrio da aluguel em 50% do valor praticado mensalmente , solução que divide entre os contratantes os efeitos imprevistos da pandemia da Covid-19 ; II - Não havendo na exordial pedido expresso para redução do locativo se estenda para além de março de 2021, mas apenas para o fim de reduzir os alugueres" a partir de março de 2020 até o mês de fevereiro de 2021 ", a redução ditada nesta revisional fica limita a tal período (20/03/2020 até fevereiro de 2021),

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competindo à locatária ajuizar a ação competente para a revisão do valor locatício de meses posteriores ao pedido formulado na inicial."

E ainda:

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Portanto, como se percebe, cotejando as normas decorrentes da pandemia de Covid-19 com a intervenção estatal, e seu impacto no negócio de restaurantes, com a melhor doutrina e jurisprudência aplicada ao caso esporádico e específico, é de rigor a busca por um equilíbrio contratual que não permita que as partes fiquem em desigualdade na relação jurídica estabelecida, impondo-se a intervenção do Judiciário.

Aludido equilíbrio, por óbvio, impõe a concessão de um desconto razoável, que permita que ambos os lados sejam afetados de forma equitativa pela intervenção estatal, motivo pelo qual o valor de 50% como desconto, como se viu, vem sendo atribuído pela intervenção judicial em situações semelhantes, quando restaurantes tiveram que fechar suas portas, demitir negócio.

6 - D AS A LEGAÇÕES DA P ETIÇÃO I NICIAL

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Em sua petição de oito laudas, afirma a REQUERENTE que os REQUERIDOS se encontram em mora no valor de R$ 00.000,00, justificando, para tanto, os valores explanados nos itens 5.1, 5.2, 5.3, 5.4, 5.5, 5.6, 5.7, 5.8, 5.9. 5.10, 5.11. 5.12, 5.13, 5.14 e 5.15, da petição inicial.

Já no item 6 da peça vestibular, a REQUERENTE afirma com todas as letras que concedeu um desconto de 30% (trinta por cento) no valor das locações dos itens 5.6, 5.7 e 5.8 , mas sem juntar qualquer documento com cláusula penal, entende ela que em vista de posterior inadimplemento esse desconto deveria ser "devolvido" , tendo constado no valor principal ora cobrado. Deu-se com uma mão, e retirou-se com a outra...

Além disso, em plena pandemia e com o comércio fechado, esclarece a REQUERENTE no item 7, que teria que ser aplicado um reajuste no contrato, como se intervenção estatal não houvesse, e como se os pagamentos efetuados em valor diferente fossem uma escolha dos REQUERIDOS .

No item 9, a REQUERENTE confessa que os REQUERIDOS ainda tentaram negociar os valores em aberto, buscando uma solução amigável, mas contraditoriamente no item 10, sem informar por qual motivo não analisou aludida proposta, afirma que "não lhe rest ando alternativa" ingressou com a presente demanda, citando na matéria de direito legislação positivada que se aplica para situações onde não há intervenção estatal, e que como se percebe, deve ser analisada com a devida prudência.

de valores supostamente em aberto (Fls. 25/28) , a notificação extrajudicial (Fls. 29/32) e sua resposta (Fls. 33/34) .

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Nem a planilha juntada, tampouco os valores propostos pela REQUERENTE , como se verá adiante, reproduzem a realidade, sendo valores e documentos que desde já se impugna.

Os REQUERIDOS nunca menosprezaram o impacto que a dificuldade que tiveram para pagar os alugueres teve também para a REQUERENTE , mas com todo o respeito que ela merece, houve intransigência de sua parte em negociar os valores, que poderiam ter evitado a presente demanda.

Os REQUERIDOS não concordam que descontos que já foram concedidos sejam agora cobrados novamente, porque tratou-se de ato jurídico perfeito e acabado, sobre o qual não houve qualquer ressalva, devendo, portanto, serem considerados os descontos aplicados, ampliando -se até o total de 50% do valor do contrato durante o período da pandemia.

Numa das manifestações da REQUERENTE sobre a possibilidade de acordo , afirma ela que "não concederia qualquer desconto e aguardava o depósito do valor integral" . Também os REQUERIDOS gostariam de fazer vendas de forma integral, pagar seus funcionários de forma integral, mas não é disso que se trata, e sim de considerar que a situação atípica afetou a todos e não se pode simplesmente igno rar que houve uma ordem de fechar o comércio, sob pena de aplicação de multas, que na reincidência poderiam ser ainda mais pesadas.

Diga-se, também, que os REQUERIDOS não ‘montaram’ seu negócio para ser um delivery , mas para servir refeições locais, e não é simples fazer qualquer tipo de adaptação, como se bastasse contratar uma fora do contexto em que vivemos até o momento.

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7 - D A CORREÇÃO DA DÍVIDA PELO IGPM - ALTERAÇÃO

O contrato, em seu artigo 5º, prevê sua atualização pelo IGPM, assim como também o artigo 6º , porém, embora se utilize a tese do ‘risco do negócio’ para sustentar a suposta legitimidade desse índice, o fato é que também a pandemia de Covid-19 e a intervenção estatal desestabilizaram a economia, sendo ele demasiadamente oneroso para as condições atuais , não podendo se ignorar a atipicidade dos efeitos da pandemia e da intervenção estatal, que geraram inflação, aumento de combustíveis e alimentos, impactando também no IGPM, que quando houve a contratação não continha patamares tão elevados.

Em recente artigo publicado no Portal Jurídico Conjur, a advogada NomeLins, sugere que o assunto seja tratado caso a caso, com parcimônia e equilíbrio, lecionando:

"No que toca à discussão atual acerca da possibilidade de revisão dos índices de correção monetária envolvendo contratos de locação, diante do aumento de 31,10% do IGP-M nos últimos 12 meses, que fez com que muitos locatários recorressem ao Judiciário na busca pelo utilização de novo índice, o Índice de Preços ao Consumidor (IPCA), da mesma forma é preciso ser criterioso e analisar o contexto geral, já que, em que pese os índices serem definidos livremente pelas partes, a hipossuficiência ou a onerosidade exacerbada imputada a determinada parte deve, sim, ser um critério válido, pontual e excepcional para revisão de determinado contrato, com vistas a superar a crise econômico-financeira que muitas empresas estão atravessando.

Há hoje, inclusive, um projeto de lei do deputado Vinicius Carvalho (REP- SP), já aprovado pela Câmara, propondo a alteração da Lei nº 8.245/91 para que se inclua um parágrafo no artigo 18 determinando que o índice de correção índice oficial de inflação do país, o IPCA."

https://www.conjur.com.00.000 OAB/UF-mai-12/julia-lins-disputa-revisao-contratos- locacao

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No mesmo sentido a perfeita análise do advogado e mestre Dr. Nome, demonstrando que não se desconhece a divergência na magistratura sobre o tema, e sabem os REQUERIDOS que Vossa Excelência mesmo já decidiu em sentido contrário do que defendem neste momento, o que não impede que as características deste caso concreto sejam vistas de forma diferente. Mas voltando ao artigo mencionado, pede -se licença para reproduzir, em vista da cautela que o assunto requer:

"Não é a primeira vez que me dedico a questões referentes aos contratos de locação. Na última oportunidade, em conjunto com o professor Lenio Streck, publicamos artigo cujo título é "Pode o juiz arbitrar redução de aluguel dispensando prova?" [1], no qual fizemos análise da forma como as decisões judiciais estavam revisando os aluguéis (em contratos de locação) no início da pandemia da Covid-19.

Passados quase 12 meses da publicação daquele artigo, novamente me debrucei sobre questão envolvendo os contratos de locação. Agora, a questão paira sobre a possibilidade, ou não, de ser revisado o índice de correção monetária IGP-M (Índice Geral de Preços-Mercado) estabelecido livremente pelas partes em contrato de locação por outro índice, a pedido da parte locatária, diante do aumento de 31,10% do IGP-M nos últimos 12 meses.

Para introduzir o leitor ao conteúdo do artigo, crucial relembrar que o índice de correção é escolhido, livremente, pelos contratantes. Ou seja, por mais que o índice IGP-M seja costumeiro nas relações locatícias, nada impede que se opte por índice diverso.

Em outras palavras, em um sistema capitalista, que reconhece como seu ponto- chave o princípio da liberdade da iniciativa privada, os operadores econômicos (partes do contrato) são livres para dar aos seus contratos os conteúdos concretos que considerem mais desejáveis, bem como alterá-los posteriormente para readequá-los aos diferentes e, muitas vezes, imprevisíveis cenários econômicos e sociais que estejam vivenciando. O regulamento ponto de confluência e de equilíbrio entre os interesses - normalmente contrapostos [2]. Tal premissa parece importante para dar início à presente análise.

Em decorrência da maior taxa para os últimos 12 meses desde maio de 2003, muitos locatários têm se socorrido do Poder Judiciário para rever essa

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situação, sustentando a necessidade de modificação do índice de correção monetária para o IPCA, por exemplo.

Em dois casos recentemente julgados pelo TJ-SP, os desembargadores, em sede de agravo de instrumento, deferiram o pedido de que, temporariamente, o índice IGP-M seja substituído pelo IPCA [3]. Porém, em outros casos, tal pedido foi negado, como em caso analisado pela 33a Câmara de Direito Privado do TJ-SP [4].

No referido caso analisado pela 33a Câmara de Direito Privado do TJ-SP, a desembargadora relatora, em seu voto, afirmou o seguinte: "Não se olvidam os notórios efeitos causados pela pandemia da Covid-19 às relações contratuais. Todavia, não se pode aceitar que o Poder Judiciário intervenha, liminarmente, em toda a relação contratual, cuja justificativa seja a crise sanitária enfrentada por todo o planeta. No caso em tela não se afigura razoável, em juízo de cognição sumária, num primeiro momento processual, intervir na relação, e no índice de correção monetária adotado pelas partes contratantes, sem ao menos permitir que a parte contrária se manifeste". Desde já, pode-se verificar que, mesmo dentro do TJ-SP, já existem entendimentos diversos sobre situações semelhantes.

Em recente caso analisado pela Justiça gaúcha, foi deferido pedido de tutela de urgência determinando a modificação do índice de reajuste dos contratos de locação celebrados pelos shoppings centers demandados na ação de IGP-M para o índice IPC-A. Em sede de agravo de instrumento, os shoppings centers conseguiram o efeito suspensivo para suspender tal decisão, ao menos, por enquanto.

Ou seja, parece possível afirmar que tal temática da possibilidade, ou não, da revisão do índice de correção monetária poderá gerar o mesmo tipo de judicialização ocasionada pelos pedidos de revisão dos locativos iniciada no início de 2020.

O intuito não é debater se, efetivamente, o aumento do índice IGP-M, nos últimos 12 meses, por si só, justificaria a sua substituição por outro índice de correção. Mas, sim, analisar de que forma o juízo, na decisão judicial, deve tomar sua decisão.

analisar o pedido de alteração do índice de correção se faz muito parecidos com os cuidados já sustentados pelo autor no artigo publicado em maio de 2020. Em outras palavras, será que a notoriedade do aumento do IGP-M seria suficiente para a aplicação do artigo 374, I, do CPC, por exemplo? Estaria o autor desincumbido do seu ônus probatório previsto no artigo 373, I, do CPC? A situação fática concreta (financeira) do locatário e do locador seriam

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relevantes para essa análise? E se o contrato de locação for paritário, como os de shopping centers (artigo 55-A da Lei de Locações), deveria ensejar uma análise diferente por parte do juízo?

Por exemplo, se o locatário (autor da ação) for empresa que antes mesmo da pandemia já possuía boa parte da venda do seu produto e/ou serviço vendidos de forma online , tal situação deve ser analisada de forma diferente caso o locatário seja restaurante que atende no formato bufê e que, com a pandemia, está impossibilitado de abrir? Entende-se que sim. Para isso, é crucial que, ao se deparar com situação dessa natureza, o juízo seja criterioso quanto ao ônus da prova.

Dito de outra forma, no momento em que o juiz arbitra um percentual de redução do locativo, sem a realização de prova específica pelo autor, ou seja, ignorando o impacto que a correção do contrato pelo IGP-M poderá, efetivamente, causar no caso concreto, ele não estaria agindo de forma discricionária-arbitrária? A resposta é - ou deveria - ser óbvia.

No momento em que o juízo ignora o ônus probatório, acaba por adentrar em campo perigoso, qual seja, o do ativismo judicial.

O ativismo judicial ocorre quando a razão (o Direito) é superada pela vontade, isto é, a relação entre lei e a sentença assume um aspecto completamente diferente. A decisão do caso concreto já não depende mais das leis, mas da vontade do juiz. O famoso jargão: " Decido conforme a minha consciência " .

Mas por quais razões o ativismo judicial acontece? A resposta é complexa, mas seria justamente pela falta de método" correto "na interpretação por parte do juiz (essa tese já foi defendida por Hans Kelsen no oitavo capítulo da sua" Teoria Pura do Direito ").

O juiz não está autorizado a escolher o sentido que mais lhe convir, o que seria dar azo à discricionariedade. A" vontade "e o" conhecimento "(aquilo que o juiz entende pro correto) não constitui salvo-conduto para a atribuição arbitrária de sentidos e tampouco para uma atribuição de sentidos arbitrária, que é consequência da discricionariedade.

que diz respeito ao ônus do autor, pois, para revisar estipulação firmada livremente pelos contratantes deve haver prova robusta que justifique.

Portanto, importante ressaltar que o autor não é, a priori , contrários à revisão ou alteração do índice de correção, mas, sim, à forma como ela será feita, os critérios analisados pelo juízo e a sua fundamentação."

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https://www.conjur.com.00.000 OAB/UF-abr-11/giannakos-substituicao-igp-contratos- locacao

Assim, data máxima vênia , entendem que no caso dos presentes autos a revisão do contrato é de rigor, com alteração do índice para o IPCA pois a intervenção estatal não causou impacto apenas nas relações jurídicas firmadas inter partes , mas também, na própria economia, onde até o dragão da inflação voltou, para desespero daqueles que por ele passaram décadas atrás, e sabem bem qual é o seu impacto.

8 - D A T ROCA DO T ELHADO

Fator também ignorado pela REQUERENTE em sua peça vestibular foram as infiltrações no telhado, que demandam providências para não deteriorar o imóvel, e sobre o qual nada foi feito.

Os REQUERIDOS chegaram a questionar e pleitear que fosse resolvido o problema estrutural, mas embora cite tal fato na petição inicial, ao mencionar a contranotificação recebida, a REQUERENTE nada mais fez, e se omitiu, como se não fosse problema dela. Flávia, do e-mail abaixo, é a filha da REQUERENTE , com quem se mantinham as conversas sobre os valores da locação e tentativas de resolver amigavelmente:

De: Nome < email@email.com>

Enviado: segunda-feira, 1 de março de 2021 11:32

Para: Flavia Hallake < email@email.com>

Assunto: RE: Imovel Tabapua

Oi Flavia, tudo bom?

Consegue nos retornar por favor?

Nome

Outro e-mail:

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De: Nome

Enviado: quarta-feira, 24 de fevereiro de 2021 14:43

Para: Flavia Hallake < email@email.com>

Assunto: Imovel Tabapua

Oi Flavia, tudo bom?

Aquela infiltração do telhado piorou, além de ter queimados algumas de nossas lâmpadas, o eletricista que veio na loja disse que há um grande risco de curto

circuito.

Ele foi no telhado e disse que a estrutura está toda podre, precisamos resolver essa questão com brevidade.

Você prefere chamar algum fornecedor de sua preferência?

Aguardamos com urgência

Abs

Luis Cogan

Como se percebe, não se pode ignorar as infiltrações, e para consertar a estimativa que tiveram os REQUERIDOS variou de R$ 00.000,00, se forem colocadas telhas de zinco, até R$ 00.000,00, se as telhas forem brasilite:

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Ocorre que os REQUERIDOS não podem simplesmente efetuar o conserto sem autorização da REQUERIDA , muito menos diante da incerteza por ela causado com sua intransigência em negociar os valores dos alugueres, impondo-se que ela seja responsabilizada pelo conserto, ou permita que do valor total devido seja ele abatido para que os próprios REQUERIDOS o providenciem.

9 - D A R ECONVENÇÃO E D OS V ALORES EFETIVAMENTE DEVIDOS

Como já mencionado, os REQUERIDOS não concordam com os valores apresentados pela REQUERENTE , porque ela ignora não apenas a pandemia de Covid-19, como também a intervenção estatal e todo impacto daí decorrente, como se vivesse num mundo paralelo, em outra dimensão , motivo pelo qual o presente tópico apresenta o impacto causado com os fatores externos ao contrato, bem como o que se entende devido.

Como já mencionado, o extrato do Simples Nacional evidencia o baixíssimo faturamento em decorrência da obrigatoriedade de fechamento do restaurante, e não computa as despesas do restaurante, senão apenas as entradas, lembrando que embora o contrato tenha seu início em 01/10/2019 , o as alterações necessárias:

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Os REQUERIDOS se propuseram a pagar à vista o montante de R$ 00.000,00, que é o valor do depósito judicial já mencionado (até setembro/2021) , com a seguinte base:

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1 - Aplicação do IPC-A a partir do vencimento de abril/21 - Locação para R$ 00.000,00;

2 - Vencimento em abril/21 com 50% de desconto;

3 - Vencimentos em maio/21 com 30% de desconto;

Portanto, por tudo que ficou exposto, a título de reconvenção requerem os REQUERIDOS:

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A) Que os descontos já concedidos e reconhecidos pela

REQUERENTE como válidos sejam mantidos, sem qualquer incidência de reajuste ou cobrança de diferenças;

B) Que o valor dos alugueres durante o período de pandemia, de

março de 2020 até outubro de 2021 sofram um desconto de 50% (cinquenta por cento), apurados em liquidação de sentença juntamente com os valores devidos, sendo revisto o contrato;

C) Que o contrato não sofra reajuste após o primeiro e segundo

ano de vigência, também em virtude da intervenção estatal, sendo reajustado somente após o 24º (vigésimo quarto) mês de locação, ou seja, em outubro de 2021, sendo revisto o contrato;

D) Que o índice de reajuste do item anterior seja alterado para o

do INPC, sendo revisto o contrato;

E) Que na apuração do valor devido sejam abatidos os valores

necessários para o conserto do telhado, que estima-se no montante de R$ 31.500,00 (trinta e um mil e quinhentos reais) , se forem colocadas telhas de zinco, até R$ 41.800,00 (quarenta e um mil e oitocentos reais) , se as telhas forem brasilite, e que eventuais diferenças sejam abatidas em alugueres futuros;

10 - D A IMPOSSIBILIDADE DE D ESPEJO DURANTE O PERÍODO DE

PANDEMIA - DA INTERVENÇÃO ESTATAL GERANDO INADIMPLÊNCIA

Os REQUERIDOS provaram com a documentação juntada que a inadimplência ocorreu tão somente por conta da intervenção estatal na livre pandemia, e para demonstrar a sua boa-fé, juntaram neste momento depósito judicial no valor de R$ 00.000,00.

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Além disso, os REQUERIDOS pretendem purgar a mora após a análise de Vossa Excelência sobre todos os fatores que envolvem a presente lide, inclusive a infiltração no telhado do imóvel, que já deveria ter sido consertado há muito tempo.

Assim, reiteram o pedido anteriormente formulado, para que seja designada urgentemente audiência de tentativa de conciliação na presença de Vossa Excelência, pois é de interesse dos REQUERIDOS permanecer no imóvel e resolver a lide de forma amigável.

11 - D O PEDIDO DE J USTIÇA G RATUITA E / OU DE D IFERIMENTO

DO RECOLHIMENTO DE CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS

Os REQUERIDOS provaram com a documentação juntada que a situação financeira do comércio foi profundamente afetada em decorrência da pandemia, com faturamento zerado, e mesmo seu Contrato Social (Doc. 06) dá conta de que o capital social é de apenas R$ 00.000,00, o que inviabiliza sua defesa se tiverem que ainda por cima arcar com custas e despesas do processo.

Assim, requerem que seja deferida a justiça gratuita, ou alternativamente que seja diferido o recolhimento das custas ao final do processo.

C ONCLUSÃO E R EQUERIMENTOS

Isto posto, requerem que a presente demanda seja julgada totalmente improcedente, tanto no que tange ao despejo, bem como quanto aos valores cobrados pela parte contrária, pois todos os documentos juntados e fatores expostos evidenciam que não houve má-fé ou ações deliberadas por

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parte dos REQUERIDOS , que apenas não negociaram pela intransigência da própria REQUERENTE , que além de tudo, pretende cobrar valores que foram objeto de desconto feito sem qualquer ressalva.

Por outro lado, requerem que a RECONVENÇÃO seja julgada totalmente procedente, conforme os itens A, B, C, D e E, ali expostos, intimando-se a REQUERENTE para sobre ele se manifestar, e reconhecendo que (a) os descontos concedidos devem ser mantidos; (b) que durante o período de março de 2020 a outubro de 2021 os alugueres sofram um desconto de 50%, com a revisão do contrato , abatendo descontos já concedidos; (c) que seja revisto o contrato para que o reajuste previsto somente seja aplicado após 24 (vinte e quatro) meses de vigência; (d) que o contrato seja revisto para que o índice de reajuste seja alterado para o INPC; (e) que do valor total devido sejam abatidos o valor necessário para conserto do telhado, possibilitando descontar eventuais diferença de alugueres futuros. Este ponto é urgente para garantir a própria conservação do imóvel.

Tanto no que tange à ação principal, como na reconvenção, requerem que seja a parte contrária condenada a pagar os honorários de sucumbência, custas, despesas processuais e demais cominações de estilo, sem qualquer exceção.

Requerem provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, sem qualquer exceção, como provas documentais, orais, cujas testemunhas serão oportunamente arroladas, periciais e todas as outras que se fizerem necessárias.

conciliação, a ser presidida por Vossa Excelência, visando a composição entre as partes.

Requerem os benefícios da justiça gratuita, ou que seja deferido

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o diferimento do recolhimento de eventuais custas e despesas processuais para o final do processo.

Requerem que eventuais despachos e decisões relativos ao presente feito sejam publicados em nome dos advogados Nome, 00.000 OAB/UF, Nome, 00.000 OAB/UFe Nome, 00.000 OAB/UF, a fim de se evitar eventuais nulidades.

Dão à Reconvenção o valor da causa de R$ 00.000,00, valor esse objeto do depósito judicial efetuado.

Termos em que,

pedem deferimento.

São Paulo, 20 de outubro de 2.021.

M ARCIO K UPERMAN C ARLIK

00.000 OAB/UF

P EROLA K UPERMAN L ANCMAN

00.000 OAB/UF

J OEL DOS SA NTOS L EITÃO

00.000 OAB/UF