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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0996

Recurso - TJSP - Ação Pena Privativa de Liberdade

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUÍZ DE DIREITO DA UNIDADE REGIONAL DE DEPARTAMENTO ESTADUAL DE EXECUÇÃO CRIMINAL DEECRIM 5a RAJ - PRESIDENTE PRUDENTE/DEECRIM UR5

Agravo em Execução Penal

Proc. nº. 0008200-20.2020.8.26.0996

Pena Privativa de Liberdade

Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 5a RAJ

Processo Principal:: 0003521-68.2016.8.26..0041

Presidente Prudente / DEECRIM UR5

2017/009173

Juiz:: NomeGustavo Ferrari

Outros Números: 0007251-44.2015.8.26. 0196

Executado: NomeSouza Borges Réu Preso

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NomeSouza Borges , já

qualificado nos autos em epígrafe, por intermédio de seu patrono que ora assina vem com o devido respeito e acatamento à Ilustre presença de Vossa Excelência, qualificado nos autos em epígrafe, não se conformando, data vênia, com a R. Decisão de fls. 1/3 que reconheceu a falta grave praticada e determinada a perda de 1/3 dos dias remidos e a remir anteriores à data da falta disciplinar bem como determinou a interrupção do cálculo de penas para fins de progressão de regime. Os lapsos devem ser contados a partir do cometimento da falta (28/06/2019), com fundamento no artigo 127 da LEP. Atualizado o cálculo às fls. 243/246 interpor com fundamento no art. 197 da Lei n. 7.210/84 - Lei de Execução Penal, interposto no prazo legal (Art. , da Lei nº. 7210/84 c/c art. 586, do CPP e STF - Súmula 700), o presente:

AGRAVO EM EXECUÇÃO

PENAL

1. REQUER o Recebimento do presente recurso com as razões em anexo, abrindo-se vista a parte contrária, para, querendo, oferecer sua contradita, remetendo-o - ressalvado o juízo de retratação, por força do artigo 589 do Código de Processo

Penal - ao Tribunal ad quem , para a devida e necessária reapreciação da matéria alvo de férreo litígio.

2. Este processo tramita eletronicamente. A íntegra do processo (petição inicial, documentos e decisões) poderá ser visualizada na internet, sendo considerada vista pessoal (art. , § 1º, da Lei Federal nº 11.419/2006) que desobriga a anexação. Para visualização, acesse o site www.tjsp. jus.br, informe o número do processo e a senha anexa.

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I - SINTESE DA SITUAÇÃO DO REEDUCANDO

3. Fls. 196/218: Trata-se de Procedimento Administrativo Disciplinar, instaurado pela d. autoridade sindicante, com a finalidade de apurar a suposta falta disciplinar, em tese, praticada por Nome, aos 28/6/2019, na Penitenciária de Pacaembu/SP (PAD nº 443/2019).

4. O Ministério Público requereu a homologação da falta disciplinar e a perda de 1/3 dos dias remidos.

5. Conforme se extrai dos autos, pesa contra o sentenciado Nomea acusação de supostamente ter cometido uma falta disciplinar em 28/06/2019, considerada de natureza grave, apurada nos autos do procedimento disciplinar nº 443/2019 por infringência ao disposto no Art. 50, inciso VI 1 c/c os incisos I, II e V do Art. 39 2 , ambos da LEP, o que não foi confirmado por nenhuma prova ou dos depoimentos colhidos.

1 Das Faltas Disciplinares

Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:

VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei.

6. Conforme Portaria nº 290/2019 no dia 28 de junho de 2019 , por vota das 16h30min, o Sentenciado NomeMatrícula 937.598-1, encontrava-se em cumprimento de pena no Estabelecimento Prisional Penitenciária "Nome" de Pacaembu - Coordenadoria de Unidades Prisionais da região Oeste, tendo sendo incluído em 12/09/2016, procedente do CDP II de Guarulhos, no Pavilhão Celular II, Cela 224, e a respeito da Comunicação de Evento nº 287/2019-PPAC declarou que no dia dos fatos a cela 224 passou por revista de praxe, uma blitz de rotina, e em procedimento padrão arrumou seus objetos deixando sua cela rumo à barbearia, juntamente com os demais detentos da cela, e que estando no alto da escadaria do raio, foi chamado pelo funcionário Nome, momento em que atendendo ao chamado perguntou o motivo, não se recursou em retornar, apenas queria saber a razão da solicitação, onde o funcionário irritou-se dizendo que seria conduzido ao pavilhão disciplinar pelo questionamento depoimentos que vieram a confirmar a inocência do denunciado, possibilitando com isso, o imediato arquivamento do presente processo.

7. Em nenhum momento houve qualquer desrespeito e tampouco desacato ou desobediência à ordem quanto à alegada falta disciplina a que se considerar a prescrição, considerando- se o decurso do período de tempo superior a 180 dias a contar da data da falta disciplinar 28/06/2019 .

8. A defesa, entre outros argumentos, manifestou-se pela absolvição do sentenciado.

9. O reeducando conforme anotado em no Cálculo de Pena de fls. 163/166, tem uma pena de 36 anos, 7 meses, 12 dias sendo a soma da seguinte forma:

06/12/2016 - Acórdão - Sentença Reformada/Condenação 28/10/2015 - Sentença Condenatória

Capitulação : Art. 157 § 2º, I, II do (a) CP e Art. 244-B "caput" do (a) ECA

Processo 0003591-22.2015.8.26.0041

Data do Fato: 29/03/2015

Recebida a Denúncia: 24/04/2015

06/07/2015 - Sentença Condenatória

Trânsito em Julgado para o Ministério Público em 20/07/2015

Capitulação : Art. 157 § 2º, I, II, V (três vezes), 70 "caput" ambos do (a) CP

Pena privativa de liberdade

Pena : Reclusão: dez anos, dois meses e doze dias.

Regime reclusão : Fechado

23/08/2016 - Soma de Pena (art. 111 da LEP)

Capitulação : Art. 157 § 2º, I, II, V (três vezes) e Art. 157 § 2º, I, II ambos do (a) CP e Art.

244-B

"caput" do (a) ECA

Pena privativa de liberdade

Pena : Reclusão: dezesseis anos, sete meses e doze dias.

Processo 0008404-35.2018.8.26.0996

Data do Fato: 05/08/2012

Recebida a Denúncia: 30/10/2012

19/10/2016 - Acórdão - Sentença Reformada/Condenação

Capitulação : Art. 157 § 3º, Parte 2 do (a) CP

Pena privativa de liberdade

Pena : Reclusão: vinte anos.

Regime hediondo : Fechado

Controle de pena (situação em 08/08/2018)

Pena : vinte anos (art. 157 § 3º, Parte 2 do (a) CP) - Hediondo - Réu primário

dez anos, dois meses e doze dias (art. 157 § 2º, I, II, V (três vezes) , 70 "caput" do (a)

CP) - Réu primário

cinco anos e cinco meses (art. 157 § 2º, I, II do (a) CP) - Réu primário

um ano (art. 244-B "caput" do (a) ECA) - Réu primário

Pena crime comum : dezesseis anos, sete meses e doze dias

Pena crime hediondo : vinte anos

Pena total: trinta e seis anos, sete meses e doze dias

Previsão de progressão de regime

Semiaberto

Réu primário

Crime hediondo: 2/5 de 20a = 8a

Crime comum: 1/6 de 16a 7m 12d = 2a 9m 7d - 29d remição = 2a 8m 8d

Data base: 29/03/2015 (Prisão - Flagrante)

Previsão para o benefício: 07/12/2025

10. O cumprimento da reprimenda do reeducando teve início em 29 de março de 2015 por sua prisão em Flagrante e até a presente data, fora cumprido 5 anos, 5 m, 10 dias.

11. Quanto à pena de 20 (anos) por crime hediondo da Execução Penal 0008404-35.2018.8.26.0996 fora interposta nos autos do Processo 0003071-19.2014.8.26.0196 a Revisão Criminal Proc. nº. 0038415-93.2019.26.0000 a qual conforme anexo cópia do Despacho fora REMETIDO os autos ao Serviço de Processamento do Acervo de Direito Criminal, a teor de fls. 930, para apensamento em 11 de novembro de 2019.

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II - DA FALTA GRAVE

12. Às Fls. 196/218, conforme se extrai dos autos, pesa contra o sentenciado Nomea acusação de supostamente ter cometido uma falta disciplinar em 28/06/2019, considerada de natureza grave, apurada nos autos do procedimento disciplinar nº 443/2019 por infringência ao disposto no Art. 50, inciso VI 3 c/c os incisos I, II e V do Art. 39 4 , ambos da LEP, o que não foi confirmado por nenhuma prova ou dos depoimentos colhidos.

13. Conforme Portaria nº 290/2019 no dia 28 de junho de 2019 , por vota das 16h30min, o Sentenciado NomeMatrícula 937.598-1, encontrava-se em cumprimento de pena no Estabelecimento Prisional Penitenciária "Nome" de Pacaembu - Coordenadoria de Unidades Prisionais da região Oeste, tendo sendo incluído em 12/09/2016, procedente do CDP II de Guarulhos, no Pavilhão Celular II, Cela 224, e a respeito da Comunicação de Evento nº 287/2019-PPAC declarou que no dia dos fatos a cela 224 passou por revista de praxe, uma blitz de rotina, e em procedimento padrão arrumou seus objetos deixando sua cela rumo à barbearia, juntamente com os demais detentos da cela, e que estando no alto da escadaria do raio, foi chamado pelo funcionário Nome, momento em que atendendo ao chamado perguntou o motivo, não se recursou em retornar, apenas queria saber a razão da solicitação, onde o funcionário irritou-se dizendo que seria conduzido ao pavilhão disciplinar pelo questionamento depoimentos que vieram

3 Das Faltas Disciplinares

Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:

VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei.

a confirmar a inocência do denunciado, possibilitando com isso, o imediato arquivamento do presente processo.

14. Em nenhum momento houve qualquer desrespeito e tampouco desacato ou desobediência à ordem quanto à alegada falta disciplina a que se considerar a prescrição, considerando- se o decurso do período de tempo superior a 180 dias a contar da data da falta disciplinar 28/06/2019 e a sua PROGRESSÃO à PENITENCIÁRIA DE MIRANDÓPOLIS em 08/11/2018.

15. O reeducando não praticou as condutas descritas nos artigos 50, inciso VI, c.c. artigo 39, incisos II e V da Lei de Execucoes Penais que, respectivamente, preveem:

"Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: (...) VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei" . (...); Art. 39. Constituem deveres do condenado; (...)

II - obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se (...) ; (...)

V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas (...) ".

III - DA NULIDADE DO PROCEDIMENTO

ADMINISTRATIVO

16. Passa-se, pois, a fustigar, os pontos alvos de discussão, de forma seqüencial. Consoante se observa pela manifestação ‘defensiva’ levada a termo a muito custo por este defensor constituido NO PRESENTE AGRAVO EM EXECUÇÃO eis que na fase da defesa no processo administrativo disciplinar instaurado pela Diretor da casa prisional, o mesmo descurou de articular qualquer postulação em favor do apenado.

17. Demais, o procedimento disciplinar instaurado pela apurar eventual falta, limitou-se a inquirição do apenado e da suposta vítima, tendo-se descurado de inquirir testemunhas presenciais e ou circunstâncias ao evento.

18. Ou seja, com base nas declarações do apenado, a comissão disciplinar aplicou a penalidade, de (30) tinta dias de isolamento, sem efetuar qualquer diligência para esclarecimento dos fatos sob o crivo do contraditório: vg. oitiva de testemunhas.

19. Tal modus operandi , deflagra a imprestabilidade de tal procedimento administrativo, para servir de estamento ao reconhecimento da prática de falta grave.

20. Quanto ao segundo pondo trazido à baila, temos que o procedimento do reeducando efetivamente, não era dado ao agravante agir de maneira diversa, com o que a conduta testilhada não é digna de juízo de censura penal - ainda que no âmbito da execução da pena - face militar em prol deste causa supralegal de exclusão da culpabilidade.

JOE TENNYSON VELO, in, O JUÍZO DE CENSURA PENAL, Porto Alegre, 1.993, Sérgio Antonio Fabris Editor, páginas 72 e 91, traça considerações sobre a tese aqui esgrimida, quanto ao seu conceito e amplitude, sendo dino de parcial reprodução, no intuito de colorir-se e emprestar-se valia as presentes razões:

"A ‘inexigibilidade de conduta diversa’ apresenta um aspecto da consciência social. É um princípio geral, guia do ordenamento jurídico-penal. À ordem jurídica penal foi possível reproduzir positivamente algumas situações, onde não está autorizada a punição exatamente em respeito em respeito a este espírito do sistema. Não existe, porém, uma norma positiva geral, suficiente para compreender todas as hipóteses onde a inexigibilidade' deverá ser operante. Como consignou Baratta, as normas positivas não conseguem satisfazer plenamente todo o conteúdo deontológico do princípio gerais."

.........................................................................

"O juízo de censura penal deverá incidir sobre a formação da vontade, quais os valores que a impulsionam. A vontade em si, no plano jurídico, está livre em todas as circunstâncias onde presente também está a imputabilidade. O ‘poder-agir-de- outro-modo’, afastada as situações de não ação, é

circunstância sempre presente quando há

imputabilidade.

21. Em todas as hipóteses legais onde a culpabilidade dever ser excluída ou em estados de necessidade, o agente atua com liberdade de optar entre sofrer um mal ou agir injustamente. Há, pois, aquele mínimo de liberdade necessário à existência da vontade e, ao mesmo tempo, incensurabilidade por não exigibilidade de conduta adequada à norma"

22. Outrossim, incursionando-se na terceira tese defensiva, temos que o reeducando já foi suficientemente penalizado pela falta cometida, visto que permaneceu isolado por (60) trinta dias em cela disciplinar com o que tem-se que já expiou eventual falta, decorrente de sua ausência do presídio, constituindo-se uma demasia a regressão operada.

23. O rigor punitivo não pode sobrepor-se a missão social da pena.

24. Por derradeiro, discorrendo sobre o último ponto objeto de rebeldia, alusivo a perda dos dias remidos em virtude da falta grave, temos que tal decisão também deverá merecer o juízo de revista, visto ser intolerável que por um único e insólito fato, venha o agravante amargar dupla punição, ou seja: a regressão propriamente dita e a perda da remição, o que caracterizara o odioso bis in idem .

25. Conseqüentemente, a decisão guerreada, por se encontrar lastreada em premissas inverossímeis, estéreis e claudicantes, clama e implora por sua retificação, missão, esta, reservada aos Sobre eminentes Desembargadores, que compõem essa Augusta Câmara Criminal relevando-se, por conseguinte, a falta cometida, bem como restabelecendo-se em favor deste o regime semi- aberto, com trabalho externo.

26. Em qualquer circunstância, seja glosada da sentença o mandamento que determinou a perda dos dias remidos, ante os argumentos expendidos linhas volvidas.

27. Preliminarmente cabe suscitar matéria de ordem pública, que vem a refletir no imediato arquivamento do presente processo, qual seja, em nenhum momento houve qualquer desrespeito e tampouco desacato ou desobediência à ordem quanto à alegada falta disciplina a que se considerar a prescrição, considerando- se o decurso do período de tempo superior a 180 dias a contar da data da falta disciplinar 28/06/2019 a prescrição.

28. Com efeito, deve ser adotado o menor prazo previsto na Lei nº 8112/90, que regula as faltas disciplinares no regime jurídico dos Servidores Publicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais. O artigo 142, III 5 , da referida legislação dispõe que haverá prescrição da infração em 180 (cento e oitenta) dias.

29. Também a que ser considerado que pelo reduzido grau de reprovabilidade da conduta praticada, natureza, os motivos, as circunstâncias e as conseqüências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão, tudo em consonância com o artigo 57 da LEP 6 .

30. A conduta enquadrada como ilegal é datada de 28/06/2019. Por força legal, a eficácia do ato administrativo fica adstrita à publicação do mesmo. Portanto, diante de sua publicidade e inequívoca ciência do ato, tem-se configurado o marco inicial da prescrição em 28/12/2019 , conforme dispõe o § 1º do artigo 142 da Lei 8.112/90.

31. Assim, resta configurada a prescrição pelo decurso de prazo por mais de 10 (dez) meses, não bastasse a nítida prescrição, configurada antes mesmo da instauração da sindicância, a

5 Art. 142. A ação disciplinar prescreverá:

III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.

instauração do processo interrompe a contagem do prazo prescricional, conforme redação do artigo 142, § 3º.

32. Todavia, o prazo não fica interrompido ad aeternum, passando a correr após 140 dias da interrupção, Conforme sumulado pelo STJ:

SÚMULA STJ N. 635: Os prazos prescricionais previstos no art. 142 da Lei n. 8.112/1990 iniciam-se na data em que a autoridade competente para a abertura do procedimento administrativo toma conhecimento do fato, interrompem-se com o primeiro ato de instauração válido - sindicância de caráter punitivo ou processo disciplinar - e voltam a fluir por inteiro, após decorridos 140 dias desde a interrupção.Primeira Seção, julgado em 12/06/2019, DJe 17/06/2019.a lei que rege o processo disciplinar, nº 8.112/90, tratou de estabelecer um prazo máximo de conclusão do processo, nos seguintes termos:

33. Dessa forma, o prazo prescricional reinicia-se após 140 dias de sua interrupção. O que, evidentemente, confirma que a pretensão punitiva do Estado encontra-se prescrita, conforme posicionamento do Superior Tribunal de Nomeao confirmar este entendimento:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO DO PAD DECISÃO REFORMADA. No tocante à prescrição da falta grave, coaduno-me ao entendimento pacificado no STJ, que aponta a inexistência de legislação específica acerca do prazo prescricional para a conclusão do PAD, que poderá implicar em sanção disciplinar, devendo, portanto, ser adotado o menor prazo previsto no artigo 109 , do CP , qual seja, dois anos se anterior à Lei n. 12.234 /2010, ou três anos quando posterior. PRÁTICA DE NOVO DELITO DURANTE O CUMPRIMENTO DE PENA. FALTA GRAVE. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PAD DECLARADA DE OFÍCIO. Considerando os termos da Súmula n. 533 do STJ e a recente jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça, necessária é a instauração de Procedimento Administrativo Disciplinar, a fim de apurar a ocorrência de eventual falta grave praticada pelo apenado. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. (Agravo Nº (00)00000-0000, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rosaura Marques Borba, Julgado em 22/02/2018).

34. Esclarecendo o assunto, Fernanda Mrinela dispõe sobre o tema:

O § 3º do ar. 142 dispõe que"A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente". A interpretação literal dessa norma faria com que a prescrição não ocorresse até o efetivo julgamento do PAD, independentemente do tempo que isso durasse, ignorando as medidas necessárias para atender à celeridade do processo. Na verdade não é assim que funciona, pois caso não ocorra a conclusão do processo no prazo determinado pela lei, ele será extinto, e o Administrador deverá expedir nova portaria e instaurar um novo processo. Entretanto, a interrupção do curso do prazo prescricional, como estatuída no § 3º, do art. 142, da Lei 8.112, ocorre só uma vez quanto ao mesmo fato . (Servidores Públicos. Niterói, RJ. Ed. Impetus: 2010, p.349).

35. Portanto, demonstrada a prescrição punitiva no presente processo, devendo ser imediatamente arquivado.

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V - DO RIGOR PUNITIVO DESPROPORCIONAL AO FATO

36. Por não ter entendido de pronto a ordem do Agente Penitenciário uma vez que já havia arrumado seus objetos, não estava na cela e sim atendendo à primeira ordem que estando no alto da escadaria do raio que era a de se deslocar ao rumo da barbearia, juntamente com os demais detentos da cela, e tendo sido imediatamente encaminhado às fls. 200 para o isolamento preventivo em cela especial prorrogado às fls. 207, por mais 30 (trinta) dias em 26 de julho de 2019, e tendo lhe sido suspenso por cerca de 60 dias todos os seus direitos previstos no Art. 41, § único da Lei 7.210/84 7 (Lei de Execução Penal)

37. Ao tratarmos de processo sancionador no âmbito da Administração Pública, não podemos deixar de lado o que dispõe a Lei nº 9.784/1999:

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

(...)

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...)

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.

38. Ou seja, qualquer penalidade a ser aplicada requer uma proporcionalidade adequada ao presente caso, com destaque:

a) Nenhum dano ou risco ao interesse público ficou evidenciado;

b) O histórico do recorrente é irretocável, sem nenhum apontamento ao longo de 5 anos, 1 m, 10 dias. .

39. Ademais, não há qualquer evidência de má fé do Agravante , exigindo por parte da Administração Pública uma avaliação razoável conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro:

" Mesmo quando o ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo , se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um

7 Art. 41 - Constituem direitos do preso:

comportamento desonesto. "( in Direito Administrativo, 12a ed., p.675)

40. Desta forma, mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade, é crucial que seja observada a inexistência de má fé para fins de adequação da penalidade a ser imposta em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

41. Nesse sentido, para Nome, a sanção deve estar intimamente atrelada às circunstancias do ato, em observância ao princípio da proporcionalidade:

" O princípio da proporcionalidade aplica-se sobre todo o Direito Administrativo e, com bastante ênfase, em relação às sanções administrativas. [...]. Ao fixar a penalidade, a Administração deve analisar os antecedentes, os prejuízos causados, a boa ou má-fé, os meios utilizados, etc. Se a pessoa sujeita à penalidade sempre se comportou adequadamente, nunca cometeu qualquer falta, a penalidade já não deve ser a mais grave. A penalidade mais grave, nesse caso, é sintoma de violação ao princípio da proporcionalidade ." (Licitação Pública e Contrato Administrativo. Ed. Fórum: 2011, p. 992);

42. Em sintonia com este entendimento, Eduardo Arruda Alvim esboça a relevância da conjuntura entre razoabilidade e proporcionalidade dos atos administrativos, em especial nos que refletem em penalidades:

" Na fixação da pena (que se dará mediante processo administrativo, para o qual a Constituição Federal assegura o contraditório e a ampla defesa, sob pena de nulidade do processo respectivo - art. , LV) de multa, assim, tomar-se ao por base três verdadeiros conceitos vagos (gravidade da infração, vantagem auferida, e condição econômica do fornecedor), que se inter- relacionam, e devem ser preenchidos diante do caso concreto, pela autoridade competente, que poderá ser federal, estadual, do Distrito Federal, ou municipal, conforme a infração específica e seu âmbito (parágrafo primeiro do art. 55 deste Código). "(in Código do Consumidor Comentado, 2a ed., Bibliote ca de Direito do Consumidor, Editora RT, p. 274:)

43. Portanto, demonstrada a boa-fé do sentenciado, a ausência de dano, o cumprimento de 2 (meses) de" solitária "sem ver a luz do Sol e sem qualquer tipo de contato familiar, bem como, o seu histórico favorável, não há que se cogitar uma penalidade tão gravosa, de perder seu cumprimento de 5 anos, 5 m, 10 dias dias para o seu benefício previsto para 07/12/2025 ser adiado para a longínqua data de 17/01/2031 , ou seja, mais 11 anos pelo simples fato de ter cumprido a ordem de subir uma escadaria e lá do alto ser chamado a retornar, sem entender porque e sem que nada de irregular tenha sido localizado em seus objetos ordeiramente separados para a blitz de rotina, devendo existir a ponderação dos princípios aplicáveis ao processo de execução penal, conforme precedentes sobre o tema:

MULTA GRADUADA EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REDUÇÃO. CABIMENTO." No caso sub judice, a multa não respeita os princípios da razoabilidade e proporcionalidade assegurados constitucionalmente, na medida em que não considera a gravidade da infração, tampouco a vantagem auferida pelo fornecedor faltoso . Na verdade, a multa se ajusta tão-somente à condição econômica do fornecedor. Portanto, merece redução para o patamar de R$ 7.000,00, em atenção às peculiaridades do caso concreto."(trecho da ementa do Acórdão da Apelação Cível Nº (00)00000-0000). RECURSO ACLARATÓRIO CONHECIDO E ACOLHIDO COM EFEITO INFRINGENTE. APELO... PROVIDO EM PARTE. (Embargos de Declaração Nº (00)00000-0000, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em 23/11/2017).

44. Razões pelas quais requer a graduação razoável da pena, para fins de que sejam observados os princípios da proporcionalidade e boa fé.

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VI - DA AUSÊNCIA DE PROVAS

45. Ao analisar minuciosamente a instrução do processo, verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de depoimentos CTR+c do Agente de Segurança

Penitenciária Nomeàs fls. 203 para um Ctrl+v do Agente de Segurança Penitenciária Nome, ou seja, sem qualquer evidência concreta.

46. Como um atrevimento propomos a seguinte definição: testemunha é todo homem estranho ao feito e equidistante às partes, capaz de depor, chamado ao processo para falar sobre fatos caídos sob seus sentidos e relativos ao objeto do litígio. É a pessoa idônea, diferente das partes, convocadas pelo juiz, por iniciativa própria ou a pedido das partes, para depor em juízo sobre fatos sabidos e concernentes à causa.

47. Com isso não se está a afirmar que todo e qualquer policial não é digno de fé - e muito menos que todos cometam ilegalidades.

48. Caso contrário, terminar-se-ia por estabelecer a premissa de que os depoimentos dos policiais que prendem os suspeitos revestem-se de uma especial presunção de veracidade, que somente por prova da defesa poderia ser excepcionada.

49. Admitir-se entendimento de que a polícia é a dona da verdade é o mesmo que fazer ouvidos moucos ao som do retumbante princípio da proporcionalidade, desequilibrando, a não mais bastar, as atuações dos atores processuais, em manifesto e desmesurado prejuízo à ampla defesa do acusado, tornando-o sempre a parte vulnerável da ação penal, com mínimas chances, para não se dizer nenhuma, de se ver livre da imputação.

50. A palavra de policiais serviria para condenar não porque prestem depoimentos seguros, harmônicos e coerentes, mas sim tão somente porque são"agentes da lei no exercício de seu múnus público", que a versão do réu deve ser rechaçada porque seria incriminadora dos agentes da lei, que no confronto entre os depoimentos deve prevalecer à palavra dos policiais porque agentes da lei, e, outros argumentos que só podem servir aqueles que, de modo farsesco, entendem que uma elevada quantidade de condenações penais representaria adequada resposta às mazelas de nossa própria sociedade.

51. Não se vê adequação constitucional, quanto à prova criminal-acusatória feita exclusivamente pelos policiais militares que não arrolaram qualquer testemunha das abordagens feitas ou mesmo vizinhos que a tudo assistiram ao adentrarem ao imóvel para confirmarem a suposta apreensão de drogas configura que o meio empregado não foi idôneo à finalidade real da Nomedo razoável, a par de restringir, sem por nem tirar uma vírgula, direito fundamental do cidadão.

52. A fazer-se peculiar presunção de veracidade poderíamos caminhar em sentido perigoso, de afastamento dos princípios constitucionais da presunção de inocência, do contraditório e da ampla defesa.

53. Não há, necessidade desse subterfúgio, havia à disposição dos policiais outros meios probantes, mais fidedignos, inclusive vídeos de câmeras de todos os locais da penitenciária mais eficientes e mais ajustados à busca da verdade processual, para se alcançar o objetivo criminal almejado. Efetivamente, podendo fazê-lo, a não indicação de outras testemunhas gera suspeição da conduta dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante.

54. É a inversão de todo o processo pela lei do mínimo esforço, deixar-se ao Endereçoa prisão preventiva do acusado tão somente lançando-se mãos do imediato da prisão em flagrante, nada importando se os testemunhos do estado de flagrância só digam respeito aos policiais militares. Quer-se impor, a todo custo, a visão por eles mesmos preconcebida, sem adicionar-se um melhor e mais confiável conteúdo probante.

55. Fato é que de forma leviana instaurou-se um processo sancionador, desprovido de provas cabais a demonstrar a desobediência, consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade do objetivo traçado.

56. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRELIMINAR. NULIDADE DO PAD. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. INOCORRÊNCIA FALTA GRAVE APURADA EM JUÍZO SUFICIENTE. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM ESTEBELECIMENTO PRISIONAL. FALTA GRAVE RECONHECIDA. DÚVIDA ACERCA DA PROPRIEDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. AUSÊNCIA DE INDICIOS DE AUTORIA. PROVA FRÁGIL. AFASTAMENTO DA FALTA GRAVE. (...) Descabido se falar em falta grave e, consequentemente, sanção de qualquer natureza, quando insuficientes as provas de que o sentenciado cometeu a infração disciplinar que lhe é atribuída. -(...). (TJ-MG - Agravo em Execução Penal 1.0704.00000-00/001, Relator (a): Des.(a) Otávio Portes, julgamento em 11/04/2018, publicação da sumula em 13/04/2018)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - LICITAÇÃO - PRINCÍPOS ADMINISTRATIVOS: INOBSERVÂNCIA - PROVAS: AUSÊNCIA. 1. Configura-se ato de improbidade administrativa a ação ou omissão que fere direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da administração pública, independentemente da existência de enriquecimento ilícito ou de lesão ao erário público, sendo imperioso, para tanto, o dolo genérico - vontade livre e consciente do agente em praticar a conduta descrita na lei -, e prescindível haver dano material ao erário (art. 11, da Lei federal nº 8.429/1992 - Lei de Improbidade Administrativa - LIA). 2. A prova certa da prática do ato ímprobo é necessária para ensejar condenação em ação civil pública. 3. Havendo apenas indícios, mas sem a comprovação da prática do ato de improbidade administrativa, o pedido de condenação por improbidade administrativa deve ser julgado improcedente . (TJ-MG - AC: 10433062022374001 MG, Relator: Oliveira Firmo, Data de Julgamento: 26/09/2017, Câmaras Cíveis / 7a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/09/2017)

I.- Seja conhecido e provido o presente recurso de agravo, para o fim especial de desconstituir-se a decisão atacada, declarando-se nulo o procedimento administrativo disciplinar por ausência de defesa, e por via de conseqüência, seja desconstituída a decisão aqui hostilizada que o homologou e determinou a perda de 1/3 dos dias remidos e a remir anteriores à data da falta disciplinar, se houver, bem como determino a interrupção do cálculo de penas para fins de progressão de regime.

II.- Na remota, longínqua e improvável hipótese de não emprestar-se guarida a tese esposada no item supra, seja acolhida a tese da inexigibilidade de outra conduta, quanto ao fato em destaque - imputado ao reeducando - com o que remanescendo justificada sua conduta, impõe-se tornar insubsistente a decisão que reconheceu a falta grave e determinou a regressão de regime.

III.- Em soçobrando as teses capitais, enfeixadas nos itens retro, seja julgada suficiente a punição disciplinar aplicada ao agravante reeducando, consistente em (60) trinta dias de isolamento em cela disciplinar - já cumprida -

57. Portanto, por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato reprovável nos termos relatados na instrução, o presente processo deve ser extinto.

Termos em que, respeitosamente clama por Deferimento, por toda a plenitude requestada!

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Franca (SP), 08 de SETEMBRO de 2020.

Nome

Advogado - 00.000 OAB/UF

Assinatura Eletrônica

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(art. 1º, § 2º, inciso III, da Lei nº 11.419/2006)